Vertragsstrafen und Beschleunigungsvergütungen - Oeffentliche ...

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 14.02.2010
87. § 12 VOB/A - Vertragsstrafen und
Beschleunigungsvergütungen
Vertragsstrafen und Beschleunigungsvergütungen
1. Vertragsstrafen für die Überschreitung von Vertragsfristen sind nur auszubedingen, wenn
die Überschreitung erhebliche Nachteile verursachen kann. Die Strafe ist in angemessenen
Grenzen zu halten.
2. Beschleunigungsvergütungen (Prämien) sind nur vorzusehen, wenn die Fertigstellung vor
Ablauf der Vertragsfristen erhebliche Vorteile bringt.
87.1 Vergleichbare Regelungen
4491
Der Vorschrift des § 12 VOB/A vergleichbar ist im Bereich der VOL § 12 VOL/A. Die
Kommentierung zu dieser Vorschrift kann daher ergänzend zu der Kommentierung des § 12
herangezogen werden.
87.2 Änderungen in der VOB/A 2006
4492
In der VOB/A 2006 erfolgten keine Änderungen.
87.3 Bieterschützende Vorschrift
4492/1
4492/2
§ 12 VOB/A ist bieterschützend. Zwar betrifft § 12 VOB/A den Inhalt des später
abzuschließenden Vertrags. Das bedeutet aber nicht automatisch, dass die Vorschrift nicht
dem Vergabeverfahrensrecht zuzuordnen ist. Ziel des § 12 VOB/A ist es, in Bezug auf die
Vertragsstrafenregelung für einen angemessenen Interessenausgleich zwischen
Auftraggeber und Auftragnehmer zu sorgen. Diese Zielsetzung greift bereits während
des Vergabeverfahrens, wenn – was der Regelfall sein dürfte – die späteren
Vertragsbedingungen Bestandteil der Verdingungsunterlagen sind. Hier soll der Bieter nicht
gezwungen sein, sich auf eine vergaberechtswidrige Vertragsklausel einzulassen. Der Bieter
hat deshalb bereits im Vergabeverfahren Anspruch darauf, dass der Auftraggeber
Vertragsstrafen nur dann festsetzt, wenn mit der Überschreitung einer Ausführungsfrist
erhebliche Nachteile verbunden sind (2. VK Bund, B. v. 08.02.2008 - VK 2 - 156/07; 3.
VK Bund, B. v. 07.02.2008 - Az.: VK 3 - 169/07).
Vom bieterschützenden Charakter des § 12 VOL/A ist auszugehen, wenn der
Auftraggeber dem Auftragnehmer bereits in den Vergabeunterlagen diesbezüglich
unangemessen benachteiligende und deswegen nicht zumutbare Vertragsbedingungen
stellt. Denn derartige Regelungen können am Auftrag interessierte Unternehmen davon
abhalten, sich mit einem Angebot an der Ausschreibung zu beteiligen, was dem
vergaberechtlichen Wettbewerbsprinzip widerspricht (LSG Hessen, B. v. 15.12.2009 - Az.: L
1 KR 337/09 ER Verg).

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87.4 Vertragsstrafe
4493
§ 12 VOB/A hat bei Vergaben unterhalb der Schwellenwerte nach §§ 1 a und 1 b VOB/A
keine Rechtssatzqualität. Es handelt sich insoweit um eine innerdienstliche
Verwaltungsvorschrift, die unmittelbare Rechtswirkungen im Außenverhältnis nicht
begründen kann. § 12 VOB/A hat damit keine unmittelbare Auswirkung auf das
Vertragsverhältnis zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer. Die VOB/A enthält kein
zwingendes Vertragsrecht in der Weise, dass statt geschlossener Vereinbarungen das
Vertragsinhalt wird, was der VOB/A entspricht. Das gilt auch für Vorschriften der VOB/A,
die dem Schutz des Bieters dienen sollen (BGH, Urteil vom 30.03.2006 - Az.: VII ZR 44/05).
87.4.1 Sinn und Zweck
4494
Die Vertragsstrafe ist einerseits ein Druckmittel, um die termingerechte Fertigstellung des
Bauwerks zu sichern, andererseits bietet sie die Möglichkeit einer erleichterten
Schadloshaltung ohne Einzelnachweis (BGH, Urteil vom 23.1.2003 - Az.: VII ZR 210/01;
BayObLG, B. v. 27.2.2003 - Az.: Verg 1/03).
87.4.2 Vertragsstrafen auch für andere Fälle als die Überschreitung
von Vertragsfristen
4495
Unbestritten ist, dass Vertragsstrafen auch für andere Fälle als die Überschreitung von
Ausführungsfristen vorgesehen und vereinbart werden können. Zwar "sollen"
Vertragsstrafen "nur für die Überschreitung von Ausführungsfristen" vereinbart werden und
somit - auf den objektiven Gehalt der Formulierung abgestellt - für andere Fälle grundsätzlich
nicht in Betracht kommen. Allerdings hat der für den Wortlaut der VOL/A zuständige
Hauptausschuss für Leistungen (DVAL) in seinen Beratungen erklärt, dass Vertragsfristen
auch für andere Tatbestände der Vertragsverletzung als die Überschreitung von
Ausführungsfristen ausbedungen werden können. Ob dies das Vorliegen zwingender
Gründe voraussetzt oder andere Vereinbarungen nicht durch zwingende Gründe
gerechtfertigt sein müssen, kann dahinstehen. Einem solchen - aus der Interessenlage des
Auftraggebers resultierenden - zwingenden Grund wird man im Sinne eines anderen
Tatbestandes der Vertragsverletzung als der Überschreitung von Ausführungsfristen keine
höhere Interessenwertigkeit als der Fristüberschreitung zumessen dürfen: Ist für den
letztgenannten Fall das Ausbedingen einer Vertragsstrafe im Hinblick auf die darin liegende
Nachteile allein durch die das Interesse des Auftraggebers an der rechtzeitigen
Leistungserbringung gerechtfertigt, sind vergleichbare - durch das Interesse des
Auftraggebers bestimmte - Vertragserfüllungen im Sinne "zwingender Gründe" an eben
diesem Maßstab zu messen und zu beurteilen (VK Lüneburg, B. v. 15.05.2008 - Az.: VgK-
12/2008; im Ergebnis ebenso LSG Hessen, B. v. 15.12.2009 - Az.: L 1 KR 337/09 ER Verg).
Das Interesse an der Geheimhaltung von im Vergabeverfahren sowie im
Vertragsabwicklungsverfahren bekannt gewordene bzw. werdender und aus Sicht des
Auftraggebers - objektiv nachvollziehbarer - bedeutsamer finanzieller, technischer und
sozialer Informationen aus seinem Sphärenbereich ist aber im Hinblick auf diese durch
den Auftraggeber zugemessene Wertigkeit zumindest nicht anders zu beurteilen als das

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Interesse an der rechtzeitigen Leistungserbringung (VK Hessen, B. v. 7.8.2003 - Az.: 69 d
VK - 26/2003).
4495/1
Sehr viel einschränkender ist die Auffassung der VK Bund. § 12 VOL/A erlaubt eine
Vertragsstrafe grundsätzlich nur im Fall der Überschreitung von Ausführungsfristen. Erfasst
hingegen der Auftraggeber im Wege einer Generalklausel „mehrfache oder besonders
schwerwiegende Verstöße“ als eine Vertragsstrafe auslösende Tatbestände und werden
Lieferengpässe – und damit in der Sache die von § 12 VOL/A genannte Überschreitung von
Ausführungsfristen - nur beispielhaft genannt, geht diese Regelung über die Vorgaben von §
12 VOL/A hinaus. Auch wenn § 12 VOL/A als Soll-Vorschrift formuliert ist, also
grundsätzlich auch in anderen Fällen als dem in der Vorschrift genannten Vertragsstrafen
vergaberechtskonform sein können, muss der Auftraggeber dokumentieren, aus welchem
Grund er eine über § 12 VOL/A hinausgehende Vertragsstrafenregelung für
erforderlich hält. Macht er dies nicht, kann die Regelung keinen Bestand haben (3. VK
Bund, B. v. 03.08.2009 - VK 3 - 145/09).
87.4.3 Forderung nach einer Vertraulichkeitserklärung
4496
Vgl. dazu die Kommentierung zu § 10 VOB/A RZ 4336.
87.4.4 Ziffer 1.7.4 der ZTV-Asphalt-StB 94 als
Vertragsstrafenregelung?
4497
Gemäß Ziffer 1.7.4 der ZTV-Asphalt-StB 94 ist der Auftraggeber berechtigt, bei
Nichteinhalten der (vorgegebenen und vereinbarten) Grenzwerte für das Einbaugewicht, die
Einbaudicke, den Bindemittelgehalt, den Verdichtungsgrad und die Ebenheit Abzüge gemäß
einem gleichfalls vereinbarten Anhang 1 vorzunehmen. Sinn und Zweck dieser Klausel ist
nicht die Vereinbarung einer Vertragsstrafe, sondern eine erleichterte Abzugsregelung
zur Durchsetzung von Mängelgewährleistungsansprüchen zu Gunsten des Auftraggebers
(OLG Celle, Urteil vom 6.3.2003 - Az.: 14 U 112/02 - Revision zugelassen).
87.4.5 Vertragsstrafe mit dem Inhalt, dass die Höhe der Vertragsstrafe
im billigen Ermessen des Auftraggebers steht
4498
Gemäß § 12 Nr. 1 Satz 2 VOB/A ist die Strafe in angemessenen Grenzen zu halten. Die
Einhaltung dieser Grenzen ist durch eine Formulierung in der Vertragsstrafenklausel,
wonach die Höhe der Vertragsstrafe im billigen Ermessen des Auftraggebers stehe,
welche im Streitfall durch das zuständige Gericht überprüft werden kann,
gewährleistet. Entscheidend für die angemessene Höhe einer Vertragsstrafe sind jeweils die
Umstände des Einzelfalls. Abzuwägen sind dabei die Bedeutung der - von § 12 VOB/A
geregelten - Einhaltung von Ausführungsfristen für den betreffenden öffentlichen
Auftraggeber, das Ausmaß des zu erwartenden Schadens bei einer Fristüberschreitung, der
Wert des rückständigen Teiles der Leistung sowie der wirtschaftlichen Verhältnisse des
Auftragnehmers. Die Festlegung einer angemessenen Vertragsstrafe, sofern sie im Rahmen
des Vertragsverhältnisses zu verhängen ist, wird somit auch durch die vom Auftraggeber
formulierte Vertragsstrafenklausel ermöglicht (VK Lüneburg, B. v. 12.11.2001 - Az.: 203-
VgK-19/2001).

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87.4.6 Angemessene Höhe der Vertragsstrafe
4499
Die Strafe ist in angemessenen Grenzen zu halten.
87.4.6.1 Grundsatz
4500
Eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbarte Vertragsstrafe muss auch unter
Berücksichtigung ihrer Druck- und Kompensationsfunktion in einem angemessen
Verhältnis zu dem Werklohn stehen, den der Auftragnehmer durch seine Leistung
verdient. Die Schöpfung neuer, vom Sachinteresse des Auftraggebers losgelöster
Geldforderungen ist nicht Sinn der Vertragsstrafe. Aus diesem Grund hat der
Bundesgerichtshof bereits zur Höchstgrenze des Tagessatzes hervorgehoben, dass eine
Vertragsstrafe unangemessen ist, wenn durch den Verzug in wenigen Tagen typischer
Weise der Gewinn des Auftragnehmers aufgezehrt ist. Die Angemessenheitskontrolle von
Vertragsbedingungen über Vertragsstrafen hat nach einer generalisierenden
Betrachtungsweise zu erfolgen. Das bedeutet, dass auch die Obergrenze der Vertragsstrafe
sich daran messen lassen muss, ob sie generell und typischerweise in Bauverträgen, für die sie
vorformuliert ist, angemessen ist. Dabei ist, soweit sich aus der Vorformulierung nicht etwas
anderes ergibt, eine Unterscheidung zwischen Bauverträgen mit hohen oder niedrigen
Auftragssummen wegen der damit verbundenen Abgrenzungsschwierigkeiten nicht
vorzunehmen. Nach diesem Maßstab ist in Bauverträgen eine Vertragsstrafe für die
verzögerte Fertigstellung, deren Obergrenze 5% der Auftragssumme überschreitet,
unangemessen (BGH, Urteil vom 23.1.2003 - Az.: VII ZR 210/01; VK Lüneburg, B. v.
15.05.2008 - Az.: VgK-12/2008; VK Baden-Württemberg, B. v. 07.11.2007 - Az.: 1 VK
43/07).
87.4.6.2 Rechtsfolgen einer unangemessen hohen Vertragsstrafe
4501
Der Bundesgerichtshof entscheidet in ständiger Rechtsprechung, dass eine
Vertragsstrafenvereinbarung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch die Interessen
des Auftragnehmers ausreichend berücksichtigen muss. Eine unangemessen hohe
Vertragsstrafe führt zur Nichtigkeit der Vertragsklausel. Eine geltungserhaltende
Reduktion findet nicht statt (BGH, Urteil vom 23.1.2003 - Az.: VII ZR 210/01).
87.4.7 Geltendmachung der Vertragsstrafe nur bei tatsächlichen
Nachteilen für den Auftraggeber
87.4.7.1 Grundsatz
4502
4503
Die Rechtsprechung ist nicht einheitlich.
Nach einer Auffassung kann der Vertragspartner eines öffentlichen Auftraggebers davon
ausgehen, dass der Auftraggeber seine innerdienstliche Anweisung befolgen will und das
Bauvergabeverfahren nach den Regeln des Teils A der VOB durchführt, auch wenn die

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Ausschreibung dies nicht ausdrücklich zum Ausdruck bringt. Die nach der VOB/A
verfahrenden öffentlichen Auftraggeber erklären ihren Vertragspartnern, dass sie
Vertragsstrafen nur ausbedingen, wenn die besonderen Gründe nach § 12 Nr. 1 Satz 1
VOB/A das rechtfertigen. Das bedeutet, dass sie solche Gründe substantiiert
vorzutragen und gegebenenfalls zu beweisen haben, wollen sie sich nicht treuwidrig
widersprüchliches Verhalten entgegenhalten lassen (Thüringer OLG, Urteil vom 22.10.1996 -
Az.: 8 U 474/96 - Nichtannahmebeschluss des BGH).
4504
4505
Nach einer anderen Meinung ist eine Vertragsstrafenregelung auch dann wirksam, wenn
dem Auftraggeber durch die Überschreitung der Vertragsfrist keine erheblichen Nachteile
im Sinne des § 12 Nr. 1 VOB/A entstanden sind (KG Berlin, Urteil vom 7.1.2002 - Az.: 24
U 9084/00).
Nach Auffassung des BGH steht ein Verstoß gegen § 12 Nr. 1 Satz 1 VOB/A der
Geltendmachung der Vertragsstrafe nach den Grundsätzen von Treu und Glauben nur
entgegen, wenn der Auftragnehmer das Verhalten des Auftraggebers bei Abgabe des
Angebots als widersprüchlich werten durfte und er in seinem schutzwürdigen Vertrauen
darauf, dass der Auftraggeber sich an die Regelung des § 12 Nr. 1 Satz 1 VOB/A halten
werde, enttäuscht worden ist. Allein der Umstand, dass eine Vertragsstrafe vereinbart
worden ist, ohne dass die Voraussetzungen des § 12 Nr. 1 Satz 1 VOB/A objektiv vorlagen,
rechtfertigt es nicht, der vereinbarten Vertragsstrafe ihre Wirkung zu nehmen. Denn
damit würde der Regelung eine vertragsgestaltende Wirkung zukommen, die nicht zu
rechtfertigen ist. Ein widersprüchliches Verhalten liegt nicht vor, wenn der Auftraggeber
bei seiner Ausschreibung subjektiv und nicht unvertretbar zu der Einschätzung
gekommen ist, dass die Überschreitung der Vertragsfrist erhebliche Nachteile
verursachen kann und deshalb eine Vertragsstrafe vorsieht. Ein schutzwürdiges Vertrauen
darauf, dass der Auftraggeber sich an § 12 Nr. 1 Satz 1 VOB/A gehalten hat, liegt nicht vor,
wenn dem Auftragnehmer bereits bei Abgabe des Angebots die Umstände bekannt sind oder
er sie bei zumutbarer Prüfung hätte erkennen können, die den Schluss rechtfertigen, dass die
Voraussetzungen für die Vereinbarung einer Vertragsstrafe im konkreten Fall nicht vorliegen
(BGH, Urteil vom 30.03.2006 - Az.: VII ZR 44/05)
87.4.7.2 Zulässigkeit bei abstrakter Möglichkeit eines erheblichen Nachteils
4506
Es kommt nach dem Wortlaut des § 12 Nr. 1 VOB/A ausschließlich darauf an, ob die
abstrakte Möglichkeit besteht, dass der öffentliche Auftraggeber durch die
Terminsüberschreitung einen erheblichen Nachteil erleidet. Es ist dagegen unerheblich,
ob solche Nachteile tatsächlich eingetreten sind. Hat der Auftraggeber im Übrigen dargelegt,
dass ihm bei nicht fristgerechter Fertigstellung der Arbeiten der Verlust von bewilligten
Fördermitteln droht, ist dies ausreichend, um die Möglichkeit eines erheblichen Nachteils
anzunehmen (OLG Naumburg, Urteil vom 8.1.2001 - Az.: 4 U 152/00).
87.4.7.3 Zulässigkeit bei drohenden Ansprüchen eines Nachunternehmers
4507
Für die Zulässigkeit der Vertragsstrafenregelung reicht bereits aus, dass dem
Auftraggeber Ansprüche eines Nachunternehmers drohen, der nicht zu dem mit ihm
vereinbarten Termin seine Arbeiten aufnehmen konnte. Nicht erforderlich ist, dass der
mögliche Anspruch des Nachunternehmers in der Höhe die vereinbarte Vertragsstrafe
erreicht. Diese dient gerade dazu, den Mindestschaden nicht konkret nachweisen zu müssen.

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Andernfalls könnte jede Vertragsstrafe mit dem Argument für unwirksam erachtet werden,
der tatsächlich eingetretene Schaden liege unterhalb der Vertragsstrafe (OLG Celle, Urteil
vom 11.7.2002 - Az.: 22 U 190/01).
87.4.8 Richtlinie des VHB 2008
4508
4508/1
4509
4510
Bei der Bemessung von Vertragsstrafen ist zu berücksichtigen, dass der Bieter die damit
verbundene Erhöhung des Wagnisses in den Angebotspreis einkalkulieren kann.
Anhaltspunkt für die Bemessung kann das Ausmaß der Nachteile sein, die bei verzögerter
Fertigstellung voraussichtlich eintreten werden.
Sind Vertragsstrafen für Einzelfristen zu vereinbaren, so ist nur die Überschreitung solcher
Einzelfristen für in sich abgeschlossene Teile der Leistung unter Strafe zu stellen, von denen
der Baufortschritt entscheidend abhängt.
Die Höhe der Vertragsstrafe ist zu begrenzen. Sie soll 0,1 v. H. je Werktag, insgesamt jedoch
5 v. H. der Auftragssumme nicht überschreiten (Richtlinien zu 214 – Besondere
Vertragsbedingungen – Ziffer 2).
87.4.9 Regelung des HVA B-StB 03/2006 zu Vertragsstrafen und
Beschleunigungsvergütungen
4511
4512
4513
Vertragsstrafen bei Überschreitung der Vertragsfristen sind nur in begründeten
Ausnahmefällen festzulegen; § 12 VOB/A ist zu beachten.
Eine Vertragsstrafe ist als Betrag pro Werktag festzulegen; dessen Höhe soll 0,1 bis 0,25 v. H.
der voraussichtlichen Auftragssumme nicht überschreiten.
Bei beschleunigten Arbeiten auf BAB-Betriebsstrecken sind für die Vertragsstrafen (sowie
gegebenenfalls Beschleunigungsvergütungen) gesonderte Regelungen zu treffen.
87.5 Beschleunigungsvergütung
87.5.1 Inhalt
4514
4515
Bei der Beschleunigungsvergütung - als "Gegenteil" der Vertragsstrafe - handelt es sich in der
Sache um einen gesondert geregelten Teil der vom Auftraggeber für die vereinbarte
Leistung zu zahlenden Vergütung. Forderungen des Bauunternehmers, die durch die
Ausführung der vertraglichen Arbeiten entstanden sind, sind ungeachtet ihrer Bezeichnung
(etwa als "Schadensersatz" o.ä.) Teil der geschuldeten Vergütung, wenn sie ein (zusätzliches)
Äquivalent für die Bauleistungen darstellen. Eine vereinbarte Beschleunigungsprämie ist ein
solch zusätzliches Entgelt (OLG Köln, Urteil vom 14.4.2000 - Az.: 11 U 221/99).
Der Wegfall einer Beschleunigungsvergütung stellt sich regelmäßig nicht als entgangener
Gewinn, sondern in gleicher Weise wie bei einer verwirkten Vertragsstrafe als Einbuße des

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ansonsten voll verdienten Werklohnes dar (Brandenburgisches OLG, Urteil vom 14.1.2003
- Az.: 11 U 74/02).
87.5.2 Umsatzsteuerpflicht
4516
Beschleunigungsvergütungen im Sinne von § 12 VOB/A sind Teil der vom Auftraggeber
geschuldeten und vertraglich vereinbarten Vergütung. Sie sind daher - wie die übrigen
Teile der Vergütung - umsatzsteuerpflichtig, sodass der Auftraggeber zur Zahlung der
hierauf entfallenden Umsatzsteuer verpflichtet ist, wenn der Auftragnehmer die Umsatzsteuer
geltend macht (OLG Köln, Urteil vom 14.4.2000 - Az.: 11 U 221/99).
87.5.3 Beispiele aus der Rechtsprechung
4517
• "Nebenangebote mit Bauzeitverkürzung sind erwünscht und werden mit dem
geldwerten Vorteil gewertet: geldwerter Vorteil/Tag = Vertragsstrafe XXXX
DM/Tag - angebotene Mehrkosten/Tag" (VK Baden-Württemberg, B. v. 8.1.2002 -
Az.: 1 VK 46/01).
87.6 Literatur
4517/1
• Diehr, Uwe, Vertragsstrafen nach VOB und VOL, ZfBR 2008, 768