Praxis - Trex

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Aktuelle Entscheide – décisions actuelles 

STEUERRECHT 

DROIT FISCAL 

■ Rückgewähr aus Altersrentenversicherung 

im Todesfall 

Der Ansatz der für Leibrentenleistungen vorgesehenen 

Aufteilungsquote auch für die Rückgewährleistung 

erscheint als folgerichtig. Demnach 

unterliegen 40 Prozent des Rückgewährbetrages 

der Einkommenssteuer. Was die übrigen 

60 Prozent der Rückgewährsumme anbelangt, 

so handelt es sich nach der pauschalisierenden 

Sichtweise um Rückzahlung des als 

Einlage geleisteten und noch nicht aufgebrachten 

Kapitals. Kommen sie im Todesfalle zur 

Auszahlung, so sind sie im Sinne des Doppelbesteuerungsrechts 

der Erbschaft zuzuordnen, 

ungeachtet dessen, ob im Versicherungsvertrag 

eine Begünstigungsklausel enthalten war. 

Art. 16 Abs. 1, Art. 22–24, Art. 33 DBG, Art. 7, 

Art. 9 Abs. 2 StHG und Art. 127 BV 

(BGer., 23.6.05, StR 2005, S. 948) 

■ Restitution d’une rente vieillesse 

en cas de décès 

Le principe de répartition applicable aux rentes 

viagères semble également valable pour une 

prestation de restitution. Selon ce principe, 

40% du montant restitué est soumis à l’impôt 

sur le revenu. Pour ce qui est des 60% restant, 

il s’agit, selon une vision schématique, d’un 

remboursement du capital versé et non encore 

utilisé. Lorsque celui-ci est versé, lors d’un du 

point de vue du droit fiscal inter cantonal 

concernant la double imposition, il doit être 

attribué à l’héritage, même s’il y avait une clause 

de bénéficiaire dans le contrat d’assurance. 

Art. 16 al. 1, art. 22–24 LIFD, art. 7, art. 9 al. 2 

LHID et Art. 127 Cst 

(TF, 23.6.05, RF 2005, p. 948) 

■ Mitarbeiteraktien mit wählbarer Sperrfrist: 

Berufung auf eine behördliche Auskunft 

Besteuerung von unentgeltlich abgegebenen 

Mitarbeiteraktien mit freier Wahl des Empfängers, 

ob die Titel mit oder ohne Sperre versehen 

sind. Zulässigkeit eines Einschlags auf 

der Differenz zwischen Verkehrswert und Ausgabepreis 

der Aktien. Fragen offen gelassen, 

weil das Vertrauen des Steuerpflichtigen in ein 

so genanntes «ruling» des kantonalen Steueramts, 

womit die einschlägige bejahende Bestimmung 

des Mitarbeiteraktienplans (Entschädigungsreglements) 

der Arbeitgeberin vorgängig 

für rechtens erklärt worden war, zu 

schützen ist. Mithin ist nur der nach Massgabe 

der Länge der Sperrfrist diskontierte Wert der 

Einkommenssteuer unterworfen. Abweichende 

Minderheitsmeinung. 

Art. 17 Abs. 2 DBG, Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV 

(Steuer-Rekurskommission II Zürich, 4.4.05, StE 2005 

B 222 Nr. 19) 

■ Revenue d’une activité lucrative 

indépendante 

Effet d’une reprise fiscale opérée sur la valeur 

d’un actif dans le bilan de clôture d’un exercice 

comptable. Valeur réelle du stock de marchandises 

à la clôture des comptes en l’absence 

d’amortissement pour pertes de valeur alléguées. 

Prise en considération du risque de perte 

sur stock par une provision ayant pour effet 

de réduire la valeur comptable des marchandises. 

Art. 18 al. 1, art. 58 al. 1 LIFD, art. 958 CO, art. 

7 al. 1 et art. 10 al. 1 LHID et art. 19 al. 1 LICD 

(Tribunal administrative Fribourg, 8.7.05, StE 2006, 

B 23.43.2 Nr. 12) 

■ Umschulungskosten für Nachdiplomstudium 

zum Wirtschaftstechniker FH 

Obwohl der Pflichtige seine ursprüngliche 

Stelle als Bauführer wegen einer teilweisen 

Betriebsschliessung verloren hatte und mehrere 

Monate arbeitslos war, erscheinen die 

Kosten des berufsbegleitenden Nachdiplomstudiums 

zum Wirtschaftstechniker FH nicht 

als abziehbare Umschulungskosten. Der Begriff 

der Umschulung ist eng auszulegen, um 

eine Abgrenzung zum Begriff der Zweitausbildung 

zu ermöglichen. Als solche gilt eine 

Ausbildung, die neben einem bereits ausgeübten 

anderen Beruf im Hinblick auf einen späteren 

Berufswechsel absolviert wird. Der Pflichtige 

arbeitete aber bereits während des Kursbesuchs 

wieder als Bauleiter, wobei der Besuch 

des Nachdiplomstudiums nach Angaben 

des neuen Arbeitgebers entscheidend zur Anstellung 

beitrug. Jedoch liegen nach Auffassung 

des Bundesgerichts auch keine Weiterbildungskosten 

vor, handelt sich doch um eine 

eigentliche Ausbildung mit einen Eigenwert, 

der die Berufsaussichten deutlich verbessert. 

Die Ausbildung dient dem Erwerb von Zusatzkenntnissen, 

nicht nur der Vertiefung und 

Aktualisierung vorhandener Kenntnisse. Dies 

wird auch durch die Ausbildungsdauer von 

den Semestern belegt. 

Art. 26 Abs. 1 lit. d und Art. 34 lit. b DBG 

(BGer., 3.11.05, StE 2006 B 22.3 Nr. 85) 

■ Unterhaltskosten selbstgenutzter 

Liegenschaften: Grundgebühren für Strom, 

Wasser und Kehricht 

Bei selbstgenutzten Liegenschaften sind nur 

diejenigen Unterhaltskosten abziehbar, die mit 

dem steuerbaren Eigenmietwert in unmittelbarem 

Zusammenhang stehen. Das sind die Kosten, 

die der Eigentümer bei der Drittvermietung 

selber tragen muss, andere Kosten sind Lebenshaltungskosten. 

Bei den in casu zum Abzug 

gebrachten Grundgebühren handelt es 

sich um Aufwendungen, die zwar durchaus mit 

dem Besitz der Liegenschaft zusammenhängen, 

sie dienen aber nicht ganz unmittelbar der 

Schaffung, Erweitung oder Erhaltung einer 

Einkommensquelle, sondern stehen vielmehr 

in einem engen Zusammenhang mit dem Konsum 

von Gütern, deren Verwendung ganz oder 

teilweise verbrauchsabhängig in Rechnung 

gestellt wird. Im Interesse der Praktikabilität 

sind auch Gebühren, die getrennt als Grundund 

Mengengebühr in Rechnung gestellt werden, 

einheitlich zu qualifizieren. Soweit sind sie 

nicht vollumfänglich als Gewinnungskosten 

zuzuweisen. Dies ergibt sich u.a. auch daraus, 

dass diese Aufwendungen häufig auf die Mieter 

überwälzt werden. 

Art. 32 und Art. 34 lit. a und d DBG, Art. 1 

LKV/ESTV und §§ 28 und 39 StG LU 

(BGer., 15.7.05, StE 2006 B 25.6 Nr. 53) 

■ Verkauf von Zerobonds: Steuersatz 

Gehören zu den Einkünften Kapitalabfindungen 

für wiederkehrende Leistungen, wird 

die Einkommenssteuer nach § 36 StG/ZH 

unter Berücksichtigung der übrigen Einkünfte 

zu dem Satz berechnet, der sich ergäbe, wenn 

anstelle der einmaligen Leistung eine entsprechende 

jährliche Leistung ausgerichtet würde. 

Diese Bestimmung entspricht praktisch wörtlich 

Art. 11 Abs. 2 StHG, der seinerseits mit Art. 

37 DBG übereinstimmt. Im Interesse der vertikalen 

Steuerharmonisierung ist deshalb davon 

auszugehen, dass die kantonale Regelung dem 

Bundesrecht angeglichen ist. Zudem lässt 

auch der Wortlaut von Art. 11 Abs. 2 StHG keinen 

Freiraum offen. Daran ändert nichts, dass 

Art. 11 Abs. 2 StHG möglicherweise die Tarifautonomie 

der Kantone verletzt; es gilt das 

Anwendungsgebot. 

Das Bundesgericht hat mit Urteil vom 

5.10.2000 (= StE 2001, B 29.2 Nr. 7) entschieden, 

dass Kapitalabfindungen nur dann in den 

Genuss der nach Art. 37 DBG privilegierten 

Besteuerung kämen, wenn – dem Wesen der 

betreffenden Leistungen entsprechend – 

170 TREX Der Treuhandexperte 3/2006


ordentlicherweise eine periodische Ausrichtung 

vorgesehen wäre. Bei einmaligen Zinsleistungen 

aus Zerobonds handelt es sich aber 

offensichtlich nicht um solche Leistungen, für 

die eine periodische Ausrichtung vorgesehen 

wäre, die ohne Zutun des Steuerpflichtigen 

unterblieben ist. Der Einmalzinsbetrag nimmt 

nicht den Platz ein von ursprünglich in einer 

anderen Form geschuldeten Leistung. Es kann 

deshalb nicht von einer «Abgeltung» gesprochen 

werden. Soweit der vereinnahmte Betrag 

eine Kapitalgewinnkomponente enthält, liegt 

ohnehin keine Abfindung für wiederkehrende 

Leistungen vor. Dagegen lässt sich nach Ansicht 

des Bundesgerichts nicht einwenden, die 

Besteuerung zum «Rentensatz» entspreche 

Sinn und Zweck der einschlägigen Bestimmungen 

besser. 

Art. 37 DBG, Art. 11 Abs. StHG und § 36 StG 

ZH 

(BGer., 20.9.05, StE 2006 A 23.1 Nr. 13) 

■ Anstiftung zur Steuerhinterziehung 

Hat eine Treuhandaktiengesellschaft einem 

Selbstständigerwerbenden zu bedenken gegeben, 

dass das steuerlich ausgewiesene Jahresergebnis 

mittels fiktiven Kinderlöhnen herabgesetzt 

werden kann, und setzt der Steuerpflichtige 

den Vorschlag in die Tag um, mit der 

Folge, dass seine Steuerveranlagung zu tief 

ausfällt, so hat die Treuhandgesellschaft (bzw. 

ihr Organ) diesen Erfolg zumindest in Kauf 

genommen; dabei ist ihr die Unrichtigkeit der 

Höhe der Lohnzahlungen bewusst gewesen. Ist 

der Kunde mit einer Hinterziehungsbusse 

belegt worden (Steuerhinterziehung als Haupttat), 

sind die Voraussetzungen der Anstiftung 

zur Steuerhinterziehung erfüllt (Art. 181 Abs. 2 

in Verbindung mit Art. 188 Abs. 1 DBG). Konkret 

liegt ein schwerer Fall vor, weil zum einen 

der Hinterziehungsbetrag bzw. die hinterzogene 

Summe gross ist und zum anderen der AG 

als einem Treuhand- und Beratungsunternehmen 

mit entsprechender Sachkunde eine 

erhöhte Verantwortung zukommt. Erschwerend 

wirkt sich aus, dass sie die Kinderlöhne nicht 

nur zu Unrecht verbucht, sondern den Kunden 

angehalten hat, entsprechende unwahre Belege 

anzufertigen und den Steuerbehörden vorzulegen. 

Art. 175, Art. 177 und Art. 181 Abs. 2 DBG 

(StE 2006, B 101.3 Nr. 8) 

■ Berichtigung 

Berichtigungsgründe können ihre Ursache 

auch in Software- bzw. Programmierungsfehlern 

haben, wenn diese Fehler Ursache 

einer fehlerhaften Taxation sind. In casu nahm 

das EDV-System der Steuerverwaltung aus 

TREX L’expert fiduciaire 3/2006 171


nicht mehr nachvollziehbaren Gründen eine 

Steuerausscheidung vor, obwohl dafür keine 

Gründe gegeben waren und eine solche Ausscheidung 

von der Steuerverwaltung auch 

nicht beabsichtigt war. 

Im Rechtsmittelverfahren gegen eine Berichtigung 

kann nur überprüft werden, ob die Korrektur 

des Fehlers zulässig ist und bejahendenfalls, 

ob die Berichtigung richtig vorgenommen 

worden ist. Das Rechtsmittel gegen eine Berichtigung 

öffnet nicht den Weg zu einer vollumfänglichen 

Neuprüfung der Veranlagung. 

Art. 205 StG BE, Art. 150 DBG 

(Steuerrekurskommission Bern, 26.4.05, StE 2006, 

B 97.3 Nr. 7) 

■ Übergang WUST / MWST 

Ermessenseinschätzung / unvollständige 

Buchführungsunterlagen / baugewerblicher 

Eigenverbrauch 

Die Beschwerdeführerin, eine einfache Gesellschaft, 

bestehend aus einem Architekten und 

einem Liegenschaftsverwalter, wurde im Rahmen 

einer Immobilienüberbauung, die zwischen 

1987 und 1997 realisiert wurde, als Generalunternehmen 

für die Zeit vom 1. Januar 

1995 bis 30. Juni 1997 ins Register der Mehrwertsteuerpflichtigen 

eingetragen. 

Anlässlich einer Kontrolle (Art. 50 MWSTV), 

stellte die ESTV in den Steuerabrechnungen 

verschiedene Unregelmässigkeiten fest, welche 

durch Schätzung der Grundlagen, die 

dazu dienen, die geschuldete Steuer zu 

bestimmen, korrigiert wurden. 

Mangels einer detaillierten Übersicht über die 

am 31. Dezember 1994 angefangenen Arbeiten 

bestimmte die ESTV deren Wert, indem sie, 

ausgehend von einzelnen Kostenelementen 

gemäss Buchhaltung der Gesellschaft, direkt 

dem Grundstück zurechenbare Kosten abzog 

und bei den Selbstkosten einen Aufschlag entsprechend 

der festgestellten Marge bei den fertig 

gestellten Arbeiten berücksichtigte. Aufgrund 

der vom Treuhänder des Steuerpflichtigen 

erhaltenen Angaben überarbeitete die 

ESTV die verwendete Kalkulationsmethode, 

indem der Wert der per 31. Dezember 1994 

angefangenen Arbeiten neu einzig auf Basis 

der proportionalen Kosten geschätzt wurde. 

In ihrem Rekurs bestreitet die Steuerpflichtige 

die von der ESTV angewandte Kalkulationsmethode. 

Diese stimme nicht mit derjenigen 

überein, welche mit der ESTV vereinbart wurde. 

Die Steuerpflichtige beruft sich auf den 

Schutz des guten Glaubens und bringt vor, bei 

Berechnung der angefangenen Arbeiten per 

31. Dezember 1994 nach den dazumal bestehenden 

Weisungen der ESTV vorgegangen zu 

sein. Im Übrigen vertritt sie die Auffassung, 

dass die von der ESTV angewandte proportio- 

nale Methode dem vorliegenden Fall insofern 

nicht angepasst ist, als sie nur die fixen Kosten 

der Erstellung umfasst, ohne die variablen Kosten, 

die mit den Beiträgen von verschiedenen 

Dienstleistungserbringern auf der Baustelle 

(Architekten, Ingenieure usw.) verbunden sind, 

zu berücksichtigen. 

Begründung: 

Die Ermessenseinschätzung an sich bestreitet 

die Beschwerdeführerin nicht. In ihrem Rekurs 

beschränkt sie sich darauf, die von der ESTV 

verwendete Kalkulationsmethode zur Bestimmung 

des Wertes der per 31. Dezember 1994 

angefangenen Arbeiten zu bestreiten. Gleichermassen 

erkennt die SRK, dass die Voraussetzungen 

zur Ermessenseinschätzung im vorliegenden 

Fall bestanden, und überprüft in 

ihrem Entscheid nur die gewählte Kalkulationsmethode. 

Die SRK bestätigt, dass für Umsätze aus dem 

Baugewerbe eine Bestandesaufnahme per 

31.12.1994 gemacht werden musste. Oder, 

falls die Beschwerdeführerin solche Unterlagen 

nicht liefern konnte, sie die Nachteile aus 

einer Ermessenseinschätzung zu tragen hat. 

Die SRK erachtet die Schätzungsmethode der 

ESTV als geeignet und als den Verhältnissen im 

vorliegenden Fall perfekt angepasst. 

Die SRK erklärt es für zutreffend, dass die 

Beschwerdeführerin sich insoweit nicht auf 

den guten Glauben berufen kann, als sie nicht 

alle notwendigen Bedingungen erfüllt. Allfällige 

allgemeine Auskünfte, die zur Zeit des Übergangs 

von der WUST zur MWST auf der Basis 

von teilweise unvollständigen Sachverhalten 

gegeben wurden, sind nicht der ESTV anzulasten. 

Es lag offensichtlich bei der Beschwerdeführerin, 

sich zuerst über ihre gesetzlichen 

Pflichten zu informieren bzw. sich zu vergegenwärtigen, 

wie sie die begonnenen Arbeiten per 

31. Dezember 1994 zu belegen hatte. Die SRK 

weist darauf hin, dass die Rolle der ESTV nicht 

die eines Steuerberaters sein kann. 

Art. 8, Art. 47, Art. 48 und Art. 50 MWSTV 

(Eidg. Steuerrekurskommission SRK, 3.6.05 

[2004–018], im Internet publiziert, 22.9.2005) 

■ Passage IchA / TVA 

Taxation par voie d’estimation / documents 

comptables incomplets; Prestation à soimême 

dans le domaine de la construction 

La recourante, une société simple formée par 

un architecte et régisseur, a été inscrite au 

registre de l’AFC en qualité d’assujettie du 1 er 

janvier 1995 au 30 juin 1997 en raison de l’activité 

d’entreprise générale de construction 

exercée dans le cadre d’une opération immobilière 

réalisée entre 1987 et 1997. 

A l’occasion d’un contrôle (art. 50 OTVA), l’AFC 

constatant diverses irrégularités dans l’établissement 

des décomptes d’impôt, a rectifié par 

estimation les bases servant à la détermination 

de l’impôt dû. En l’absence d’un état de situation 

détaillé, l’AFC a, dans un premier temps, 

déterminé la valeur des travaux en cours au 31 

décembre 1994 en tenant compte des éléments 

de coûts selon la comptabilité de la 

société concernée, des coûts directement 

imputables au terrain venant en déduction et 

du coefficient de majoration des prix de revient 

équivalent à la marge constatée en fin de travaux. 

Sur la base de nouvelles informations 

reçues, l’AFC a modifié la méthode de calcul 

utilisée, estimant désormais la valeur des travaux 

en cours au 31 décembre 1994 sur la 

seule base des coûts proportionnels. 

Dans son recours l’assujettie conteste la 

méthode de calcul adoptée par l’AFC, estimant 

qu’elle ne correspondrait pas à celle qui avait 

été convenue avec l’AFC. Elle invoque la protection 

résultant du principe de la bonne foi, 

estimant avoir procédé au calcul de la valeur 

des travaux en cours au 31 décembre 1994 

selon les indications données à l’époque par 

l’AFC. Elle estime par ailleurs que la méthode 

proportionnelle utilisée par l’AFC n’est pas 

adaptée au cas d’espèce, dans la mesure où 

elle ne tient compte que des coûts fixes liés à 

la construction sans prendre en compte les 

coûts variables liés à l’intervention des divers 

prestataires de services sur le chantier (architectes, 

ingénieurs, etc.). 

Motivation: 

Les recourants ne contestent pas le principe 

même d’une procédure de taxation par évaluation 

en tant que telle. Les moyens développés 

à l’appui de leur recours se limitent en effet à 

contester la méthode de calcul employée par 

l’AFC pour évaluer la valeur des travaux au 31 

décembre 1994. Aussi la CRC admet que les 

conditions pour une taxation par estimation 

sont remplies et examine dans sa décision seule 

la question du choix de la méthode de calcul. 

La CRC confirme qu’en présence de chiffre 

d’affaires provenant de l’industrie du bâtiment, 

un état de situation doit être établi au 31 

décembre 1994. Or, les recourants n’ayant pas 

été en mesure de fournir un tel document, il 

leur appartient de supporter les désavantages 

résultant d’une taxation par estimation. La 

méthode d’estimation appliquée par l’AFC est 

considérée adéquate et parfaitement adaptée 

aux circonstances du cas d’espèce. 

La CRC atteste que les recourants ne sauraient 

se prévaloir de la protection résultant du principe 

de la bonne foi, dans la mesure où ils ne 

remplissent pas toutes les conditions essentielles. 

Les éventuels renseignements d’ordre 

général fournis à l’époque du passage Icha / 


■ Leistungskürzung wegen absolutem Wagnis 

Da die Teilnahme an einem Thaibox-Wettkampf 

(absolutes Wagnis) objektiv mit so grospraxis_pratique 

TVA sur base d’un état de faits en partie lacunaire 

ne sauraient lier l’AFC. Il appartient aux 

recourants de s’informer en priorité sur leurs 

obligations légales, et donc sur la manière de 

justifier l’état des travaux en cours au 31 décembre 

1994, étant précisé que le rôle de 

l’AFC ne peut être celui d’un conseiller fiscal. 

Art. 8, art. 47, art. 48 et art. 50 OTVA 

(Commission fédérale de recours en matière de 

contributions CRC, 3.6.05 [2004–018], publié 

sur Internet, 22.9.2005) 

■ Weiterbildungskosten: Betriebswirtschafterin 

HF 

Bei den Auslagen einer kaufmännischen Angestellten 

für den Besuch des Lehrganges zur 

Betriebswirtschafterin HF handelt es sich zwar 

um einen Grenzfall zwischen Aus- und Weiterbildung. 

Trotzdem können diese Auslagen 

noch als Weiterbildungskosten anerkannt und 

somit steuerlich vom Einkommen in Abzug 

gebracht werden, wenn die Auslagen im konkreten 

Fall primär der Sicherung der gegenwärtig 

erreichten beruflichen Stellung dienen. 

§ 2 ter Abs. 1 RRV, § 29 Abs. 1 und 3 StG BL 

(Steuergericht BL, 19.8.05, StE 2006 B 22.3 Nr. 87) 

■ Abgrenzung der selbstständigen Erwerbstätigkeit 

zur Liebhaberei: Blumengeschäft 

An der für die selbstständige Erwerbstätigkeit 

typischen Gewinnerzielungsabsicht fehlt es 

namentlich daran, wenn eine Tätigkeit aus 

blosser Liebhaberei betrieben wird. Eine solche 

liegt selbst bei mehrjähriger Verlusterzielung 

noch nicht zwingend vor. Wer indes wirklich 

eine Erwerbstätigkeit ausübt, wird sich in der 

Regel nach andauernden beruflichen Misserfolgen 

von der Zwecklosigkeit seiner Tätigkeit 

überzeugen lassen und diese aufgeben. Bei 

dem in Frage stehenden Blumenhandel handelt 

es sich nicht um eine amateurhafte 

Hobbytätigkeit, sondern um ein ordentlich geführtes 

Geschäft mit Angestellten, was eine 

grosszügigere Betrachtungsweise rechtfertigt 

als bei unprofessionellem Vorgehen Einzelner. 

Der Betrieb ist von seiner Art her durchaus 

geeignet, einen Gewinn abzuwerfen. Zwar hat 

die Pflichtige in den ersten fünf Jahren Verluste 

erlitten, im Folgejahr begann sich die Situation 

jedoch zu verbessern, und in den folgenden 

vier Jahren wurde dann jeweils ein ausgeglichenes, 

insgesamt leicht positives Resultat 

erwirtschaftet. Dass in den beiden folgenden 

Jahren wiederum Verluste geschrieben wurden, 

beweist noch nicht, dass die Pflichtige 

nicht gewinnstrebig arbeitete und ihre Geschäftsziele 

unrealistisch waren. Mit Verlusten 

muss jeder unternehmerisch Tätige rechnen. 

Sollte indes die defizitäre Situation noch weiter 

andauern und sich in absehbarer Zeit kein Gewinn 

einstellen, wird dennoch Liebhaberei anzunehmen 

sein. 

§§ 23 Abs. 1 und 37 Abs. 1 StG SO, Art. 7 Abs. 

1 und Art. 67 Abs. 1 StHG, Art. 18 Abs. 1 DBG 

(BGer., 31.8.05, StE 2006 B 23.1 Nr. 59) 

■ Verhältnis der Erben zum 

Willensvollstrecker; Akteneinsicht 

In die Rechte und Pflichten eines verstorbenen 

Steuerpflichtigen treten dessen Erben ein. Hat 

der Erblasser in seiner letztwilligen Verfügung 

einen Willensvollstrecker eingesetzt, so ist den 

Erben im Umfang der entsprechenden zivilrechtlichen 

Vorgaben die Verfügungsmacht 

über die Erbschaft entzogen und steht dem 

Willensvollstrecker anstelle der materiell berechtigten 

Erben die aktive und passive Prozessführungsbefugnis 

in eigenem Namen und 

als Partei zu. In der Lehre ist allerdings umstritten, 

inwieweit die Einsetzung eines Willensvollstreckers 

die steuerverfahrensrechtliche 

Stellung der Erben zu beschränken vermag. 

Diese Frage kann auch vorliegend offen bleiben: 

Da die Erben nämlich solidarisch mit 

ihrem ganzen Vermögen, wenn auch beschränkt 

bis zur Höhe ihrer Erbteile, für die 

Steuerschulden des Erblassers haften, müssen 

ihnen jedenfalls diejenigen Verfahrensrechte 

zugestanden werden, die für die Wahrung ihrer 

Interessen als solidarisch haftende Steuerschuldner 

– auch gegenüber dem Willensvollstrecker 

in aufsichts- und zivilrechtlicher 

Hinsicht – unentbehrlich sind. Dazu gehört – 

grundsätzlich – auch das Akteneinsichtsrecht, 

und eine entsprechende Verweigerung muss 

auf dem Rechtsmittelweg angefochten werden 

können. Da vorliegend die Akteneinsicht ohne 

Begründung nicht gewährt worden ist, sind 

sämtliche vorinstanzlichen Entscheide aufzuheben. 

§ 14 aStG ZH und Art. 518 ZGB 

(Verwaltungsgericht ZH, 25.5.05, StE 2006, B 92.7 Nr. 7) 

■ Rückzahlungspflicht bei Scheidung? 

Ein zur Amortisierung einer Hypothek bei 

einem Immobilienkauf eingesetzter Vorbezug 

bleibt mit der Immobilie verbunden, selbst 

wenn der Begünstigte anschliessend mit seiner 

Bank vereinbart, das Darlehen zu erhöhen und 

die so frei gewordenen Mittel zum Erwerb von 

Mobilien einsetzt. 

Die Tatsache, dass die Eheleute die Wohnung, 

für welche sie die Vorbezüge als Wohneigentumsforderung 

erhalten haben, nicht mehr 

selbst nutzen, zieht keine automatische Rückzahlungspflicht 

der bezogenen Beträge mit 

sich. Im Zeitpunkt der Scheidung müssen diese 

Beträge zwischen den Ex-Eheleuten zu den 

in Art. 30c Abs. 6 BVG aufgestellten Bedingungen 

aufgeteilt werden. 

Art. 22 Abs. 1 und 2 FZG; Art. 30c Abs. 6 und 

Art. 30d Abs. 1 BVG 

(EVG, 22.7.2005, SZS 2006, S. 144) 

■ Obligation de rembourser au moment 

du divorce 

Le versement anticipé qui a servi à amortir un 

prêt hypothécaire lors de l’achat d’un immeuble 

reste lié à celui-ci, même si le bénéficiaire 

convient par la suite avec sa banque 

d’augmenter ce prêt et utilise les fonds libérés 

pour acquérir des biens mobiliers. 

Le fait que les époux cessent d’utiliser pour leur 

propres besoins l’appartement pour lequel ils 

ont obtenus des versements anticipés à titre 

d’encouragement à l’accession à la propriété 

n’entraîne pas de plein droit une obligation de 

rembourser les montants versés. Au moment 

du divorce, ceux-ci doivent donc être partagés 

entre les ex-conjoints aux conditions posées 

par l’art. 30c al. 6 LPP 

Art. 22 al. I et 2 LFLP; 30c al. 6 et 30d al. 1 LPP 

(TFA, 22.7.05, RSAS 2006, p. 143) 

■ Insolvenzentschädigung; ordentliche 

Konkursbetreibung 

Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in 

Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG ist abschliessend. 

Ist ein Schuldner als Aktiengesellschaft 

im Handelsregister eingetragen, unterliegt er 

der ordentlichen Konkursbetreibung am Sitz 

der juristischen Person. Daran ändert die Löschung 

des Domizils der Aktiengesellschaft im 

Handelsregister nichts. 

Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG, Art. 39 Abs. 1 

und Art. 46 Abs. 2 SchKG 

(Bger., 26.4.05, BGE 131 V 196) 

■ Indemnité en cas d’insolvabilité; 

Poursuite ordinaire par voie de faillite; 

compétence à raison du lieu 

L’énumération des états de fait prévus aux 

art. 51 al. 1 et art. 58 LACI pour donner droit à 

l’indemnité pour insolvabilité est exhaustive. 

Lorsqu’un débiteur est inscrit comme société 

anonyme au registre du commerce, il est soumis 

à la poursuite ordinaire par voie de faillite 

au lieu du siège de la personne morale. La 

radiation au registre du commerce du domicile 

de la société n’y change rien. 

Art. 51 al. 1 et art. 58 LACI et Art. 39 al. 1 et 

art. 46 al. 2 LP 

(TF 26.4.05, ATF 131 V 196) 



sen Gefahren verbunden ist, welche auch 

unter günstigsten Bedingungen nicht auf ein 

vernünftiges Mass reduziert werden können, ist 

hier für die Leistungskürzung nach Art. 39 UVG 

in Verbindung mit Art. 50 Abs. 2 UVV einzig 

vorauszusetzen, dass die schädigende Einwirkung 

während einer laufenden Kampfrunde 

erfolgte, unabhängig davon, ob der konkret 

verletzende Schlag regelkonform oder regelwidrig 

ausgeführt wurde. 

Art. 39 UVG; Art. 50 Abs. 2 UVV 

(EVG, 9.2.05, RKUV 2005, S. 306) 

■ Réduction de prestations pour cause 

d’entreprise téméraire absolue 

Comme le fait de participer à un concours de 

boxe thaï (entreprise téméraire absolue) est 

objectivement lié à des dangers si grands qu’ils 

ne peuvent pas être ramenés à des proportions 

raisonnables même dans les conditions les 

plus favorables, il s’agit ici de soumettre la 

réduction des prestations au sens de l’art. 39 

LAA en relation avec l’art. 50, al. 2, OLAA à la 

seule condition que l’atteinte dommageable ait 

eu lieu au cours d’un combat sans se demander 

si le coup, qui a provoqué dans le cas 

concret la lésion, était conforme ou non aux 

règles du jeu. 

Art. 39 LAA; art. 50, al. 2, OLAA 

(TFA, 9.2.05, RAMA 2005, p. 306) 

■ Kürzung der Geldleistungen wegen 

Beteiligung an einer Rauferei 

Der Versicherte ging objektiv betrachtet das 

Risiko einer dem angestrebten (weiteren) 

Wortwechsel folgenden tätlichen Auseinandersetzung 

mit ein, was zur Reduktion der Geldleistungen 

gestützt auf Art. 39 UVG in der bis 

Ende 2002 gültigen Fassung i.V.m. Art. 49 

Abs. 2 Bst. a UVV genügt. Denn nach der 

Rechtsprechung ist eine Beteiligung an einer 

Rauferei oder Schlägerei nicht nur bei der 

Teilnahme an einer eigentlichen tätlichen Auseinandersetzung 

gegeben. Eine Beteiligung ist 

jedes Verhalten, das objektiv gesehen bereits 

das Risiko einschliesst, in Tätlichkeiten überzugehen 

oder solche nach sich zu ziehen 

(RKUV 1991 Nr. U 120 S. 89 f. unten Erw. 3b). 

Nicht notwendig ist, dass der Versicherte selbst 

tätlich geworden ist. Unerheblich ist auch, aus 

welchen Motiven er sich beteiligt hat, wer mit 

einem Wortwechsel oder Tätlichkeiten begonnen 

hat und welche Wendung die Ereignisse in 


■ Réglementation dérogeant à la LPP 

Une réglementation dérogeant à la LPP qui ne 

prévoit pas pour les rentes de vieillesse des 

rentes pour enfants recueillis et du premier lit 

ne porte pas atteinte aux principes constitutionnels 

de l’égalité de traitement et de l’interdiction 

de l’arbitraire. 

Dans les limites de la LPP, les institutions de 

prévoyance peuvent adopter le régime des 

prestations, le mode de financement et l’organisation 

qui leur conviennent (art. 49, 1 er al., 

LPP). Par ailleurs, en vertu du 2 e alinéa de cette 

disposition, une institution de prévoyance 

peut librement déterminer dans son règlement 

– à la condition de respecter toutefois les principes 

constitutionnels de l’égalité de traitement, 

de la proportionnalité ainsi que de l’interdiction 

de l’arbitraire – dans quelle mesure les 

personnes appartenant au cercle de l’assuré 

peuvent bénéficier des prestations. 

Il se pose dès lors la question de la conformité 

à la loi d’une disposition réglementaire qui ne 

prévoit des rentes pour enfants pour la prépraxis_pratique 

der Folge genommen haben. Entscheidend ist 

allein, ob die versicherte Person die Gefahr 

einer tätlichen Auseinandersetzung erkannt 

hat oder erkennen musste. 

Art. 39 UVG (Fassung 2002), Art. 49 Abs. 2 

Bst. a UVV 

(EVG, 3.3.05, RKUV 2005, S. 311) 

■ Réduction des prestations en espèces 

pour participation à une rixe 

Si l’on considère la situation de manière objective, 

l’assuré a pris le risque d’un conflit physique 

suivant la poursuite de l’échange de 

paroles souhaitée, ce qui suffit à justifier une 

réduction des prestations en espèces basée 

sur l’art. 39 LAA, dans sa version en vigueur 

jusqu’à fin 2002, en relation avec l’art. 49, 

al. 2, let. a, OLAA. En effet, selon la jurisprudence, 

la participation à une rixe ou à une 

bagarre n’est pas seulement réalisée en cas de 

participation à un conflit physique proprement 

dit. Une participation est le fait de tout comportement 

qui, considéré objectivement, comprend 

le risque de déboucher sur des voies de 

fait ou d’en entraîner (RAMA 1991 no U 120, 

p. 89 s. en bas, cons. 3b). Il n’est pas nécessaire 

que l’assuré ait lui-même donné des 

coups. Il est également sans importance de 

savoir pour quels motifs il a participé ni qui a 

commencé l’échange de paroles ou de voies 

de fait ni encore quelle tournure les événements 

ont pris par la suite. Ce qui est seul décisif, 

c’est de savoir si la personne assurée a 

reconnu ou devait reconnaître le danger d’un 

conflit physique. 

Art. 39 LAA (version 2002), art. 49, al. 2, let. a, 

OLAA 

(TFA, 3.3.05, RAMA 2005, p. 311) 

■ Besteuerung von Kapitalleistungen aus 

Sparverträgen 

Ist eine Person Begünstigte aus einem Sparvertrag 

mit einer Bankstiftung oder einer Vorsorgeversicherung, 

so stehen ihr beim Tod des Vorsorgenehmers 

die entsprechenden Leistungen 

zu, und zwar als eigenes Forderungsrecht 

gegenüber der Vorsorgeeinrichtung. Eine Ungleichbehandlung 

von Sparverträgen mit einer 

Bankstiftung gegenüber Vorsorgeversicherungen 

ist im Licht der in der gestützt auf das BVG 

erlassenen bundesrätlichen Verordnung über 

die steuerliche Abzugsberechtigung für Beiträge 

an anerkannte Vorsorgeformen (BVV 3) 

enthaltenen Gleichstellung beider Vorsorgeformen 

unzulässig. Derartige Kapitalleistungen 

werden gesondert zu einem ermässigten Satz 

besteuert. 

§§ 22 und 37 Abs. 1 StG ZH und Art. 7 Abs. 1 

StHG 

(Verwaltungsgericht ZH, 20.4.05, StE 2005 B 26.11 Nr. 2) 

■ Internationale Doppelbesteuerung; 

Anrechnung ausländischer Steuern bei 

doppelter unbeschränkter Steuerpflicht; 

Abzugsfähigkeit ausländischer Steuern 

Eine seit über 20 Jahren in der Schweiz besteuerte 

Gesellschaft mit Sitz in der Schweiz, 

welche von den britischen Steuerbehörden 

nachbesteuert wird, weil sich der Ort der tatsächlichen 

Geschäftsleitung in Grossbritannien 

befindet, kann aufgrund des Doppelbesteuerungsabkommens 

nicht die Anrechnung der 

ausländischen Steuern verlangen, da die 

Schweiz die Freistellungs- und nicht die Anrechnungsmethode 

anwendet. Auch nach 

internem Recht sind die in Grossbritannien 

bezahlten Steuern nicht abzugsfähig, weil gemäss 

Art. 59 Abs. 1 lit. a DBG lediglich schweizerische 

Steuern zum Abzug zugelassen werden, 

wegen der Rechtskraft der entsprechenden 

Veranlagungen und weil sich die Steuerpflichtige 

bezüglich der unbeschränkten 

Steuerpflicht nicht auf das bestehende Doppelbesteuerungsabkommen 

berufen hat. 

(BGer., 26.10.04, Pra. 2005 Nr. 146) 

SOZIALVERSICHERUNGSRECHT 

ASSURANCES SOCIALES 

■ Vom BVG abweichende Reglementierung 

Eine vom BVG abweichende Reglementierung, 

welche Altersleistungen im Sinne der Kinderrenten 

für Pflege- und Stiefkinder ausschliesst, 

verletzt die verfassungsmässigen Grundsätze 

der Rechtsgleichheit und des Willkürverbots 

nicht. 

Die Vorsorgeeinrichtungen sind im Rahmen 

des BVG in der Gestaltung ihrer Leistungen, in 

deren Finanzierung und in ihrer Organisation 

frei (Art. 49 Abs. 1 BVG). Aus Abs. 2 dieser Gesetzesbestimmung 

folgt des Weiteren, dass 

eine Vorsorgeeinrichtung im Reglement – unter 

Einhaltung der verfassungsmässigen Grundsätze 

der Rechtsgleichheit, der Verhältnismässigkeit 

sowie des Willkürverbots – selbst 

bestimmen kann, in welchem Umfang die Angehörigen 

des Versicherten zum Kreis der 

Leistungsempfänger gehören. 

Es stellt sich nun die Frage der Zulässigkeit 

einer reglementarischen Bestimmung, welche 

Kinderrenten im Rahmen der obligatorischen 

Altersvorsorge ausschliesslich für Kinder im 

Kindesverhältnis nach Art. 252 ZGB zur versicherten 

Person vorsieht und somit Alterskinderrenten 

für Pflege- und Stiefkinder ausschliesst. 

Es interessiert, ob dieser reglementarische 

Ausschluss gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz 

und das Willkürverbot verstösst. 

Mit dem BSV ist festzuhalten, dass Art. 43 

Abs. 2 des Pensionskassenreglements ausdrücklich 

nur für diejenigen Kinder, welche im 

rechtlichen Kindesverhältnis zum Vater stehen, 

Altersleistungen vorsieht. Mit der analog zu 

Art. 252 ZGB gewählten Formulierung «... kraft 

der Ehe des Vaters mit der Mutter ...» sind ausgehend 

vom klaren Wortlaut und in Anwendung 

des Vertrauensprinzips, einzig die während 

der Ehe geborenen Kinder zu verstehen, 

was Stief- oder Pflegekinder gerade ausnimmt. 

Diese reglementarische Bestimmung verletzt 

das Gleichheitsgebot nicht, weil sich im überobligatorischen 

Bereich der beruflichen Vorsorge 

sachliche Gründe für eine ungleiche 

Behandlung bezüglich des Anspruches auf 

Kinderrenten von Kindern im familienrechtlichen 

Kindesverhältnis mit dem Vater einerseits 

und von Pflege- und Stiefkindern andererseits 

finden. 

Die Leistungen der obligatorischen beruflichen 

Vorsorge dienen – im Gegensatz zum überobligatorischen 

Vorsorgebereich – dazu, den 

Existenzbedarf angemessen zu decken, bzw. 

die Fortsetzung der gewohnten Lebenshaltung 

in angemessener Weise zu ermöglichen. Daher 

erscheint es im obligatorischen Vorsorgebereich 

sinnvoll, dort, wo eine gesetzliche oder 

vertragliche Unterhaltspflicht besteht, dem versicherten 

Altersrentner nebst seinem eigenen 

Altersrentenanspruch eine Kinderrente zuzusprechen, 

zumal die Kinderrente den Ersatz 

des Einkommensteils der im Erwerbsleben 

durch den Arbeitgeber ausgerichteten Kinderzulagen 

bezweckt (SZS 2003 S. 432). 

Art. 17, Art. 20, Art. 49 BVG und Art. 8 Abs. 1, 

Art. 9 BV 

(EVG, 30.6.05, Mitteilungen über die berufliche 

Vorsorge Nr. 85, Nr. 497) 



voyance vieillesse obligatoire que pour les 

enfants dont le lien parental avec l’assuré ressort 

de l’article 252 CCS et qui exclut par 

conséquent les rentes de vieillesse pour les 

enfants recueillis et ceux du premier lit. Il est 

particulièrement intéressant d’examiner en 

premier lieu si cette disposition réglementaire 

ne contrevient pas aux principes de l’égalité de 

traitement et de l’interdiction de l’arbitraire. 

Il y a lieu de constater avec l’OFAS que l’article 

43, 2 e alinéa du règlement de la caisse de pension 

prévoit expressément des prestations de 

vieillesse seulement pour les enfants ayant un 

rapport de paternité. L’application par analogie 

de la formulation contenue à l’article 252 CCS 

«… force du mariage du père avec la mère …» 

permet de déduire à partir du texte clair et de 

l’application du principe de la confiance que 

seuls sont visés les enfants nés pendant le 

mariage, ce qui exclut justement les enfants 

recueillis et ceux du premier lit. 

Cette disposition réglementaire ne transgresse 

pas l’égalité de traitement quant au droit aux 

prestations pour enfants à l’égard, d’une part, 

de ceux qui jouissent au sens du droit de la 

famille d’un lien de parenté avec le père et, 

d’autre part, les enfants recueillis et les enfants 

d’un premier lit. 

Les prestations du régime obligatoire de la prévoyance 

professionnelle servent – contrairement 

à la prévoyance plus étendue – uniquement 

à garantir le maintien de façon appropriée 

du niveau de vie antérieur. C’est pourquoi, 

il paraît justifié pour la prévoyance obligatoire 

où est instituée une obligation d’entretien 

dans le cadre légal ou contractuel, d’octroyer 

au bénéficiaire d’une rente de vieillesse, outre 

son propre droit à la rente, une rente complémentaire 

pour enfant. Ce principe vaut en particulier 

pour les rentes pour enfants qui ne couvrent 

que la part de revenus de la vie active en 

remplacement des allocations pour enfants 

versées par l’employeur (SJZ 2003, p. 432). 

Art. 17, 20 et 49 LPP et Art. 8 al. 1 et 9 Cst. 

(TFA, 30.6.05, Bulletin de la prévoyance professionnelle 

No. 85, No. 497) 

■ Pferde stolpern oft: Schleudertrauma 

war kein Unfall 

Die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts 

zur Frage, wann ein Ereignis 

sozialversicherungsrechtlich als Unfall gilt 

und wann nicht, ist um ein Kapitel reicher: 

Verletzt sich ein Reiter, weil sein Pferd stolpert, 

liegt kein Unfall im Rechtssinn vor. 

Ein solcher kann dagegen unter Umständen 

bejaht werden, wenn das Pferd mit beiden 

Vorderbeinen einbricht. 

Dass ein Pferd stolpert, ist laut Einschätzung 

der Bundesrichter in Luzern ein gewöhnlicher 

Vorgang, mit dem ein Reiter zu rechnen hat. 

Anders verhält es sich, wenn das Pferd mit beiden 

Vorderbeinen einknickt, was auch als 

«Einbrechen» bezeichnet wird. Das «kommt 

seltener vor, und ein Reiter hat mit einem solchen 

Vorgang, insbesondere wenn er über ein 

erfahrenes, trittsicheres Pferd verfügt, nicht zu 

rechnen». Ein solches Ereignis kann als Unfall 

bezeichnet werden, «da der übliche Bewegungsablauf 

durch eine Programmwidrigkeit 

gestört wird und damit das Merkmal des ungewöhnlichen 

äusseren Faktors zu bejahen ist» 

(vgl. BGE 130 V 117 E.2.1). Kein Unfall dagegen 

liegt vor, wenn der Reiter sich verletzt, weil 

das Pferd beim Wechsel der Gangart stolpert. 

Zu beurteilen war in Luzern der Fall einer 

Reiterin, die nach einem Wechsel vom Galopp 

in den Schritt ein Schleudertrauma erlitten hatte. 

Sie erwähnte gegenüber den Versicherungen 

ein Stolpern des Pferdes, das sie ein einziges 

Mal auch als Einknicken bezeichnete. Von 

einem Einbrechen mit den Vorderbeinen war 

dagegen nie die Rede. Wäre es indes um ein so 

aussergewöhnliches Ereignis gegangen, bei 

dem das Pferd stürzt und sich seinerseits verletzen 

kann, hätte die Betroffene das nach 

Einschätzung des EVG gegenüber den Versicherungen 

erwähnt. Da sie dies nicht tat, 

fehlt es am Beweis für einen Unfall im Rechtssinn. 

Art. 6 UVG 

(BGer., 14.2.06 {U 296/05}, NZZ, 17.3.2006 [Nr. 64], 

S. 16, Jusletter 20.3.2006) 

OBLIGATIONENRECHT 

DROIT DES OBLIGATIONS 

■ Verschwundenes Luxusauto 

nicht versichert; Veruntreuung eines teuren 

Mercedes vor Mailänder Hotel 

Die Versicherung muss definitiv nicht zahlen 

für den fast 180 000 Franken teuren Mercedes 

SL 500, der im Jahre 2002 einem Schweizer 

Geschäftsmann in der Mailänder Innenstadt 

abhanden gekommen war. 

Wie zuvor schon das Zürcher Obergericht ist 

jetzt auch das Bundesgericht zum Schluss 

gelangt, dass das Auto nicht gestohlen, sondern 

veruntreut worden sei, wofür laut Kleingedrucktem 

in der Police kein Versicherungsschutz 

bestand. 

Weil im öffentlichen Verkehr gestreikt wurde, 

war der Informatiker mit seinem neuen Mercedes 

nach Mailand zu einem geschäftlichen 

Termin gefahren. Innert nützlicher Frist war in 

der Nähe des Treffpunkts kein Parkplatz aufzufinden, 

worauf sich ein vor dem Eingang eines 

Viersternhotels stehender Mann anerbot, das 

Fahrzeug gegen eine Gebühr in der Hotelgarage 

zu parkieren. Nach anfänglichem Misstrauen 

übergab der Geschäftsmann dem Unbekannten 

den Autoschlüssel und sah seine 

Luxuskarosse nie wieder. Ebenso wenig war 

der unbekannte Mann aufzufinden, der laut 

Auskunft der Rezeption auch nicht für das 

Hotel tätig war. 

Die Kaskoversicherung weigerte sich, den 

Schaden zu übernehmen, weil das Fahrzeug 

nicht gestohlen, sondern veruntreut worden 

sei. Das Bezirksgericht Winterthur wertete den 

Vorgang indes als versicherten Diebstahl, reduzierte 

die Entschädigung allerdings wegen der 

Verletzung elementarster Sorgfaltspflichten auf 

117 000 Franken. Das von der Versicherung 

angerufene Zürcher Obergericht wies dann die 

Klage des Autohalters mit der Begründung ab, 

es liege eine Veruntreuung vor, die gemäss 

ausdrücklicher Erwähnung in den allgemeinen 

Versicherungsbedingungen nicht versichert ist. 

Diese Auffassung wird auch vom Bundesgericht 

geteilt. Laut dem einstimmig gefällten 

Urteil der II. Zivilabteilung kommt dem Vertrauensbruch 

höheres Gewicht zu als dem 

Gewahrsamsbruch, weshalb kein Diebstahl 

vorliegt, sondern eine Veruntreuung. Dass ein 

solcher Vorgang landläufig als Diebstahl bezeichnet 

wird, vermag an der gemäss klarer 

Formulierung in den allgemeinen Versicherungsbedingungen 

massgeblichen strafrechtlichen 

Differenzierung nichts zu ändern. 

Schliesslich kann das Ganze aus Sicht des 

Bundesgerichts auch nicht als Trickdiebstahl 

gewertet werden. 

Art. 1 Abs. 1 und 18 OR sowie Art. 2 ZGB, 

Art. 140 Ziff. 1 aStGB 

(BGer., 22.2.06 {5C.306/2005}, NZZ, 21.3.2006 

[Nr. 67], S. 54, Jusletter 27. März 2006) 

■ Beendigung der Unternehmenspacht. 

Verletzung der Rückgabepflicht durch den 

Pächter im Bezug auf den Kundenstamm. 

Nachvertragliches Konkurrenzverbot und 

Pauschalierung des Schadenersatzes? 

B., der während mehrerer Jahre im Gartenbaugeschäft 

von A. gearbeitet hatte, übernahm 

dieses 1993 als Pächter. In der Folge unterzeichneten 

die beiden einen vom 4. Januar 

1994 datierten Pachtvertrag, in welchem festgehalten 

wurde, dass das Gartenbaugeschäft – 

ein Kleinbetrieb – gegen Leistung eines monatlichen 

Pachtzinses von Fr. 2500.– übernommen 

werde. Unter Ziffer 11 des Vertrages wurde 

sodann bestimmt, dass die Dauer des 

Pachtvertrages fünf Jahre betrage; der Vertrag 

laufe jedoch unbefristet weiter, falls er nicht 

von einer Partei mit einer Frist von einem Jahr 

gekündigt werde. 

Mit Schreiben vom 10. Dezember 1996 kündigte 

der Pächter den Vertrag auf den 31. Dezember 

1997. Der Verpächter widersetzte sich 


■ Mietvertrag: Gültigkeit einer Vereinbarung 

über Akontozahlungen, welche 

die tatsächlich anfallenden Nebenkosten 

wesentlich unterschreiten 

Für die Vereinbarung von Akontozahlungen 

betreffend die Nebenkosten gilt im Rahmen 

der Regeln des Obligationenrechts die Vertragsfreiheit. 

Ob die Mieterschaft darauf vertrauen 

darf, dass die Akontozahlungen ungefähr 

den tatsächlich anfallenden Nebenkosten 

entsprechen, ist nach den Umständen des 

Einzelfalles zu entscheiden. 

Die effektiven Nebenkosten beliefen sich jeweils 

auf mehr als das Doppelte (rund 210– 

260%) der geleisteten Akontozahlungen. Die 

Kläger bezahlten zwar die betreffenden Rechnungen, 

verlangten hernach aber die Rückzahlung 

des 20% ihrer Akontozahlungen übersteigenden 

Betrages für die Abrechnungsperioden 

1998/1999 bis 2002/2003, den sie auf Fr. 

10 143.– bezifferten. Dafür belangten sie C. 

Nach Art. 257a Abs. 2 OR dürfen Nebenkosten 

dem Mieter nur dann gesondert belastet werden 

und sind nicht im Nettomietzins inbegriffen, 

wenn die Parteien dies ausdrücklich so 

vereinbart haben. Eine entsprechende Vereinbarung 

kann vorsehen, dass die ausdrücklich 

bezeichneten Nebenkosten mit einer Pauschale 

abgegolten werden oder dass sie mindestens 

einmal jährlich abgerechnet werden, 

wobei der Mieter in der Regel Akontozahlungen 

leistet. 

In welchem Verhältnis die vereinbarten Akontozahlungen 

zu den tatsächlich anfallenden 

Nebenkosten stehen müssen, ist weder in 

einer zwingenden noch in einer dispositiven 

Vorschrift des Mietrechts geregelt, wie sich aus 

den bisherigen Darlegungen ergibt. Damit gilt 

in dieser Hinsicht im Rahmen der allgemeinen 

Regeln des Obligationenrechts die Vertragsfreiheit. 

Der Begriff «Akontozahlung» deutet darauf hin, 

dass es sich bei den unter diesem Titel erbrachten 

monatlichen Leistungen bloss um 

vorläufige Zahlungen handelt, die gemäss korrekt 

zu erfolgender Abrechnung an die jährlich 

aufgelaufenen und vom Mieter vertragsgemäss 

geschuldeten Nebenkosten anzurechnen sind. 

Die Vereinbarung der Akontozahlung unter 

Abrechnungspflicht muss deshalb nach Treu 

und Glauben dahingehend ausgelegt werden, 

dass die Differenz zwischen den geleisteten 

Akontozahlungen und dem durch die Abrechnung 

festgestellten effektiven vertraglichen 

Anspruch auszugleichen ist, sei es durch einen 

Nachschuss des Schuldners oder eine Rückleistung 

des Gläubigers. 

Nach dem Gesagten besteht kein Anlass für 

eine Vermutung, wonach die Akontozahlungen 

den jährlich für die Nebenkosten geschuldeten 

Betrag ungefähr decken. Besondere Umpraxis_pratique 

der Kündigung, weil er der Meinung war, diese 

sei gemäss Vertrag frühestens auf Ende 1998 

möglich. Das darauf vom Verpächter hängig 

gemachte Gerichtsverfahren endete mit einem 

Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau 

vom 3. September 1999, mit dem entschieden 

wurde, dass die vom Pächter ausgesprochene 

Kündigung auf Ende 1997 wirksam sei. 

Im Zusammenhang mit der Rückgabe der 

Pachtsache kam es ebenfalls zum Streit zwischen 

den Parteien, wobei der Verpächter dem 

Pächter zur Hauptsache vorwarf, er habe den 

Kundenstamm nicht zurückgegeben, sondern 

sein eigenes Geschäft mit den Kunden des vorher 

gepachteten Betriebes weitergeführt. 

A. erhob im August 2001 beim Bezirksgericht 

Zurzach Klage gegen B. mit den – im Laufe des 

Verfahrens geänderten – Anträgen, den Beklagten 

zur Zahlung von Fr. 77 500.– nebst 5% 

Zins seit 1. April 1999 zu verpflichten und dessen 

Rechtsvorschlag aufzuheben. Der Kläger 

forderte den Pachtzins von Fr. 2500.– für den 

Monat Dezember 1997 sowie eine Entschädigung 

von monatlich Fr. 2500.– für die Weiterbenutzung 

des Kundenstammes durch den 

Beklagten seit der Beendigung des Pachtvertrages. 

Mit Urteil vom 24. Juni 2004 sprach das Obergericht 

dem Kläger Fr. 62 500.– zu nebst 5% 

Zins auf Fr. 2500.– seit dem 1. Januar 1998, 

auf Fr. 30 000.– seit dem 8. Januar 1999 und 

auf Fr. 30 000.– seit dem 5. Januar 2000 und 

bestätigte im Übrigen den Entscheid des Bezirksgerichts. 

Das Obergericht ging gleich wie 

das Bezirksgericht von einem faktischen Vertragsverhältnis 

wegen der Benutzung des Kundenstammes 

durch den Beklagten aus, beschränkte 

dieses Verhältnis jedoch im Gegensatz 

zur ersten Instanz auf zwei Jahre seit 

Beendigung des Pachtvertrages, weil der Kläger 

keine oder ungenügende rechtliche Schritte 

gegen den Beklagten wegen der Nichtrückgabe 

der Geschäftsbeziehungen unternommen 

habe. Das Bundesgericht weist die 

vom Kläger gegen das Urteil des Obergerichts 

eingelegte Berufung ab. 

Aus dem Briefwechsel der Parteien geht hervor, 

dass sie seit Ende 1997 bis Januar 1999 

darüber stritten, ob der Beklagte Auskunft über 

den Kundenstamm geben müsse, und sich 

dieser schliesslich geweigert hat, der diesbezüglichen 

Verpflichtung nachzukommen. Damit 

hat der Beklagte seine pachtrechtliche 

Rückgabepflicht verletzt. Er haftet für den daraus 

entstandenen Schaden (Art. 97 Abs. 1 

OR), vorliegend also für den Schaden, welcher 

dem Kläger durch das Vorenthalten der Informationen 

betreffend Kundenstamm verursacht 

worden ist. Ein Anspruch des Klägers aus 

einem faktischen Vertragsverhältnis oder der 

Verletzung eines nachvertraglichen Konkurrenzverbotes 

besteht dagegen nicht. Unter diesen 

Umständen hätte die Vorinstanz prüfen 

und entscheiden müssen, ob und in welchem 

Ausmass dem Kläger aus dem Vorenthalten ein 

Schaden entstanden ist, wobei der Schaden 

allenfalls in Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR 

hätte geschätzt werden können. Dies hat die 

Vorinstanz jedoch nicht getan, sondern die 

Entschädigung im erörterten Sinne und unter 

zeitlicher Begrenzung auf zwei Jahre mit insgesamt 

Fr. 60 000.– pauschaliert. 

An sich müsste das Urteil der Vorinstanz in 

Anwendung von Art. 64 Abs. 1 OR aufgehoben 

und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne 

der bundesgerichtlichen Erwägungen zurückgewiesen 

werden. Eine solche Rückweisung 

setzt indessen namentlich voraus, dass die 

behauptungs- und beweisbelastete Partei im 

kantonalen Verfahren entsprechende Sachbehauptungen 

vorgebracht und Beweisanträge 

gestellt hat oder sie dies nach dem massgebenden 

kantonalen Prozessrecht nach der 

Rückweisung im Verfahren vor der Vorinstanz 

nachholen kann. Beides trifft im vorliegenden 

Fall nicht zu. Der Kläger hat im kantonalen 

Verfahren vor beiden Instanzen stets geltend 

gemacht, der Beklagte schulde trotz Beendigung 

des Pachtvertrages den vereinbarten 

Pachtzins von Fr. 2500.– pro Monat aus faktischem 

Vertragsverhältnis bzw. Geschäftsführung 

ohne Auftrag oder wegen ungerechtfertigter 

Bereicherung. Er hat dagegen nie 

ausdrücklich behauptet, er sei durch das Verhalten 

des Beklagten geschädigt worden, und 

hat deshalb den Schaden weder beziffert bzw. 

substanziiert noch für dessen Existenz Beweis 

angeboten. Zudem hat er auch in Bezug auf 

eine Bereicherung oder die Erzielung eines 

Vorteils durch den Beklagten keine substanziierten 

Sachbehauptungen vorgebracht. Er 

könnte das Versäumte nach einer Rückweisung 

der Sache an die Vorinstanz nicht nachholen. 

Dabei würde es sich nämlich um unechte 

Noven handeln. Ist eine Rückweisung somit 

ausgeschlossen, bleibt es beim angefochtenen 

Urteil, und die Berufung ist abzuweisen. 

Art. 97 Abs. 1 und Art. 275–304 OR 

(BGer., 11.2.05, BGE 131 III 257) 

■ Résiliation d’un bail portant sur une 

entreprise 

Violation du devoir de restitution par le preneur 

de bail concernant la clientèle. Interdiction de 

faire concurrence après la fin contrat et fixation 

des dommages intérêts de manière forfaitaire? 

Art. 97 al. 1 et art. 275–304 CO 

(TF, 11.2.05, ATF 131 III 257) 



stände, welche die Kläger hätten zur Annahme 

berechtigen können, sie seien nur verpflichtet, 

für Nebenkosten etwa den jährlichen Gesamtbetrag 

ihrer Akontozahlungen zu leisten, machen 

die Kläger nicht geltend und sind nicht 

ersichtlich. 

Art. 18 und 257a Abs. 2 OR 

(Bger., 31.8.05, BGE 132 III 24) 

■ Contrat de bail; validité d’une convention 

relative aux paiements d’acomptes, lesquels 

sont notablement inférieurs 

aux frais accessoires effectivement échus 

En ce qui concerne la convention de paiements 

d’acomptes afférents aux frais accessoires 

prévaut dans le cadre des règles du droit 

des obligations la liberté contractuelle. Savoir si 

les locataires peuvent compter que les paiements 

d’acomptes correspondent environ aux 

frais accessoires effectivement échus doit se 

décider d’après les circonstances de l’espèce. 

Art. 18 et 257a al. 2 CO 

(TF, 31.8.05, ATF 132 III 24) 

■ Die Stuhl- oder Platzmiete in 

Coiffeursalons ist als Raummiete oder 

Raumpacht zu qualifizieren 

Die Klägerin überliess der Beklagten zwei 

Frisierplätze in einem Damensalon. Im September 

2005 reichte die Klägerin beim Mietgericht 

Klage ein und verlangte von der Beklagten 

die Bezahlung von Forderungen aus 

dem zwischen den Parteien bestehenden 

Pachtvertrag. Mit Einreichung der Klage beantragte 

die Klägerin, vorfrageweise sei die sachliche 

Zuständigkeit des Mietgerichts zu überprüfen. 

Gemäss § 18 Abs. 1 GVG ist das Mietgericht 

nur für Streitigkeiten aus der Miete und Pacht 

von Wohn- und Geschäftsräumen zuständig. 

Streitigkeiten betreffend Miete und Pacht von 

unbebautem Land fallen nicht in die sachliche 

Zuständigkeit des Mietgerichts (Hauser/ 

Schweri, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, 

§ 18 GVG N 5). Bei 

Streitigkeiten aus der Miete oder Pacht von 

anderen unbeweglichen Sachen, denen keine 

Raumqualität zukommt, oder von beweglichen 

Sachen ist somit nicht das Mietgericht, sondern 

ein Zivilgericht zuständig. Unter einem Raum 

ist eine auf Dauer angelegte, horizontal und vertikal 

abgeschlossene Einheit zu verstehen. 

Gemäss dem Pachtvertrag wurden der Beklagten 

als Pachtobjekt «zwei Frisierplätze im 

Damensalon» überlassen. Zudem war die 

Beklagte zur Mitbenützung der «gesamten 

Einrichtung und Infrastruktur des Salons» 

berechtigt. Stellte man einzig darauf ab, dass 

der Beklagten zwei «Plätze» verpachtet wurden, 

wäre davon auszugehen, dass ihr eine 

Fläche bzw. eine bewegliche Sache, nicht aber 

ein Raum verpachtet wurde. Eine derartige 

Betrachtungsweise ist jedoch nicht sachgerecht: 

Zum Einen ist der Raumbegriff – dem 

Schutzzweck entsprechend – weit auszulegen 

(BSK-Weber, N 11 zu Art. 253a/253b OR). So 

hat das Bundesgericht die Vorrichtungen zum 

Betrieb einer Autowaschanlage auf einem 

Grundstücksteil als Geschäftsräumlichkeiten 

erachtet, obwohl die Waschbox nicht nach 

allen Seiten abgeschlossen waren (BGE 124 III 

108 E. 2c). Zum Anderen ist bei der sog. Stuhloder 

Platzpacht zu berücksichtigen, dass die 

Beklagte als Pächterin nicht nur berechtigt war, 

die ihr verpachteten Frisierplätze zu benutzen. 

Damit sie ihre berufliche Tätigkeit als Coiffeuse 

ausüben konnte, war sie gestützt auf den 

Pachtvertrag auch berechtigt, die gesamte 

Infrastruktur (Strom, Wasser, Heizung usw.), 

welche der Coiffeursalon in seiner Gesamtheit 

bietet, mitzubenutzen. Sowohl die der Beklagten 

zur Verfügung gestellte Infrastruktur als 

auch die ihr zur Mitbenützung überlassenen 

Einrichtungen wie auch die einzelnen Frisierplätze 

befanden sich in einer räumlich auf alle 

Seiten abgegrenzten Einheit. Genau besehen 

wurden der Beklagten demnach nicht bloss 

zwei «Frisierplätze», sondern ein Teil des Coiffeursalons 

überlassen. Dies wird auch durch 

die vertragliche Umschreibung des Pachtobjekts 

«zwei Frisierplätze im Damensalon» in 

zutreffender Weise zum Ausdruck gebracht. 

Dem Sinn und Zweck des vorliegenden Pachtvertrags 

entsprechend ist deshalb bei der sog. 

«Platzmiete» oder «Stuhlmiete» davon auszugehen, 

dass der Beklagten ein Teil der Coiffeurräumlichkeiten, 

und nicht bloss eine der Witterung 

ausgesetzte Teilfläche oder eine bewegliche 

Sache, vermietet wurde. 

(Mietgericht Zürich, 12.10.05, ZMP 2/2005 Nr. 19) 

■ Optionsrecht im Mietrecht 

Ein Optionsrecht gibt der berechtigten Partei 

die Möglichkeit, durch einseitige Willenserklärung 

unmittelbar ein inhaltlich bereits festgelegtes 

Vertragsverhältnis herbeizuführen 

oder zu verlängern. Eine sog. echte Option 

setzt voraus, dass eine Einigung über alle 

wesentlichen Elemente (Mietobjekte, Mietzins) 

bereits stattgefunden hat. Dagegen liegt eine 

sog. unechte Option vor, wenn bei Ausübung 

des Optionsrechts der Mietzins noch nicht feststeht. 

Dies ist der Fall, wenn der Empfänger 

nach der Optionserklärung den Mietzins 

anpassen darf oder wenn die Parteien herüber 

verhandeln. Bei einer unechten Option wirkt 

die Ausübungserklärung nicht unmittelbar 

rechtsgestaltend. 

Art. 253 und Art. 255 OR 

(BGer., 9.7.04, ZMP 2/2005 Nr. 20–22) 

■ Vorzeitige Kündigung des Mietvertrages 

über Geschäftsräume 

wegen vertragswidrigen Gebrauchs 

Bei anhaltender Verletzung der vertraglichen 

Bestimmungen über den Gebrauch der vermieteten 

Räumlichkeiten kann der Vermieter 

das Mietverhältnis nach Art. 257f Abs. 3 OR 

auflösen, auch wenn die Aktivitäten des Mieters 

nicht zu unzumutbaren Verhältnissen im 

Sinne dieser Bestimmung führen. 

Art. 257f Abs. 3 OR 

(Bger., 9.1.06, BGE 132 III 109) 

■ Résiliation anticipée du bail de locaux 

commerciaux en raison d’une utilisation non 

conforme à la convention des parties 

En cas de violation persistante des stipulations 

concernant l’affectation des locaux loués, le 

bailleur peut résilier le contrat conformément à 

l’art. 257f al. 3 CO même si l’activité du locataire 

n’engendre pas une situation insupportable 

selon cette disposition. 

Art. 257f al. 3 CO 

(TF, 9.1.06, ATF 132 III 109) 

■ Renovationen bei Erstreckungen 

Es ist sowohl nach Art. 272c Abs. 1 OR als 

auch nach zürcherischer Zivilprozessordnung 

möglich, den Mieter im Erstreckungsentscheid 

zu verpflichten, gewisse Erneuerungs- und 

Änderungsarbeiten im Mietobjekt zu dulden, 

wenn die Arbeiten für den Mieter zumutbar 

sind. Ein erstrecktes Mietverhältnis entspricht 

daher nicht einem gekündigten Mietverhältnis 

im Sinne von Art. 260 Abs. 1 OR. 

Art. 260 Abs. 1 und Art. 272c Abs. 1 OR 

(Mietgericht Zürich, 11.11.05, ZMP 2/2005 Nr. 23) 

■ Spesenentschädigung und 

rechtsmissbräuchliches Verhalten eines 

Handelsreisenden 

Die Parteien eines Handelsreisendenvertrages 

vereinbarten neben einem Grundgehalt und 

einer Umsatzbeteiligung eine pauschale Spesenentschädigung 

von CHF 1000.– pro Monat. 

Darin lag nicht eine nach Art. 349d Abs. 2 OR 

unzulässige Abrede, wonach der Auslagenersatz 

im festen Gehalt oder der Provision eingeschlossen 

wäre. Da keine schriftliche Vereinbarung 

vorlag (Art. 12 ff. OR), bestimmt sich 

der Auslagenersatz im vorliegenden Fall aber 

dennoch nicht nach der Pauschalvereinbarung, 

sondern nach Massgabe von Art. 327a 

OR. Selbst wenn eine schriftliche Vereinbarung 

vorgelegen hätte, wäre zudem Art. 327a OR 

insoweit zu beachten, als diese Norm zwingend 

vorschreibt, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer 

alle durch die Ausführung der Arbeit 

notwendig entstandenen Auslagen zu ersetzen 



hat; die Vereinbarung einer Pauschale, welche 

die durchschnittlichen Spesen des Handelsreisenden 

nicht deckt, ist danach ohnehin 

nichtig. Der Reisende hatte damit grundsätzlich 

unabhängig von der vereinbarten Pauschale 

Anspruch auf Ersatz von allen effektiv 

entstandenen notwendigen Spesen. 

Im Folgenden nahm das Bundesgericht zum 

rechtsmissbräuchlichen Verhalten eines Arbeitnehmers 

Stellung. Nach Ansicht des Bundesgerichts 

kann sich der Arbeitgeber zunächst 

nur bei Vorliegen besonderer Umstände 

auf einen Rechtsmissbrauch (Art. 2 Abs. 2 

ZGB) des Arbeitnehmers berufen, der geltend 

macht, eine getroffene Vereinbarung verstosse 

gegen zwingendes Recht; ansonsten würde 

dem Arbeitnehmer der mit der zwingenden 

Gesetzesbestimmung gewährte Schutz auf 

dem Weg über Art. 2 ZGB wieder entzogen. 

Sodann begründet blosses Zuwarten mit der 

Rechtsausübung innerhalb der gesetzlichen 

Verjährungsfristen allgemein noch keinen 

Rechtsmissbrauch. Zum blossen Zeitablauf 

müssen vielmehr besondere Umstände hinzutreten, 

welche die Rechtsausübung mit der früheren 

Untätigkeit des Berechtigten in einem 

unvereinbaren Widerspruch erscheinen lassen. 

Solche können darin bestehen, dass dem 

Verpflichtenten aus der verzögerten Geltendmachung 

in erkennbarer Weise Nachteile 

erwachsen sind und dem Berechtigten die 

Rechtsausübung zumutbar gewesen wäre, 

oder darin, dass der Berechtigte mit der 

Geltendmachung des Anspruchs zuwartet, um 

sich einen ungerechtfertigten Vorteil zu verschaffen. 

Erkennbare Nachteile für den Verpflichteten 

können dabei nach der Lehre 

namentlich darin bestehen, dass sich die 

Forderung nicht mehr überprüfen lässt. Eine 

strengere Verwirkungsregel lässt sich insbesondere 

nicht aus Art. 327c Abs. 1 OR ableiten. 

Nach dieser Bestimmung ist der Auslagenersatz 

jeweils zusammen mit dem Lohn auszurichten, 

sofern nicht eine kürzere Frist verabredet 

oder üblich ist. Die Spesenabrechnung bildet 

die Voraussetzung für die Vergütung des 

Spesenersatzes. Es besteht zu ihrer Vorlage 

keine eigentliche Vertragspflicht, sondern eine 

blosse Obliegenheit des Arbeitnehmers. Wurde 

ein Pauschalbetrag verabredet, ist zudem 

ohnehin keine Spesenabrechnung erforderlich. 

Art. 327a und Art. 349d OR, Art. 2 Abs. 2 ZGB 

(BGer 4.5.05 CH-D Wirtschaft 9/2005, S. 45) 

■ Gesetzwidrige Vereinbarung 

über die Dauer der Probezeit; Beginn des 

Fristenlaufs bei der ordentlichen Kündigung 

Vertragsauslegung und Lückenfüllung in Bezug 

auf die Kündigungsfrist im Fall, dass eine 

gegen das Gesetz verstossende Dauer der 

Probezeit vereinbart wird. Für die Berechnung 

der Kündigungsfrist gilt der Grundsatz, dass 

diese mit der Zustellung der Kündigung bzw. 

am darauf folgenden Tag zu laufen beginnt und 

am entsprechenden Tag des der Dauer der 

Frist entsprechenden Monats endet. 

Art. 335b und Art. 335c OR 

(BGer., 14.4.05, BGE 131 III 467) 

■ Convention illicite sur la durée du temps 

d’essai; point de départ du délai 

de congé en cas de résiliation ordinaire 

Interprétation du contrat et comblement d’une 

lacune concernant le délai de congé, quand le 

temps d’essai convenu excède la durée admise 

par la loi. Pour la computation du délai de 

congé, il est de règle que celui-ci court dès la 

signification du congé, soit dès le jour suivant, 

et qu’il prend fin au jour correspondant dans le 

mois déterminé par la durée du délai. 

Art. 335b et art. 335c CO 

(TF, 14.4.05, ATF 131 III 467) 

■ Transportstuhl zu Schrott gefahren; 

trotz vorsätzlicher Sachbeschädigung keine 

fristlose Entlassung 

Eine frische Entlassung und die ihr vorangegangene 

Abmahnung müssen laut einem Urteil 

des Bundesgerichts in thematischem Zusammenhang 

stehen. 

Das Bundesgericht hat wie zuvor schon das 

Obergericht des Kantons Bern die fristlose 

Entlassung eines Rettungssanitäters für unzulässig 

erklärt, der vorsätzlich einen Transportstuhl 

zu Schrott gefahren hatte. Zu dem Vorfall 

war es gekommen, nachdem in einer Weiterbildung 

ein neuer Transportstuhl vorgestellt 

worden war, den das fragliche Spital im kommenden 

Budgetjahr anschaffen wollte. 

Nachdem scherzhaft eingewendet worden war, 

das neue Modell würde bereits früher angeschafft, 

wenn der alte Transportstuhl kaputtginge, 

war der Rettungssanitäter rollend zur Tat 

geschritten und hatte das Gerät mit einem 

Allradfahrzeug überrollt. 

Das Spital sprach deswegen die fristlose Entlassung 

des Rettungssanitäters aus, der zuvor 

schon einmal abgemahnt worden war, weil er 

das Notfallhandy des Rettungsdienstes für private 

Auslandgespräche verwendet hatte. Das 

Berner Obergericht verneinte indes einen wichtigen 

Grund für eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses 

ohne Einhaltung der Kündigungsfrist 

(Art. 337 OR), und das vom Arbeitgeber angerufene 

Bundesgericht bestätigte nun diese 

Rechtsauffassung. 

Laut dem einstimmig gefällten Urteil der I. 

Zivilabteilung hat die Abmahnung zugleich 

Rüge- und Warnfunktion. Letzteren Zweck 

kann die Abmahnung indes nur erfüllen, 

«wenn sie als solche erkennbar ist und der 

Arbeitgeber dem Arbeitnehmer unmissverständlich 

klar macht, dass er den oder die begangenen 

Fehler schwer gewichtet und deren 

Wiederholung nicht sanktionslos hinzunehmen 

bereit ist». Der Arbeitnehmer muss klar erkennen 

können, was der Patron nicht mehr tolerieren 

wird und wie er sich in Zukunft zu verhalten 

hat. 

Im beurteilten Fall war der entlassene Rettungssanitäter 

einzig wegen des Missbrauchs 

des Notfallhandys verwarnt worden. Hingegen 

sind aus Sicht des Bundesgerichts keine Warnungen 

ersichtlich, die sich «thematisch auch 

nur entfernt» auf den Umgang mit Arbeitsmaterial 

beziehen. Daher «ist davon auszugehen, 

dass der Zerstörung des Transportstuhls 

keine Abmahnung vorausging». Zudem hatte 

der Arbeitgeber mit der fristlosen Entlassung 

geraume Zeit zugewartet, weshalb ihm laut 

dem Urteil aus Lausanne die Fortsetzung des 

Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen 

Kündigungsfrist zuzumuten ist. Dies 

umso mehr, als «sich der Vorfall auch objektiv 

als einmaliges, aus der besonderen Situation 

heraus entstandenes Ereignis einstufen» lässt. 

Art. 337 OR 

(BGer., 12.1.06 {4C.364/2005}, NZZ, 22.3.2006 

(Nr. 68), S. 17, Jusletter 27.3.2006) 

■ Formfreiheit des Einzelarbeitsvertrages; 

Lohnkürzung 

Stillschweigende Zustimmung des Arbeitnehmers 

zu einer Lohnkürzung. In casu nahm dieser 

während der Gesamtdauer seines auf zehn 

Monate befristeten Arbeitsverhältnisses einen 

geringeren als den ursprünglich vereinbarten 

Lohn vorbehaltlos entgegen. Da der Arbeitnehmer 

bei einem befristeten Arbeitsvertrag 

keinen Stellenverlust befürchten musste, wäre 

ihm ein Protest zumutbar gewesen. 

Art. 322 und Art. 341 OR 

(BGer., 9.11.05, ARV 2006, S. 29) 

■ Liberté de la forme du contrat individuel 

de travail; réduction du salaire 

Acceptation tacite d’une réduction de salaire 

par le travailleur. En l’occurrence, le travailleur 

a accepté sans protester, pendant les dix mois 

d’un contrat de travail de durée déterminée, un 

salaire inférieur au salaire initialement convenu. 

Dès lors que le travailleur n’avait pas à 

craindre la perte de son emploi vu la durée 

déterminée du contrat, on pouvait attendre de 

lui qu’il proteste en cas de désaccord. 

Art. 322 et art. 341 CO 

(TF, 9.11.05, DTA 2006, p. 29) 



Lohnanspruch des Arbeitnehmers 

Lohnanspruch des Arbeitnehmers, der aus 

einem in seiner Person liegenden Grund ohne 

eigenes Verschulden an der Arbeitsleistung 

verhindert wird. Abweichung von dieser Regelung. 

Die Dauer des Arbeitsverhältnisses von über 

drei Monaten, ab welcher der Lohnanspruch 

des Arbeitnehmers besteht, berechnet sich ab 

dem Tag der Arbeitsaufnahme. Wird der 

Arbeitnehmer ohne Verschulden innert der 

ersten drei Monate an der Arbeitsleistung verhindert, 

so hat der Arbeitnehmer im Rahmen 

eines unbefristeten Arbeitsvertrags, der eine 

Kündigungsfrist von drei oder weniger Monaten 

vorsieht, keinen Lohnanspruch vor dem ersten 

Tag des vierten Monats des Arbeitsverhältnisses; 

der Arbeitnehmer hat daher den Lohnausfall 

während der Karenzfrist von drei 

Monaten auf sich zu nehmen. Form, die es gemäss 

Art. 324a Abs. 4 OR ermöglicht, von dieser 

Regelung abzuweichen. Art. 324a Abs. 2 

OR erlaubt es den Vertragsparteien, durch eine 

Vereinbarung, die keiner besonderen Form 

bedarf, dem Arbeitnehmer die Deckung des 

Lohnausfalls während der Karenzfrist zuzusichern. 

Art. 324a OR 

(Bger., 30.9.05, BGE 131 III 623) 

■ Droit au salaire du travailleur 

Droit au salaire du travailleur empêché de travailler 

sans faute de sa part pour une cause 

inhérente à sa personne. Dérogation au régime 

de base institué par cette norme. 

La durée de plus de trois mois des rapports de 

travail qui conditionne le droit au salaire du travailleur 

empêché débute le jour de la prise 

d’emploi. Lorsqu’il a été engagé par un contrat 

de durée indéterminée prévoyant un délai de 

congé égal ou inférieur à trois mois et qu’il 

devient incapable de travailler sans faute de sa 

part au cours des trois premiers mois d’emploi, 

le travailleur, dans le régime de base, n’a pas 

droit à son salaire avant le premier jour du quatrième 

mois des relations de travail; dans cette 

situation, le travailleur doit donc supporter un 

délai de carence de trois mois. Forme par 

laquelle il est possible, en vertu de l’art. 324a 

al. 4 CO, de déroger au régime de base. 

L’art. 324a al. 2 CO permet aux parties contractantes 

d’assurer au travailleur, par un accord 

qui n’est soumis à aucune forme spéciale, la 

couverture des empêchements de travailler 

survenant pendant le délai de carence. 

Art. 324a CO 

(TF, 30.9.05, ATF 131 III 623) 

ZIVILRECHT 

DROIT CIVIL 

■ Vorsorgefall in Zwischenstadium 

Die Austrittsleistung der Pensionskasse ist 

unter den rechtskräftig geschiedenen Ehegatten 

auch dann zu teilen, wenn beim versicherten 

Ehegatten noch vor Durchführung der 

Teilung ein Vorsorgefall eintritt. 

Gemäss Artikel 122 ZGB haben die Ehegatten 

bei der Scheidung Anspruch auf die Hälfte der 

Austrittsleistung des anderen Ehegatten, sofern 

noch kein Vorsorgefall eingetreten ist. Nach 

Eintritt eines Vorsorgefalls legt der Richter gemäss 

Artikel 124 ZGB eine «angemessene 

Entschädigung» fest. Die II. Zivilabteilung hat 

nun entschieden, dass der einmal rechtskräftig 

gewordene Entscheid des Scheidungsrichters 

über eine Teilung nicht mehr geändert werden 

kann, wenn bei einem Ehegatten der Vorsorgefall 

eintritt, noch bevor das zuständige Versicherungsgericht 

die Teilung durchgeführt hat. 

Vielmehr bleibe für die Frage des Eintritts des 

Vorsorgefalls der Zeitpunkt entscheidend, an 

dem das Scheidungsurteil rechtskräftig werde. 

Der Entscheid über die Teilung ist kein blosser 

Vorentscheid, auch wenn er noch nicht alle 

Aspekte regelt. Dass eine Vorsorgeeinrichtung 

nach der Scheidung allenfalls bereits eine 

Rente auf Basis des noch ungeteilten Altersguthabens 

berechnet und ausbezahlt hat, 

spielt gemäss Bundesgericht keine Rolle. 

Art. 122 und Art. 124 ZGB 

(Bger., 16.2.06 {BGE 5C.118/2005}, Peter Josi, NZZ, 

26.4.06 [Nr. 96], S. 14, Jusletter 1.5.06) 

■ Bemessung der Alimente: 

Ehefrau kommt vor erwachsenem Kind 

Die gegenseitige Unterstützungspflicht der 

Ehegatten geht laut einem neuen Urteil des 

Bundesgerichts der elterlichen Unterstützungspflicht 

gegenüber volljährigen Kindern 

vor. 

Daher dürfen im Rahmen vorsorglicher Massnahmen 

für die Dauer des Scheidungsverfahrens 

Beiträge an den Unterhalt erwachsener 

Kinder nicht zum erweiterten Existenzminimum 

des alimentenpflichtigen Gatten 

gerechnet werden. 

Zu beurteilen war in Lausanne der Fall eines 

Ehepaars in Scheidung mit drei erwachsenen 

Kindern. Der kantonale Richter hatte der Ehefrau 

einen Unterhaltsbeitrag von 900 Franken 

zugesprochen und dabei berücksichtigt, dass 

der Mann monatlich 2000 Franken an den 

Unterhalt zweier erwachsener Töchter beisteuert. 

Dieses Vorgehen ist jetzt vom Bundesgericht 

auf staatsrechtliche Beschwerde der 

Ehefrau hin für willkürlich erklärt worden. Laut 

einstimmig gefälltem Urteil der II. Zivilabteilung 

muss der Notbedarf des Ehemannes um 2000 

Franken reduziert und der Alimentenanspruch 

der Gattin entsprechend erhöht werden. 

Art. 125, Art. 137 Abs. 2, Art. 163 und Art. 277 

Abs. 2 ZGB 

(BGer., 19.1.06 {5P.361/2005}, NZZ, 2.3.2006 

[Nr. 51], S. 51, Jusletter 6.3.2006) 

■ Verwandtenunterstützung und Sozialhilfe 

Der kantonale Entscheid über die Unterstützungspflicht 

von Verwandten beruht auf 

Ermessen. Die Verwandtenunterstützung geht 

nicht weiter ais die Sozialhilfe, muss aber mindestens 

den nach betreibungsrechtlichen 

Regeln ermittelten Notbedarf gewährleisten. 

Zur Leistung von Unterstützung hat der pflichtige 

Verwandte sein Vermögen anzugreifen, 

soweit es nicht längerfristig zur Sicherung seiner 

weiteren Existenz, namentlich im Hinblick 

auf das Alter, unangetastet bleiben muss. 

Art. 328 f. ZGB 

(BGer., 22.12.05, BGE 132 III 97) 

■ Obligation alimentaire et aide sociale 

La décision cantonale relative à l’obligation alimentaire 

relève de l’appréciation du juge. Les 

prestations nécessaires à l’entretien du créancier 

d’aliments ne sont pas plus étendues que 

celles de l’aide sociale, mais doivent au moins 

couvrir le minimum vital calculé selon les 

règles du droit de la poursuite. Pour fournir ces 

prestations, le débiteur d’aliments est tenu 

d’entamer sa fortune, à moins que celle-ci ne 

doive demeurer intacte pour assurer à long terme 

ses moyens d’existence, notamment sa 

prévoyance vieillesse. 

Art. 328 s. CC 

(TF, 22.12.05, ATF 132 III 97) 

■ Anwalt als erbunwürdiger Alleinerbe: 

Streit um das millionenschwere Erbe der 

Hildegard Kirchbach 

Wähnt sich eine Klientin mit ihrem Anwalt in 

Freundschaft verbunden, obwohl dieser lediglich 

seinen Job gegen Honorar macht und sich 

bereichern will, muss er die Situation klären, 

wenn die betagte Dame ihn zum Alleinerben 

machen will. Das entschied das Bundesgericht 

im Zusammenhang mit dem Streit um das 

grosse Kirchbach-Vermögen. 

Der Streit um das millionenschwere Erbe der 

1995 in Basel verstorbenen Hildegard Kirchbach 

– Barvermögen sowie eine millionenschwere 

Kunstsammlung mit Gemälden von 

Franz Mark, Emil Nolde und Ferdinand Hodler 

sowie wertvollen Skulpturen – ist auch vor Bundesgericht 

zugunsten des Deutschen Eckbert 

von Bohlen und Halbach ausgegangen (NZZ 

25.1.02). In Lausanne wurde ein Entscheid 



TREX 

L’EX P E RT FI D U C I A I R E – DE R T R E U H A N D E X P E RT E 

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TREX 2005 

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STV USF 

1/05 

Bestellschein im TREX 2.2006, Seite 95 

STV USF 

TREX 

L’ E X P E RT F I D U C I A I RE – DE R TR E U H A N D E X P E RT E 

2/05 

STV USF 

TREX 

L’EX P E RT FIDU C I A IRE – D E R T R E U H A N D E X P E RT E 



des Appellationsgerichts des Kantons Basel- 

Stadt bestätigt, wonach der von der Verstorbenen 

als Alleinerbe und Willensvollstrecker eingesetzte 

Zürcher Rechtsanwalt Werner Stauffacher 

erbunwürdig ist und das Amt des 

Willensvollstreckers nicht ausüben darf. 

Stauffacher war seit 1991 für die Erblasserin 

als Rechtsanwalt tätig gewesen und hatte sie 

unter anderem bei der Durchsetzung von 

Rückerstattungsansprüchen in der ehemaligen 

Deutschen Demokratischen Republik vertreten. 

In der Folge betreute er die über achtzig 

Jahre alte Frau auch persönlich bis zu ihrem 

Tod. Das Testament, in dem die Witwe den 

Rechtsanwalt als Alleinerben und Willensvollstrecker 

eingesetzt hatte, war von Eckbert von 

Bohlen und Halbach, einem Spross der Krupp- 

Dynastie, unter Berufung auf ein anderes 

Testament aus dem Jahre 1987 angefochten 

worden, das ihn als Alleinerben des Vermögens 

Kirchbach bestimmte, aber im Original nicht 

mehr vorliegt. 

Das erstinstanzlich urteilende Basler Zivilgericht 

hatte das Testament, in welchem Stauffacher 

begünstigt wird, wegen offensichtlicher 

Erbschleicherei für ungültig erklärt. Das zweitinstanzlich 

zuständige Appellationsgericht be- 

jahte hingegen die Gültigkeit des letzten Willens, 

schloss Werner Stauffacher aber wegen 

Erbunwürdigkeit von Erbe und Testamentsvollstreckung 

aus. Das geschah mit der Begründung, 

der Rechtsanwalt hätte die alte Frau 

zumindest auf seinen Interessenkonflikt hinweisen 

und sie zu einem unabhängigen Berater 

schicken müssen. Für das Bundesgericht 

ist indes «eher fraglich», ob diese Unterlassung 

(adäquat) kausal dafür war, dass das Testament 

nicht widerrufen wurde. 

Die Frage konnte im Urteil offen bleiben. Für 

das Bundesgericht liegt die Erbunwürdigkeit 

darin begründet, dass Stauffacher «die Erblasserin 

als seine Klientin in der Fehlvorstellung 

belassen hat, seine Bemühungen beruhten auf 

echter Freundschaft und Zuneigung, und ihr 

nicht klargelegt hat, dass es sich dabei um seine 

Gegenleistung für die Bezahlung des von 

ihm in Rechnung gestellten Anwaltshonorars 

handelt». Während vier Jahren bestand ein 

Vertrauensverhältnis zwischen den beiden, 

wobei der Anwalt beinahe die einzige Bezugsperson 

der betagten Klientin war. Stauffacher 

beteuerte zwar seinerseits freundschaftliche 

Gefühle, wollte sich gemäss den Feststellungen 

des Appellationsgerichts aber bereichern. Unter 

diesen Umständen wäre er nach Auffassung 

des Bundesgerichts «verpflichtet gewesen, 

die Erblasserin über sein tatsächliches 

Verhältnis zu ihr aufzuklären». 

Art. 519, Art. 540 ZGB 

(BGer., 6.2.06 {5C.121/2005 und 5P.161/2005}, NZZ, 

14.3.2006 [Nr. 61], S. 54, Jusletter 20.3.2006) 

SCHULDBETREIBUNGS- UND 

KONKURSRECHT 

DROIT DE LA POURSUITE POUR 

DETTES ET LA FAILLITE 

■ Versteigerung eines verpfändeten 

Grundstücks 

Der Heizölvorrat in der Liegenschaft auf dem 

zugeschlagenen Grundstück ist weder Bestandteil 

nach Art. 642 Abs. 1 ZGV noch Zugehör 

nach Art. 644 Abs. 1 ZGB. Dem Ersteigerer 

darf deshalb der Heizölbestand in 

Rechnung gestellt werden. Bis zum Tag, auf 

den mit dem Ersteigerer über den Heizölbestand 

abgerechnet wird, hat die amtliche 

Grundstücksverwaltung mit den Mietern über 

die Nebenkosten zu Lasten des bisherigen 

Eigentümers abzurechnen. Andererseits hat 



sie dem Ersteigerer die von den Mietern für die 

Zeit danach einbezahlten Nebenkosten gutzuschreiben. 

Art. 156 SchKG 

(Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und 

Konkurs, Basel-Stadt, 5.11.04, BISchK 2005 S. 239) 

■ Réalisation d’un immeuble constitué 

en gage 

La réserve de mazout servant au chauffage 

d’un immeuble adjuge au cours d’enchères 

publiques n’est pas une partie intégrante du 

fonds au sens de l’art. 642 al. 1 CC ni un 

accessoire de celui-ci selon l’art. 644 al. 1 CC. 

Par conséquent, cette réserve n’est pas devenue 

la propriété de l’adjudicataire et doit lui 

être facturée en sus du pris d’adjudication. 

Jusqu’au jour auquel cette réserve est mesurée 

et facturée à l’adjudicataire, celui qui assume 

la gérance de l’immeuble doit mettre à la charge 

de l’ancien propriétaire le décompte concernant 

les frais accessoires du bail; en revanche, 

pour ce qui concerne la période postérieure à 

cette date, il doit attribuer à l’adjudicataire les 

acomptes versés par les locataires pour la 

période suivant cette date. 

Art. 156 LP 

(Autorité de surveillance BS, 5.11.04, BISchK 05 p. 239) 

STRAFRECHT 

DROIT PÉNAL 

■ Falschbeurkundung 

Die so genannte Vollständigkeitserklärung des 

verantwortlichen Organs einer AG ist entgegen 

der bisherigen Rechtsprechung lediglich eine 

gegenüber der Revisionsstelle abgegebene Behauptung 

ohne Urkundenqualität, der im Falle 

der Unwahrheit nur der Charakter einer schriftlichen 

Lüge zukommt. 

Art. 251 StGB, Art. 728 Abs. 2 aOR 

(BGer., 30.11.05, SJZ 2006 S. 107) 

■ Faux dans les titres 

Contrairement à la jurisprudence actuelle, la 

déclaration d’intégralité du bilan de l’organe 

responsable d’une société anonyme ne constitue 

qu’une simple allégation à l’égard de l’organe 

de révision et n’a pas la qualité de titre. En 

cas de mensonge, elle n’a ainsi que le caractère 

d’un mensonge écrit. 

Art. 251 LP, art. 728 al. 2 vco 

(TF, 30.11.05, SZJ 2006 p. 107) 

■ Grobe Verkehrsregelverletzung 

durch ungenügenden Abstand beim 

Hintereinanderfahren 

Fall eines Automobilisten, der mit einer Geschwindigkeit 

von über 100 km/h auf dem 

Überholstreifen einer richtungsgetrennten Autostrasse 

einem Personenwagen, der im Begriffe 

war, zwei Fahrzeuge zu überholen, über eine 

Strecke von 800 m in einem Abstand von zirka 

10 m folgte in der offenkundigen Absicht, den 

Vordermann zur Beschleunigung der Fahrt oder 

zum Wechseln auf den rechten Fahrstreifen zu 

drängen. Grobe Verkehrsregelverletzung durch 

ungenügenden Abstand bejaht. 

Art. 90 Ziff. 2 SVG i.V.m. Art. 34 Abs. 4 SVG 

und Art. 12 Abs. 1 VRV 

(BGer., 11.2.05, BGE 131 IV 133) 

■ Violation grave des règles de la circulation 

par l’inobservation d’une distance 

suffisant lorsque des véhicules se suivent 

Cas d’un automobiliste qui, à plus de 100 km/h 

sur la voie de dépassement d’une semi autoroute 

avec chassées séparées dans les deux 

directions, a suivi sur 800 m et à une distance 

de 10 m environ, une voiture en train de 

dépasser deux véhicules, cela dans l’intention 

manifeste de contraindre le conducteur ainsi 

talonné d’accélérer ou de se rabattre sur la piste 

de droite. Une violation grave des règles de 

la circulation pour inobservation d’une distance 

suffisante a été retenue à sa charge. 

Art. 90 ch. 2 LCR en liaison avec l’art. 34 al. 4 

LCR et l’art. 12 al. 1 OCR 

(TF, 11.2.05, ATF 131 IV 133) 

■ Missachtung eines Fahrverbots; Tragweite 

einer signalisierten Ausnahmeerlaubnis 

Die Zusatztafel zu einem Fahrverbot mit dem 

Hinweis «Zufahrt für Anwohner, Taxi, PTT, 

öffentl. Dienste und zum Güterumschlag jederzeit 

gestattet» ist im Sinne eines zweckgerichteten 

und auf die genannten Kreise beschränkten 

Zubringerdienstes zu verstehen. Die Ausnahmeerlaubnis 

erstreckt sich nicht auf reine 

Durchfahrten. 

Art. 19 Abs. 1 lit. a und b SSV, Art. 1 Abs. 5, 

Art. 17 Abs. 1 und Art. 63–65 SSV 

(BGer., 2.5.05, BGE 131 IV 138) 

■ Violation d’une interdiction de circuler; 

portée d’une autorisation indiquée par un 

signal 

La plaque complémentaire à une interdiction 

de circuler indiquant «Accès autorisé en tout 

temps pour les riverains, les taxis, les PTT, les 

services publics et pour le chargement et le 

déchargement de marchandises» doit être 

comprise comme une autorisation pour livraisons, 

limitée aux cercles indiqués. Elle ne 

s’étend pas au passage. 

Art. 19 al. 1 let. a et b OSR, art. 1 al. 5, art. 17 

al. et art. 63–65 OSR 

(TF, 2.5.05, ATF 131 IV 138) 

VERFASSUNGSRECHT 

DROIT CONSTITUTIONNEL 

■ Materielle Enteignung: Abgrenzung von 

Auszonung und Nichteinzonung 

Eine Auszonung liegt vor, wenn eine Parzelle, 

die durch einen Nutzungsplan, der dem Richtplanungsgestz 

entspricht (RPG), der Bauzone 

zugeteilt worden war, aufgrund einer Zonenplanrevision 

neu einer Nichtbauzone zugeteilt 

wird. 

Das gilt auch dann, wenn aufgrund veränderter 

Verhältnisse eine Verkleinerung der Bauzone 

zwingend geboten ist. Auch bei einer Auszonung 

ist zu prüfen, ob die Berechtigung zum 

Bauen in naher Zukunft mit hoher Wahrscheinlichkeit 

hätte realisiert werden können. Dabei 

sind die Fristen zu berücksichtigen, mit denen 

die Planung zu rechnen hat. 

Art. 26 Abs. 2 BV, Art. 5 Abs. 2 RPG 

(BGer., 24.10.05, BGE 131 II 728) 

■ Expropriation matérielle: délimitation 

entre le déclassement et le refus de classer 

Il y a déclassement lorsqu’une parcelle, qui 

avait été classée en zone à bâtir par un plan 

d’affectation conforme à la LAT, est nouvellement 

classée en zone non constructible à la 

suite d’une révision du plan de zones. Cela 

vaut aussi lorsqu’une réduction de la zone à 

bâtir est ordonnée de manière contraignante à 

la suite d’un changement de circonstances. En 

cas de déclassement aussi, il convient d’examiner 

si la possibilité de construire dans un futur 

proche apparaissait comme très probable. A 

cet égard, il faut prendre en considération les 

délais inhérents à la planification. 

Art. 26 al. 2 Cst., Art. 5 al. 2 LAT 

(TF, 24.10.05, ATF 131 II 728) 

■ Folgenschwere Abgrenzung: 

Änderung oder Neuabschluss des 

Versicherungsvertrags? 

Wird eine bestehende gemischte Lebensversicherung 

auf das Risiko Unfalltod ausgeweitet, 

ist dies laut einem neuen Urteil des Bundesgerichts 

als Abschluss eines neuen Versicherungsvertrags 

zu werten und nicht bloss als 

Vertragsänderung. 

Der Unterschied war im beurteilten Fall von 

erheblicher Bedeutung, weil die versicherte 

Person beim Abschluss des ersten Vertrags 

einen Spitalaufenthalt verschwiegen hatte, der 

im Zeitpunkt der Vertragserweiterung nicht 

mehr erwähnt werden musste, weil der Fragebogen 

nur Auskunft über die letzten zehn 

Jahre verlangte. 

Der erste Vertrag war im Jahre 1992 abgeschlossen 

worden. 1995 wurde die Versicherungssumme 

erhöht, 1996 erfolgte bei gleich 



bleibender Versicherungssumme die Erweiterung 

auf das Risiko Unfalltod, und 1998 wurde 

noch einmal die Summe erhöht. Als die 

Versicherte im Jahre 2003 invalid wurde, trat 

die Versicherung vom Vertrag zurück und 

machte geltend, beim Abschluss der Versicherung 

im Jahre 1992 habe ihr die Kundin im 

Fragenkatalog eine im Alter von 16 Jahren 

erfolgte längere Hospitalisierung verschwiegen. 

Die kantonalen Gerichte schützten die Auffassung 

der Versicherung, doch hat das Bundesgericht 

nun den Rücktritt vom Vertrag für 

unzulässig erklärt und der Betroffenen Anspruch 

auf Versicherungsleistungen zugesprochen. 

Im einstimmig gefällten Urteil der II. Zivilabteilung 

bleibt offen, ob auch die in den Jahren 

1995 und 1998 erfolgten Erhöhungen der 

Versicherungssumme als neue Versicherungsabschlüsse 

oder bloss als Vertragsänderungen 

zu werten sind. Auf jeden Fall mit der Ausweitung 

des versicherten Risikos auf den Unfalltod 

im Jahre 1996 ist nach Auffassung des 

Bundesgerichts ein neuer Vertrag geschlossen 

worden. Das ergibt sich im Übrigen auch aus 

der neu ausgestellten Police selbst, auf der vermerkt 

ist, dass damit der bisherige Versicherungsvertrag 

(und nicht die bisherige Versicherungspolice) 

ersetzt wird. Damit aber ist die 

unvollständige Risikodeklaration aus dem 

Jahre 1992 nicht mehr von Bedeutung. Relevant 

ist einzig der im Jahre 1996 vorgelegte 

Fragenkatalog, der nur über die letzten zehn 

Jahre Auskunft verlangte und daher – trotz 

dem Verschweigen des damals fast zwanzig 

Jahre zurückliegenden Spitalaufenthalts – korrekt 

beantwortet worden war. 

Art. 1, Art. 2, Art. 4 Abs. 1 und Art. 6VVG 

(BGer., 23.1.06 {5C.168/2005}, NZZ, 1.3.2006 

[Nr. 50], S. 19, Jusletter 6.3.2006) 

Im beurteilten Fall hatte der Ehemann an seinem 

Wohnsitz in Graubünden ein Verfahren 

zur güterrechtlichen Auseinandersetzung eingeleitet, 

worauf die Ehefrau ein halbes Jahr 

später an ihrem Wohnsitz im Kanton Thurgau 

die Scheidungsklage einreichte. Die Sache 

wurde auf Verlangen des Mannes an das 

Gericht in Graubünden überwiesen, nachdem 

dieses sich bereit erklärt hatte, auch das 

Scheidungsverfahren zu übernehmen. Ein solches 

Vorgehen ist laut einstimmig gefälltem 

Urteil der II. Zivilabteilung nicht zu beanstanden. 

Da das Gesetz einzig auf die zeitliche 

Priorität abstellt, ist hinzunehmen, dass der 

Gerichtsstand der Nebensache (Güterrecht) 

auch zum Gerichtsstand der Hauptsache 

(Scheidung) wird. Ebenso wenig von Belang ist 

der Umstand, dass die Ehefrau den an sich 

zwingenden Scheidungsgerichtsstand an 

ihrem Wohnsitz verliert (Art. 15 Gerichtsstandsgesetz). 

Dazu bleibt anzumerken, dass 

stattdessen der ebenso zwingende alternative 

Gerichtsstand am Wohnsitz des Ehemannes 

zum Tragen kommt. 

Art. 15 Gerichtsstandsgesetz, Art. 36 GestG 

(BGer., 24.1.06 {5C.245/2005}, NZZ, 17.3.2006 

[Nr. 64], S. 15, Jusletter 20.3.2006) 

VERSICHERUNGSVERTRAGSRECHT 

DROIT DU CONTRAT D’ASSURANCE 

■ Die Begünstigten in der Versicherungspolice: 

Widerruf oder Änderung jederzeit 

möglich 

Die in eine Lebensversicherungspolice aufgenommene 

Begünstigung einer Person kann 

laut einem neuen Urteil des Bundesgerichts 

vom Versicherungsnehmer jederzeit und formlos 

widerrufen oder abgeändert werden. 

Die Regelung der Begünstigung ist trotz ihrer 

Aufnahme in die Police nicht Gegenstand einer 

Vereinbarung zwischen dem Versicherten und 

der Versicherung. Allerdings muss die Versicherung 

im Todesfall nur dann an einen neuen 

Begünstigten zahlen, wenn sie von der 

Änderung erfahren hat. 

Zu beurteilen war das Problem eines Versicherten, 

der für den Fall seines Todes seine Lebensgefährtin 

zu 50% und seine beiden Kinder 

zu je 25% als Begünstigte in die Lebensversicherungspolice 

eintragen liess. Zwei Jahre 

später setzte er in einem Testament die beiden 

Kinder auf den Pflichtteil und ordnete an, dass 

alle Versicherungsleistungen an seine Lebenspartnerin 

gehen sollten. Ein weiteres Jahr später 

beantragte er für die an Fondsanteile gebundene 

Lebensversicherung einen Wechsel 

des Anlagefonds, worauf eine neue Police ausgestellt 

wurde. Darin waren weiterhin die beiden 

Kinder als Begünstigte aufgeführt, weil die 

Versicherung nicht über die Testamentsänderung 

orientiert war. 

Erst nach dem Tod des Versicherungsnehmers 

erfuhr die Versicherung durch den Willensvollstrecker 

vom Testament und zahlte die ganze 

Versicherungssumme an die Lebensgefährtin 

aus. Eine Klage der Kinder, die auf die 

Begünstigungsklausel in der Police pochten, 

wies das Kantonsgericht St. Gallen in einem 

nun vom Bundesgericht bestätigten Urteil ab. 

Laut dem Entscheid kommt die in der neuen 

Police enthaltene «alte» Begünstigungsregelung 

nicht zum Tragen, weil der Versicherungsnehmer 

beim Wechsel des Anlagefonds nicht 

gleichzeitig auch seine Testamentsänderung 

rückgängig machen wollte. 

(BGer. 19.8.05 [5C.131/2005], NZZ, 2.11.2005 

(Nr. 256), S. 15, Jusletter 7.11.2005) 

ZIVILPROZESSRECHT 

DROIT PROCÉDURE CIVILE 

■ Scheidung an fremdem Ort 

Werden bei verschiedenen Gerichten Klagen 

eingereicht, die miteinander in sachlichem 

Zusammenhang stehen, kann gemäss dem 

neuen Gerichtsstandsgesetz «jedes später angerufene 

Gericht das Verfahren aussetzen, bis 

das zuerst angerufene entschieden hat». 

Sodann kann das später angerufene Gericht 

«die Klage an das zuerst angerufene Gericht 

überweisen, wenn dieses mit der Übernahme 

einverstanden ist» (Art. 36 GestG). Ein solcher 

sachlicher Zusammenhang besteht nach 

Auffassung des Bundesgerichts zwischen dem 

eigentlichen Scheidungsverfahren und der 

güterrechtlichen Auseinandersetzung unter 

den Ehegatten.

Praxis - Trex

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