Landesarbeitsgericht München URTEIL

3 Sa 204/09
17 Ca 5843/08
(ArbG München)
G.
Prozessbevollmächtigter:
Firma T. D. E. GmbH
Prozessbevollmächtigte:
Landesarbeitsgericht München
Im Namen des Volkes
URTEIL
In dem Rechtsstreit
gegen
Verkündet am: 26.06.2009
Kübler, Reg.Obersekretär
Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
- Kläger und Berufungskläger -
- Beklagte und Berufungsbeklagte -

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hat die 3. Kammer des Landesarbeitsgerichts München auf Grund der mündlichen Verhandlung
vom 26. Juni 2009 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht
Dr. Rosenfelder und die ehrenamtlichen Richter Dr. Hopfner und Auhuber
für Recht erkannt:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts
München vom 02.12.2008 - 17 Ca 5843/08 - wird kostenpflichtig
zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
Die Parteien streiten um eine Zeugnisberichtigung.
Der Kläger wurde seit 15.03.2003 von der Beklagten als kaufmännischer Angestellter zu
einem monatlichen Bruttogehalt von 5.616,00 € beschäftigt. Die Beklagte kündigte das
Arbeitsverhältnis am 22.12.2003 außerordentlich. Diese Kündigung wurde vom Arbeitsgericht
München mit Schlussurteil vom 09.08.2005 - rechtskräftig - für unwirksam erklärt. Mit
Schreiben vom 10.08.2005 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis erneut außerordentlich
und hilfsweise ordentlich. Im darüber geführten Rechtsstreit stellte das Arbeitsgericht
München mit Endurteil vom 30.05.2007 die Rechtsunwirksamkeit dieser Kündigung
fest, löste das Arbeitsverhältnis jedoch auf Antrag der Beklagten auf. Die hiergegen gerichtete
Berufung wurde vom Landesarbeitsgericht München zurückgewiesen. Über die
zugelassene Revision zum Bundesarbeitsgericht ist noch nicht entschieden.
Die Beklagte erteilte dem Kläger unter dem 01.06.2006 ein qualifiziertes Zeugnis, dessen
Berichtigung der Kläger mit Klage vom 21.09.2007 zum Arbeitsgericht München
(36 Ca 13154/07) begehrte, mit dem Antrag, die Beklagte zu verurteilen, aus dem Zeugnis

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den zweiten Satz im ersten Absatz ersatzlos zu streichen und das Datum „01.06.2006“
durch das Datum „31.12.2005“ zu ersetzen.
Zwischen Antragsformel und Begründung des genannten Klageschriftsatzes formulierte
der Kläger: „Im Fall eines erfolglosen Gütetermins behält sich der Kläger weitere
Änderungs- und Ergänzungsanträge hinsichtlich des streitbefangenen Zeugnisses
ausdrücklich vor“.
Am 26.11.2007 schlossen die Parteien in öffentlicher Sitzung vor der 36. Kammer des Arbeitsgerichts
München folgenden Vergleich:
1. Die Beklagte verpflichtet sich, dem Kläger ein geändertes Zeugnis zu erstellen und
zu übersenden, das der Anlage 1 zur Klageschrift entspricht, in dem jedoch der
zweite Satz des ersten Absatzes ersatzlos gestrichen ist und die Datumsangabe
vor den Unterschriften statt „01. Juni 2006“ nunmehr „31. Dezember 2005“ lautet.
2. Damit ist der Rechtsstreit erledigt.
3. Dieser Vergleich kann von der Beklagten schriftsätzlich zum Arbeitsgericht München
bis 03.12.2007 widerrufen werden.
Dieser Vergleich wurde bestandskräftig.
Die Beklagte erteilte dem Kläger unter dem 31.12.2005 ein Zeugnis, das inhaltlich der Ziffer
1.) des Vergleichs vom 26.11.2007 entspricht, jedoch von anderen Personen als den
Unterzeichnern des unter dem 01.06.2006 erteilten Zeugnisses unterschrieben ist.
Der Kläger hat im ersten Rechtszug geltend gemacht, dass die Unterschriften unter dem
Zeugnis vom 31.12.2005 durch andere Unterschriften ersetzt werden müssten. Nachdem
die Beklagte nach Abschluss des ersten Rechtszuges im vorliegenden Verfahren ein neues
Zeugnis vorgelegt hat, das die Unterschriften der Unterzeichner des Zeugnisses vom
01.06.2006 trägt, besteht kein Streit mehr über die Personen der Unterzeichner des vom
Kläger begehrten Zeugnisses.

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Allerdings will der Kläger, dass der Text des unter dem 31.12.2005 erteilten Zeugnisses
zwischen der Bezeichnung „Zeugnis“ und der Datumszeile durch einen anderen, von ihm
formulierten Text ersetzt wird.
Er hat im ersten Rechtszug die Auffassung vertreten, dass - abgesehen von den streitigen
Unterschriften - das Zeugnis vom 31.12.2005 seinem Anspruch auf ein vollständiges und
wahrheitsgemäßes Zeugnis nicht Rechnung trage und beantragt,
die Beklagte zu verurteilen,
1. aus dem Zeugnis mit Datum vom 31. Dezember 2005 als Anlage 3 auf der zwölften
Seite (der Klage vom 29. April 2008) die bisherigen Unterschriften von
a. S. als Prokurist und General Counsel Europe durch diejenige von - He. in seiner
Eigenschaft als Prokurist und Director Internal Audit Europe und diejenige von
b. Bor. als Prokurist und Vice President Logistics Europe durch diejenige von - Po. in
seiner Eigenschaft als damaliger Prokurist und Director European Human Resources
zu ersetzen.
2. das Zeugnis als Anlage 3 auf der zwölften Seite der Klage vom 29. April 2008 oberhalb
der Unterschriften durch den Text in Anlage 5 auf den Seiten 4 f. (des Schriftsatzes
vom 12. Juni 2008) zu ersetzen.
Hilfsweise wird beantragt, die Beklagte zu verurteilen, aus dem Zeugnis mit Datum vom
31. Dezember 2005 als Anlage 3 auf der zwölften Seite der Klage die bisherigen Unterschriften
von

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1.a) S. als Prokurist und General Counsel Europe durch diejenige von - Hu. in seiner
Eigenschaft als Geschäftsführer und Managing Director und diejenige von
2.a) Bor. als Prokurist und Vice President Logistics Europe durch diejenige von - Mac.
als aktueller Prokurist und Director European Human Resources
zu ersetzen.
1.b) S. als Prokurist und General Counsel Europe durch diejenige von - Ho. in seiner
Eigenschaft als Geschäftsführer und diejenige von
2.b) Bor. als Prokurist und Vice President Logistics Europe durch diejenige von - S. als
Prokurist und General Counsel Europe
zu ersetzen.
Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat zum inhaltlichen Berichtigungsbegehren
des Klägers die Auffassung vertreten, der Berichtigungsanspruch sei aufgrund der
Ausschlussklausel in § 17 Ziffer 5.) des Arbeitsvertrages vom 31.01./09.02.2003 verfallen.
Auch ermangele der Vortrag des Klägers insoweit der hinreichenden Substantiierung.
Das Arbeitsgericht München hat mit Endurteil vom 02.12.2008, auf das hinsichtlich des
Vortrags der Parteien im ersten Rechtszug und der Einzelheiten der rechtlichen Erwägungen
des Erstgerichts verwiesen wird, die Klage abgewiesen. In Bezug auf die Personen
der Unterzeichner des Zeugnisses hat das Arbeitsgericht die Klage für unzulässig gehalten,
weil dem Kläger mit dem gerichtlichen Vergleich vom 26.11.2007 ein Vollstreckungstitel
zur Verfügung stehe und der vorliegenden Klage insoweit das Rechtsschutzbedürfnis
fehle. Hinsichtlich des inhaltlichen Berichtigungsbegehrens hat das Arbeitsgericht die Klage
als unbegründet abgewiesen, weil der Berichtigungsanspruch zwar nicht wegen Ablaufs
der arbeitsvertraglichen Ausschlussfrist verfallen sei, aber dessen Geltendmachung
eine unzulässige Rechtsausübung des Klägers darstelle angesichts des Hinweises in der
(ersten) Zeugnisberichtigungsklage vom 21.09.2007, er behalte sich im Fall eines erfolg-

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losen Gütetermins weitere Änderungs- und Ergänzungsanträge hinsichtlich des streitbefangenen
Zeugnisses ausdrücklich vor.
Der Kläger hat gegen das ihm am 11.02.2009 zugestellte Endurteil vom 02.12.2008 mit
einem am 10.03.2009 beim Berufungsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt
und diese innerhalb verlängerter Berufungsbegründungsfrist mit einem am
13.05.2009 eingegangenen Schriftsatz begründet.
Er bringt vor, dass die der Entscheidung des Arbeitsgerichts als tragende Feststellung zu
Grunde liegende Passage aus dem Klageschriftsatz vom 21.09.2007 (36 Ca 13154/07)
erstinstanzlich nicht in die Verhandlung eingeführt worden sei. Auch ein richterlicher Hinweis
sei nicht erfolgt. Bei einem rechtzeitigen Hinweis hätte er den Inhalt der Berufungsbegründung
bereits erstinstanzlich vorgetragen. Das angefochtene Urteil erweise sich
somit als Überraschungsentscheidung.
Abgesehen davon erwecke die im Tatbestand des angefochtenen Urteils wiedergegebene
Formulierung nicht das Vertrauen, dass mit weiteren Berichtigungsbegehren nicht zu
rechnen sei, wenn dem aktuellen Begehren entsprochen werde. Schon der objektive Erklärungswert
der Formulierung lasse eine solche Schlussfolgerung nicht zu. Die Formulierung
lasse offen, was passiere, wenn der Rechtsstreit durch Vergleich beendet werden
könne, und beinhalte keinesfalls einen irgendwie gearteten Verzicht auf weitere Berichtigung
des Zeugnisses für den Fall des erfolgreichen Verlaufs der Güteverhandlung. Er habe
das erste Berichtigungsbegehren (36 Ca 13154/07) zunächst deshalb auf zwei Punkte
beschränkt, weil er schnell ein Zeugnis zu Bewerbungszwecken habe erhalten wollen.
Auch scheitere eine unzulässige Rechtsausübung daran, dass der Anspruch auf Erteilung
und Berichtigung des Zeugnisses vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht verzichtbar
sei. Von einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses könne nicht ausgegangen
werden, weil der Bestandsschutzstreit noch vor dem Bundesarbeitsgericht anhängig sei.
Sollte das Bundesarbeitsgericht feststellen, dass die Auflösung des Arbeitsverhältnisses
unwirksam sei, wäre der Kläger berechtigt, im noch laufenden Arbeitsverhältnis ein Zwischenzeugnis
zu verlangen, wie er dies nunmehr hilfsweise geltend mache. Ein Verzicht
oder eine Verwirkung des Anspruchs auf Zeugnisberichtigung scheitere zudem an einschlägigen
tariflichen und gesetzlichen Vorschriften. Der Anspruch auf Erteilung eines

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qualifizierten Zeugnisses gemäß § 6 Ziffer 6.) des allgemeinverbindlichen Manteltarifvertrages
vom 23.06.1997 für die Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen in den Bayerischen
Betrieben des Groß- und Außenhandels gehöre zu den Mindestbedingungen, auf die
nach § 24 Ziffer 1.) des genannten Manteltarifvertrages nicht verzichtet werden könne. Da
der Manteltarifvertrag aufgrund der Allgemeinverbindlicherklärung nach § 5 Abs. 4 TVG
auch die nicht tarifgebundenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer erfasse, scheiterten ein
Verzicht oder eine Verwirkung an § 4 Abs. 4 Sätze 1 und 2 TVG.
Der Kläger meint, die Prozesserklärung vom 21.09.2007 habe bei der Beklagten auch
deshalb kein Vertrauen dahin ausgelöst, hinsichtlich weiterer Berichtigungen nicht mehr in
Anspruch genommen zu werden, weil sie sich hinsichtlich des Einwands der unzulässigen
Rechtsausübung auch nicht andeutungsweise auf diese Prozesserklärung berufe. Auch
könne die Beklagte gegen die späteren Berichtigungswünsche des Klägers nicht einwenden,
sie zerstörten ein durch seine Prozesserklärung entstandenes Vertrauen, nachdem
sie den Vergleich vom 26.11.2007 im Wissen abgeschlossen habe, das Zeugnis - zumindest
hinsichtlich der Unterzeichner - abändern zu müssen. Wenn sie aber in Kenntnis dieses
Umstands den Vergleich geschlossen habe, könne sie nicht darauf vertraut haben,
das Zeugnis später nicht mehr abändern zu müssen.
Der Kläger hält daran fest, dass das erteilte Zeugnis seinem Anspruch auf ein wohlwollendes
qualifiziertes Zeugnis gemäß § 109 GewO nicht genüge.
Er beantragt:
1. Das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 02.12.2008 - Az. 17 Ca 5843/08 -
wird aufgehoben.
2. Die Beklagte wird verurteilt, dass dem Kläger unter dem 31.12.2005 ausgestellte
Zeugnis wie folgt zu berichtigen:

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2.1 Vor den ersten Absatz ist folgender Absatz einzufügen:
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„Die T. D. C. ist weltweit zweitgrößter Anbieter von IT-Produkten, Logistik sowie Value-
Added-Dienstleistungen. Das Headquarter befindet sich in C., F. Die T. D. Gruppe erwirtschaftet
weltweit mit 7500 Mitarbeitern in über 30 Landesgesellschaften in den USA, Kanada,
der Karibik, Lateinamerika, Europa und dem Nahen Osten einen Gesamtumsatz
von USD 17 Milliarden. Das operative Geschäft der 18 europäischen Tochtergesellschaften
wird von der T. D. E. GmbH in Mü. geplant, gesteuert und überwacht.“
2.2 Der erste, dann zweite Absatz ist wie folgt zu fassen:
„Herr G., geboren am 0.0.1963 in Boc., war seit dem 15. März 2003 als Manager Internal
Audit und Prüfungsleiter in der Abteilung der Internen Revision unseres Unternehmens
tätig. Die Abteilung mit insgesamt acht Mitarbeitern nimmt sowohl die kaufmännische als
auch die Datenverarbeitungsrevision in allen europäischen Niederlassungen der T. D.
Gruppe wahr. Herr G. berichtete direkt an den mit Prokura ausgestatteten Director Internal
Audit Europe.“
2.3 Der zweite, dann dritte Absatz einschließlich der Aufzählung der Aufgaben ist wie
folgt zu fassen:
„In seiner Eigenschaft als Manager Internal Audit hat Herr G. Prüfungen in allen Bereichen
des financial, operational und management audit eigenverantwortlich durchgeführt
und geleitet. Gemeinsam mit seinen international zusammengesetzten Prüfungsteams
dokumentierte, evaluierte und testete Herr G. die internen Kontrollsysteme der geprüften
Unternehmen gemäß Section 404 des Sarbanes-Oxley Act. Die Tochtergesellschaften in
Mai., Pa., T. A. und W. bildeten dabei besondere Einsatzschwerpunkte. Sonderaufgaben
der Abteilungsleitung und der Geschäftsführung sowie die Konzeption und Durchführung
von Fortbildungen rundeten sein Aufgabengebiet ab.“
2.4 Der dritte, dann vierte Absatz ist zu fassen wie folgt:

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„Herr G. verfügt über ausgezeichnete Kenntnisse der Rechnungslegung und Prüfung von
Unternehmen nach den Vorschriften des HGB, der International Accounting Standards
(IAS) sowie der Generally Accepted Accounting Principles (US GAAP). Ein präsentationssicheres
Englisch, Französisch und Italienisch, praxiserprobte Kenntnisse von SAP R / 3
sowie der Prüfungssoftware Audit Command Language (ACL) kamen ihm bei seinen
Einsätzen besonders zugute. Seine Prüfungsberichte in englischer Sprache wurden inhaltlich
wie sprachlich ausnahmslos höchsten Ansprüchen gerecht. Insgesamt zeichnete
sich Herr G. durch stets sehr gute Leistungen aus, die unsere besondere Anerkennung
gefunden haben.“
2.5 Der vierte, dann fünfte Absatz ist wie folgt zu fassen:
„Besonders hervorzuheben sind seine bemerkenswerte Einsatzbereitschaft, hohe Motivation
und sein vorbildliches Engagement. Sorgfältige Planung, außergewöhnliche Belastbarkeit
und eine unbedingte Termintreue kennzeichneten seinen Arbeitsstil. Seine gewinnenden
und sympathischen Umgangsformen machten Herrn G. in den Konzerngesellschaften,
bei der Geschäftsführung sowie den Mitarbeitern unseres Unternehmens zu einem
anerkannten und geschätzten Mitarbeiter.“
2.6 Der Satz „Die ihm übertragenen Aufgaben hat er zu unserer vollen Zufriedenheit
erfüllt“ ist zu streichen.
2.7 Der Schlusssatz, dann sechste Absatz ist zu fassen wie folgt:
„Herr G. verlässt unser Unternehmen zum 31. Dezember 2005, um sich beruflich neu zu
orientieren. Wir bedauern seine Entscheidung und danken für stets ausgezeichnete Leistungen
und die angenehme und erfolgreiche Zusammenarbeit. Wir wünschen Herrn G.
beruflich wie privat alles Gute und weiterhin viel Erfolg.“
hilfsweise
3. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger ein wohlwollendes qualifiziertes Zwischenzeugnis
zu erstellen und zu übersenden.

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Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
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Sie hält den Stand des Kündigungsschutzverfahrens für irrelevant und meint, das Arbeitsgericht
habe kein Überraschungsurteil erlassen, weil der Vorsitzende der arbeitsgerichtlichen
Kammer den Vorbehalt aus der Klageschrift des Klägers vom 21.09.2007 ausdrücklich
angesprochen habe. Die sprachwissenschaftlich sicherlich hochinteressanten Ausführungen
des Klägers über diesen Vorbehalt seien bedeutungslos. Die Beklagte habe wegen
dieses Vorbehalts zu Recht davon ausgehen dürfen, dass vom Kläger keine weitergehenden
Einwendungen gegen das Zeugnis mehr geltend gemacht würden, wenn es zu
einer gütlichen Einigung im Vorprozess komme. Auch die Ausführungen des Klägers zu
einem Verzicht auf den Zeugnisanspruch seien ohne Bedeutung, weil das Erstgericht
nicht angenommen habe, dass ein Verzicht vorliege, sondern eine unzulässige
Rechtsausübung. Den Hilfsantrag hält die Beklagte (auch) deshalb für unzulässig, weil
kein Eventualverhältnis zwischen dem Unterliegen des Klägers mit seinem Hauptantrag
und dem Hilfsantrag bestehe.
Hinsichtlich des sonstigen Vortrags der Parteien im zweiten Rechtszug wird auf die
Schriftsätze des Klägers vom 13.05.2009 und 22.06.2009, der Beklagten vom 18.06.2009
sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 26.06.2009 verwiesen.
Die Berufung ist unbegründet.
Entscheidungsgründe:
Das Arbeitsgericht hat zu Recht entschieden, dass der Anspruch auf Zeugnisberichtigung,
soweit er den Inhalt des Zeugnisses vom 31.12.2005 betrifft, unbegründet ist, weil ihm der
Einwand der unzulässigen Rechtsausübung gemäß § 242 BGB entgegen steht. Der Kläger
verstößt mit seinem Klagebegehren insoweit gegen das durch sein eigenes Vorverhalten
bei der Beklagten begründete Vertrauen, es werde nach Neuerteilung des Zeugnisses
mit dem vom Kläger in der Klage vom 21.09.2007 (36 Ca 13154/07) gewünschten Inhalt

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nicht mehr zu weiteren Berichtigungsbegehren kommen (venire contra factum proprium).
Der Hilfsantrag des Klägers ist unzulässig.
Im Einzelnen gilt:
1. Der Kläger hat durch Einfügung des Hinweises zwischen Antrag und Begründung
der ersten Zeugnisberichtigungsklage vom 21.09.2007, er behalte sich im Falle eines erfolglosen
Gütetermins weitere Änderungs- und Ergänzungsanträge hinsichtlich des streitbefangenen
Zeugnisses ausdrücklich vor, bei der Beklagten das berechtigte Vertrauen
erweckt, es werde bei der mit der genannten Klage begehrten Zeugnisberichtigung bleiben
und der Streit über die Zeugniserteilung sei endgültig bereinigt, wenn sie auf die Berichtigungswünsche
des Klägers eingehe.
a) Nur so konnte - und kann - ein unbefangener Leser diesen Hinweis verstehen. Es
mag sprachlogisch durchaus zutreffen, dass mit der Ankündigung, was im Falle einer erfolglosen
Güteverhandlung geschehe, noch keine Aussage des Klägers darüber getroffen
ist, was er im Falle eines „Erfolgs“ der Güteverhandlung, also bei Beendigung des Rechtstreits
durch Vergleich, zu tun gedenke. Eine solche feinsinnige sprachwissenschaftliche
Herangehensweise und Interpretation widerspricht jedoch dem Sprachempfinden und
Verständnishorizont des Empfängers einer solchen Erklärung im Rahmen einer Kommunikation,
die außerhalb eines sprachwissenschaftlichen Kontextes stattfindet.
b) Diese Sichtweise wird bestärkt durch die Konfliktsituation, in der sich die Parteien
damals (bereits) befanden. Wenn der Kläger in der Klageschrift vom 21.09.2007 - sinngemäß
- nachdrücklich ankündigte, im Falle des Fehlschlagens einer gütlichen Einigung
müsse mit weiteren Berichtigungsbegehren gerechnet werden, musste dies die Beklagte
dahin verstehen, dass sie durch ein Eingehen auf die konkret ausformulierten Änderungswünsche
des Klägers weitere Auseinandersetzungen um das Zeugnis vermeiden
könne. Eben dies ist der „Subtext“ der Prozesserklärung des Klägers, der somit - entgegen
der von ihm im Berufungsverfahren gegebenen Interpretation - weit über das bloße
In-Aussicht-Stellen der Beendigung des (damaligen) Zeugnisberichtigungsprozesses hinaus
geht. Wollte man die Bedeutung der Prozesserklärung darauf beschränken, dass im

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Falle eines Erfolgs der Güteverhandlung im vorliegenden Verfahren keine weiteren Änderungs-
und Ergänzungsanträge mehr zu erwarten seien, hätte der Kläger einen trivialen,
also selbstverständlichen Hinweis gegeben. Dies ist allein schon aufgrund ihrer „dramaturgisch“
bewusst gewählten Gestaltung (Fettdruck) und Position (zwischen Antrag und
Begründung) sowie angesichts der Nachdruck erzeugenden Wortwahl („behält sich der
Kläger … ausdrücklich vor“) nicht anzunehmen.
c) Auch der offensichtliche Zweck der Prozesserklärung spricht gegen die vom Kläger
angenommene Bedeutung. Diese Erklärung sollte ganz offensichtlich einen Anreiz
zum Vergleichsschluss durch „In-Aussicht-Stellen“ weiterer Berichtigungswünsche schaffen,
gewissermaßen als „Drohung mit der Daumenschraube“. Alles andere wäre lebensfremd.
Wenn der Kläger diesen naheliegenden Gedankenzusammenhang hätte ausschließen
wollen, hätte er dies eindeutig klarstellen müssen.
d) Nach allem kann die Prozesserklärung nur so verstanden werden, dass der Empfänger
der Erklärung - hier die Beklagte - hinsichtlich des Zeugnisinhalts Ruhe haben
werde, wenn sie dem Kläger bei den konkret beantragten Änderungen entgegen komme.
Dass es dem Kläger zuförderst darum ging, schnell ein qualifiziertes Zeugnis zu erhalten,
um sich bewerben zu können, ist verständlich. Die Kenntnis dieses Motivs bei der Beklagten
kann unterstellt werden. Dass es ihm jedoch alleine darum ging, eine „erste Stufe“ auf
dem Weg zu dem von ihm gewünschten Zeugnis zu bewältigen, vermag ein unbefangener
Leser dieser Prozesserklärung - und vermochte die Beklagte - nicht zu erkennen.
2. Das bei der Beklagten erzeugte Vertrauen, mit Abschluss des Vergleichs vom
26.11.2007 sei der Streit um die Zeugnisberichtigung bzw. den Zeugnisinhalt abschließend
bereinigt, ist auch schutzwürdig.
a) Denn es ist davon auszugehen, dass der fragliche Hinweis des Klägers Grundlage
für die Entscheidung der Beklagten war, den Vergleich vom 26.11.2007 zu schließen.
Zum einen ist ohne weiteres zu vermuten, dass die Beklagte - entsprechend der „Drohung“
des Klägers in der Klageschrift vom 21.09.2007 - weiteren, und vor allem erheblich
umfangreicheren und lästigeren, Auseinandersetzungen um den Zeugnisinhalt entgehen
wollte. Insoweit war der Abschluss des Vergleichs für die Beklagte ein „gutes Geschäft“.

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Zum anderen hat sie bereits im ersten Rechtszug deutlich darauf hingewiesen (Schriftsatz
vom 11.07.2008, Seiten 8 und 9), die nunmehrige Geltendmachung einer Zeugnisberichtigung
sei treuwidrig, weil der Kläger seinerzeit nur zwei Einzelpunkte des damals erteilten
Zeugnisses gerügt und sich die Beklagte darauf eingestellt habe, dass jedenfalls tiefgreifende
inhaltliche Veränderungen von ihm nicht mehr geltend gemacht würden, nachdem
er sich ein Jahr lang damit begnügt habe, kleinere inhaltliche Veränderungen sowie im
Wesentlichen formale Punkte zu rügen. Damit ist genau der Erwartungshorizont angesprochen,
der durch die zwischen Klageantrag und Klagebegründung im Klageschriftsatz
vom 21.09.2007 geschobene Prozesserklärung heraufbeschworen werden sollte. Dass
diese Erklärung des Klägers nicht wörtlich zitiert wurde, ist angesichts dieses Vorbringens
der Beklagten unerheblich.
Die Prozesserklärung des Klägers ist somit Grundlage der Entscheidung der Beklagten,
den Prozessvergleich abzuschließen, geworden. Es hätte mehr als nahe gelegen, den
Vergleich nicht zu schließen und den (ersten) Zeugnisberichtigungsprozess fortzusetzen,
wenn die Beklagte gewusst hätte, dass sie trotz „erfolgreicher Güteverhandlung“ mit weiteren
Berichtigungsbegehren und damit einem zusätzlichen Kosten verursachenden zweiten
Zeugnisberichtigungsprozess würde rechnen müssen.
b) Die Berufung auf die Treuwidrigkeit des nunmehrigen Berichtigungsbegehrens des
Klägers ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Beklagte den Vergleich vom
26.11.2007 bereits in dem Wissen abgeschlossen hätte, das Zeugnis - zumindest hinsichtlich
der Unterzeichner - abändern zu müssen. Entgegen der Annahme des Klägers
kann sie gleichwohl darauf vertraut haben, das Zeugnis inhaltlich nicht mehr abändern zu
müssen.
Zum einen ist schon fraglich, ob die Verpflichtung gemäß Ziffer 1.) des Vergleichs, dem
Kläger ein geändertes Zeugnis zu erteilen, das Anlage 1 zur Klageschrift entspricht (…),
überhaupt die Verpflichtung enthält, das neu erteilte Zeugnis durch genau dieselben Personen
unterzeichnen zu lassen, die das ursprüngliche Zeugnis unterzeichnet haben. Es
spricht jedenfalls vieles dafür, dass die Beklagte der Auffassung war, sie werde dem Vergleich
gerecht, indem sie das Zeugnis, abgesehen von den zwei konkret zu ändernden
Punkten, mit genau demselben Wortlaut wie bisher erteile. Dass die Beklagte den Ver-

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gleich vom 26.11.2007 bereits im Wissen abschloss, das Zeugnis abändern zu müssen,
ist somit eine nicht durch konkrete Anhaltspunkte gestützte bloße Behauptung des Klägers.
Zum anderen ergibt sich aus dem gesamten Verhalten der Beklagten nach Abschluss des
Vergleichs vom 26.11.2007 indiziell, dass sie bemüht war, gemäß den Vorgaben des Vergleichs
dasselbe, bereits erteilte, Zeugnis mit den in Ziffer 1.) des Vergleichs genannten
Änderungspunkten neu zu erteilen, mithin die im Vergleich geregelte Verpflichtung zu erfüllen.
Dies folgt gerade aus ihren Einlassungen zum Austausch der unterzeichnenden
Personen. Die Beklagte hat diesen Wechsel gerade nicht damit begründet, sie habe die
Personen der Unterzeichner ausgetauscht, weil sie sich nicht mehr - oder noch nie - an
den Vergleich gebunden gefühlt habe, sondern damit, dass sie sich aus rechtlichen Gründen,
nämlich wegen nunmehr fehlender Unternehmenszugehörigkeit der Unterzeichner
des ursprünglichen Zeugnisses, daran gehindert sehe. Dies spricht nicht gegen den Erfüllungswillen
der Beklagten.
Ist aber davon auszugehen, dass die Beklagte die Bindung an den Vergleich nicht selbst
preisgegeben hat, sondern sich um dessen Erfüllung bemühte, kann sie sich entgegen
der Auffassung des Klägers auch auf die Treuwidrigkeit von dessen nunmehrigem Berichtigungsbegehren
berufen.
3. Der Berufung auf unzulässige Rechtsausübung des Klägers steht nicht entgegen,
dass sein Anspruch auf Berichtigung des Zeugnisses vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses
unverzichtbar wäre.
a) Entgegen der Auffassung des Klägers hatte dieser jedenfalls nach Erlass des
Endurteils des Arbeitsgerichts München vom 30.05.2007 (20 Ca 13029/05) Anspruch auf
Erteilung eines qualifizierten (End-)Zeugnisses. Denn mit der Auflösung des Arbeitsverhältnisses
durch das Arbeitsgericht zum Ablauf des 31.12.2005 lag ein nicht offensichtlich
unwirksamer Beendigungstatbestand vor, der den genannten Zeugniserteilungsanspruch
begründete. Die Beklagte musste sich nicht auf die Erteilung eines Zwischenzeugnisses
einlassen, selbst wenn der Kläger bereits damals ein solches begehrt hätte. Sollte das
Bundesarbeitsgericht im noch anhängigen Bestandsschutzstreit feststellen, dass die Auf-

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lösung des Arbeitsverhältnisses unwirksam war, wird das bereits erteilte (End-)Zeugnis
gegenstandslos. Dies ändert nichts daran, dass dieses Zeugnis auf der Grundlage eines
bereits bestehenden Anspruchs auf ein qualifiziertes Zeugnis erstellt wurde. Hat die Beklagte
aber das ursprüngliche Zeugnis vom 01.06.2006 und das korrigierte Zeugnis vom
31.12.2005 auf der Grundlage eines entstandenen und fälligen Anspruchs auf ein qualifiziertes
Zeugnis erteilt, konnte der Kläger auf die Geltendmachung (weiterer) Berichtigungswünsche
verzichten bzw. konnten weitere Berichtigungsbegehren verwirken.
b) Auch das weitere Argument des Klägers, dass ein Verzicht und eine Verwirkung
aufgrund der Bestimmungen des allgemeinverbindlichen Manteltarifvertrages vom
23.06.1997 für die Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen in den Bayerischen Betrieben
des Groß- und Außenhandels und im Hinblick auf § 4 Abs. 4 Sätze 1 und 2 TVG ausgeschlossen
seien, geht fehl. Geschützt gegen Verzicht und Verwirkung ist nach den genannten
Bestimmungen nur der Anspruch auf Erteilung „eines“ (qualifizierten) Zeugnisses.
Ist ein Zeugnis erteilt, das - wie hier mit dem Zeugnis vom 31.12.2005 - alle Merkmale
eines qualifizierten Zeugnisses aufweist, ist der tariflichen Bestimmung genüge getan.
Der Anspruch auf eine Berichtigung dieses erteilten Zeugnisses kann auch ohne Zustimmung
der Tarifvertragsparteien einem Verzicht unterworfen werden oder Gegenstand einer
unzulässigen Rechtsausübung sein. Wäre die Auffassung des Klägers richtig, müsste
bei Tarifgebundenheit beider Arbeitsvertragsparteien zu jeder Korrektur eines erteilten
qualifizierten Zeugnisses die Zustimmung der Tarifvertragsparteien eingeholt werden, weil
darin ein potenzieller Verzicht auf weitere Berichtigungen liegen könnte. Dies wäre ein
unsinniges und von den Tarifvertragsparteien mit Sicherheit nicht gewolltes Ergebnis.
4. Der Hilfsantrag auf Erstellung und Übersendung eines wohlwollenden qualifizierten
Zwischenzeugnisses ist unzulässig.
Nach der hierzu gegebenen Begründung soll dieser Antrag vom Ausgang des beim Bundesarbeitsgericht
anhängigen Bestandsschutzstreits abhängen. Dies ist jedoch ein außerprozessuales
Ereignis, also ein Ereignis, das nicht innerhalb des vorliegenden Rechtsstreits
stattfindet (vgl. dazu Zöller/Greger, ZPO, 27. Aufl., vor § 128 Rn. 20). Darauf hat
die Beklagte zu Recht hingewiesen.

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5. Der Kläger hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels
zu tragen.
6. Die Revision wird nicht zugelassen. Auf die Möglichkeit, Nichtzulassungsbeschwerde
zum Bundesarbeitsgericht zu erheben, wird hingewiesen.
Dr. Rosenfelder Dr. Hopfner Auhuber