Vergleich der deutschen Corporate Governance mit den ... - Nwir.de
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<strong>Vergleich</strong> <strong><strong>de</strong>r</strong> <strong><strong>de</strong>utschen</strong> <strong>Corporate</strong> <strong>Governance</strong><br />
<strong>mit</strong> <strong><strong>de</strong>n</strong> Regelungen in <strong><strong>de</strong>n</strong> USA<br />
von Adrienne Beetz, Fürth<br />
Inhaltsübersicht<br />
1. Einbindung <strong><strong>de</strong>r</strong> <strong>Corporate</strong> <strong>Governance</strong> in die Rechtssysteme <strong><strong>de</strong>r</strong> USA und <strong><strong>de</strong>r</strong> BRD..... 1<br />
2. Das System <strong><strong>de</strong>r</strong> Kontrolle im monistischen und dualen System....................................... 4<br />
2.1. Ausgestaltung <strong><strong>de</strong>r</strong> Leitungsorgane ............................................................................. 4<br />
2.1.1. Qualifikation und Unabhängigkeit <strong><strong>de</strong>r</strong> Organ<strong>mit</strong>glie<strong><strong>de</strong>r</strong>............................... 6<br />
2.1.2. Sitzungshäufigkeit und Größe <strong><strong>de</strong>r</strong> Gremien ................................................ 10<br />
2.1.3. Errichtung von Ausschüssen ....................................................................... 11<br />
2.2. Kontrolle durch anreizorientierte Vergütung ........................................................... 13<br />
2.3. Kontrolle durch Haftungsregeln ............................................................................... 14<br />
2.4. Kontrolle durch die Aktionäre.................................................................................. 15<br />
2.1.4. Stimmrechtsausübung.................................................................................. 16<br />
2.1.5. One-Share-One-Vote-Prinzip ...................................................................... 17<br />
3. Transparenz als vertrauensbil<strong><strong>de</strong>n</strong><strong>de</strong> Maßnahme.............................................................. 18<br />
3.1. Directors`Dealings und Ad-hoc-Mitteilungen.......................................................... 18<br />
3.2. Offenlegung <strong><strong>de</strong>r</strong> Vergütung...................................................................................... 21<br />
3.3. Mitteilungen über die Einhaltung anerkannter <strong>Corporate</strong> <strong>Governance</strong> Standards... 21<br />
4. Wechselseitige Annäherung <strong><strong>de</strong>r</strong> <strong>Corporate</strong> <strong>Governance</strong> Systeme .................................. 22<br />
1. Einbindung <strong><strong>de</strong>r</strong> <strong>Corporate</strong> <strong>Governance</strong> in die Rechtssysteme <strong><strong>de</strong>r</strong> USA<br />
und <strong><strong>de</strong>r</strong> BRD<br />
Die Definitionen <strong>de</strong>s Begriffs <strong><strong>de</strong>r</strong> <strong>Corporate</strong> <strong>Governance</strong> (im Folgen<strong><strong>de</strong>n</strong> CorGov) erstrecken<br />
sich von <strong><strong>de</strong>r</strong> reinen Übersetzung <strong>de</strong>s Ausdrucks, als Unternehmensführung bzw. –<br />
überwachung, bis hin zu weitreichen<strong><strong>de</strong>n</strong> Inhalts- und Zweckbeschreibungen 1 . Eine einheitliche<br />
Definition von CorGov ist daher nicht existent. Folgt man <strong><strong>de</strong>n</strong> sehr allgemeinen Bestimmung<br />
<strong>de</strong>s Berliner Initiativkreises German Co<strong>de</strong> of <strong>Corporate</strong> <strong>Governance</strong> ist darunter<br />
<strong><strong>de</strong>r</strong> „rechtliche und faktische Ordnungsrahmen für die Leitung und Überwachung eines<br />
Unternehmens“ 2 zu verstehen. Wie die Ausgestaltung dieses Ordnungsrahmens in<br />
Deutschland von <strong><strong>de</strong>r</strong> Handhabe in <strong><strong>de</strong>n</strong> Vereinigten Staaten differiert soll Gegenstand <strong><strong>de</strong>r</strong><br />
nachfolgen<strong><strong>de</strong>n</strong> Ausführungen sein.<br />
1 Hucke/Ammann, Der Deutsche <strong>Corporate</strong> <strong>Governance</strong> Ko<strong>de</strong>x, S.1<br />
2 Peltzer/v.Wer<strong><strong>de</strong>r</strong>, AG 2001, S.6
Während das Thema <strong><strong>de</strong>r</strong> CorGov in <strong><strong>de</strong>n</strong> USA nunmehr seit rund 30 Jahren intensiv <strong>de</strong>battiert<br />
wird, setzte in <strong><strong>de</strong>n</strong> 90er Jahren die Diskussion letztendlich auch in Deutschland ein.<br />
Einer <strong><strong>de</strong>r</strong> Grün<strong>de</strong> dafür ist in <strong><strong>de</strong>r</strong> immer weiter fortschreiten<strong><strong>de</strong>n</strong> Globalisierung und Institutionalisierung<br />
<strong><strong>de</strong>r</strong> Anlegerstruktur <strong>de</strong>utscher Unternehmen zu sehen, für die ein anspruchsvoller<br />
Umgang <strong>mit</strong> CorGov ein wesentliches Kriterium für eine Anlageentscheidung darstellt.<br />
Einer McKinsey-Studie 3 zufolge ist eine überwiegen<strong>de</strong> Mehrheit <strong><strong>de</strong>r</strong> befragten institutionellen<br />
Anleger sogar bereit eine Prämie für Aktien eines Unternehmens <strong>mit</strong> hohen<br />
Standards in <strong><strong>de</strong>r</strong> Unternehmensleitung und –führung zu zahlen. Um die Wettbewerbsfähigkeit<br />
<strong>de</strong>s Standorts Deutschland nachhaltig zu sichern, war es daher unumgänglich eine<br />
Angleichung <strong>de</strong>s <strong><strong>de</strong>utschen</strong> Systems an die Anfor<strong><strong>de</strong>r</strong>ungen und Erwartungen <strong><strong>de</strong>r</strong> internationalen<br />
Kapitalmärkte vorzunehmen. Da es speziell ausländischen Investoren kaum möglich<br />
ist, die in einer Vielzahl an Paragrafen und mehreren Gesetzen verstreuten Regelungen<br />
zu verstehen, wur<strong>de</strong> zugleich die Notwendigkeit erkannt, die <strong>de</strong>utsche CorGov einheitlich<br />
und verständlich in komprimierter Form darzustellen.<br />
Aber auch national wur<strong>de</strong> die For<strong><strong>de</strong>r</strong>ung nach einer Verbesserung <strong><strong>de</strong>r</strong> CorGov zur Wie<strong><strong>de</strong>r</strong>herstellung<br />
<strong>de</strong>s v.a. auf Grund zahlreicher Unternehmenskrisen (z.B. FlowTex, Holzmann<br />
Bremer Vulkan) geschwächten Vertrauens <strong><strong>de</strong>r</strong> Anleger immer lauter.<br />
Den ersten nennenswerten Schritt zur Kodifizierung von CorGov-Grundsätzen unternahm<br />
<strong><strong>de</strong>r</strong> Gesetzgeber <strong>mit</strong> <strong><strong>de</strong>r</strong> Einführung <strong>de</strong>s Gesetzes zur Kontrolle und Transparenz im Jahr<br />
1998, durch das aktien- und han<strong>de</strong>lsrechtliche Vorschriften modifiziert, und erste Anpassungen<br />
in <strong><strong>de</strong>r</strong> <strong><strong>de</strong>utschen</strong> CorGov vorgenommen wur<strong><strong>de</strong>n</strong>. Neben dieser legislativen Maßnahme<br />
legten mehrere Initiativkreise, z.B. die Frankfurter Grundsatzkommission o<strong><strong>de</strong>r</strong> <strong><strong>de</strong>r</strong><br />
Berliner Initiativkreis 4 , Ansätze zu diesem Thema vor. Nach<strong>de</strong>m das resultieren<strong>de</strong> Nebeneinan<strong><strong>de</strong>r</strong><br />
mehrerer Kodizes zu einer unübersichtlichen Lage geführt hatte 5 , wur<strong>de</strong> eine am<br />
06.09.2001 6 vom Bun<strong>de</strong>sjustizministerium eingesetzte Kommission, unter Vorsitz <strong>de</strong>s<br />
Thyssen-Krupp Aufsichtsratsvorsitzen<strong><strong>de</strong>n</strong> Dr. Cromme, da<strong>mit</strong> beauftragt einen <strong><strong>de</strong>utschen</strong><br />
<strong>Corporate</strong> <strong>Governance</strong> Ko<strong>de</strong>x zu formulieren, <strong><strong>de</strong>r</strong> dann schlussendlich am<br />
26. Februar 2002 7 verabschie<strong>de</strong>t wur<strong>de</strong>. Der Ko<strong>de</strong>x enthält drei Arten von Kategorien.<br />
Muss-Regelungen, Verhaltensempfehlungen und Verhaltensanregungen. Bei erstgenannten<br />
han<strong>de</strong>lt es sich um eine reine Zusammenfassung <strong><strong>de</strong>r</strong> wesentlichen gesetzlichen Vorschriften<br />
zur Unternehmensleitung und –kontrolle, wohingegen die <strong>mit</strong> „soll/sollen“ <strong>de</strong>klarierten<br />
3 McKinsey, The McKinsey Quarterly 1996 Nr.4, S.170<br />
4 Seibt, AG 2002, S.249<br />
5 Seibert, BB 2002, S.581<br />
6 Hütten, BB 2003, S.1740<br />
7 Seibt, AG 2002, S.249
Verhaltensempfehlungen, nach Ansicht <strong><strong>de</strong>r</strong> Regierungskommission, <strong><strong>de</strong>n</strong> in Deutschland<br />
anerkannten Stand einer Best Practice darstellen 8 . Der durch das im Juli 2002 in Kraft getretene<br />
TranPuG eingefügte §161AktG verpflichtet <strong><strong>de</strong>n</strong> Vorstand und <strong><strong>de</strong>n</strong> Aufsichtsrat<br />
einer börsennotierten Gesellschaft, für je<strong>de</strong>s Geschäftsjahr eine Erklärung darüber abzugeben,<br />
ob sie diesen Empfehlungen Beachtung schenken 9 . Verhaltensanregungen, die im<br />
Ko<strong>de</strong>x an <strong><strong>de</strong>n</strong> Worten „kann“ o<strong><strong>de</strong>r</strong> „sollte“ zu erkennen sind, stellen bloße Denkanstöße<br />
dar, wobei <strong><strong>de</strong>r</strong>en Nichtbeachtung keinerlei Offenlegung bedarf. Obgleich sich <strong><strong>de</strong>r</strong> Ko<strong>de</strong>x<br />
primär an börsennotierte Gesellschaften richtet, was nicht zuletzt <strong>de</strong>m Wortlaut <strong>de</strong>s<br />
§161AktG zu entnehmen ist, wird die Beachtung <strong>de</strong>s Ko<strong>de</strong>x aber auch nicht börsennotierten<br />
Unternehmungen nahegelegt.<br />
Eine Beson<strong><strong>de</strong>r</strong>heit <strong>de</strong>s amerikanischen Rechtssystems ist, dass das Unternehmens- und<br />
Gesellschaftsrecht zum einen kein einheitliches Recht ist, son<strong><strong>de</strong>r</strong>n in die Gesetzgebungskompetenz<br />
<strong><strong>de</strong>r</strong> Einzelstaaten fällt. Zum an<strong><strong>de</strong>r</strong>en enthält es keine zwingen<strong><strong>de</strong>n</strong> Bestimmungen<br />
für eine erfolgsorientierte Unternehmensleitung und -überwachung, wodurch <strong><strong>de</strong>n</strong> Leitungsorganen<br />
von Kapitalgesellschaften ein sehr umfangreicher Handlungsspielraum gewährt<br />
wird 10 . Eine herausragen<strong>de</strong> Be<strong>de</strong>utung kommt <strong>de</strong>m Staat Delaware zu, welcher sich<br />
durch das freizügigste Gesellschaftsrecht auszeichnet 11 . Obgleich das aus <strong><strong>de</strong>n</strong> genannten<br />
Grün<strong><strong>de</strong>n</strong> oftmals als unzulänglich erachtete Gesellschaftsrecht durch <strong><strong>de</strong>n</strong> Securities Act<br />
von 1933 und <strong><strong>de</strong>n</strong> Securities Exchange Act von 1934 ergänzt wird nehmen in <strong><strong>de</strong>n</strong> USA<br />
daher untergesetzliche <strong>Governance</strong>standards eine beson<strong><strong>de</strong>r</strong>e Funktion ein. Bereits seit <strong>de</strong>m<br />
En<strong>de</strong> <strong><strong>de</strong>r</strong> 70er Jahre wer<strong><strong>de</strong>n</strong> aus diesem Grund von verschie<strong><strong>de</strong>n</strong>sten Initiatoren Standards<br />
und Leitlinien zur Verwirklichung einer guten CorGov entwickelt die dazu führten, dass<br />
eine Vielzahl von zusätzlichen Regeln bei <strong><strong>de</strong>n</strong> Unternehmen eingeführt wur<strong><strong>de</strong>n</strong>. Einen<br />
Erfolg bewirken diese Maßnahmen allerdings nur dann, wenn <strong><strong>de</strong>r</strong> Markt auf Abweichungen,<br />
die vom Unternehmen nicht überzeugend genug begrün<strong>de</strong>t wer<strong><strong>de</strong>n</strong>, sanktionierend<br />
reagiert 12 . Traditionell stützt sich die amerikanische CorGov also weniger auf gesetzliche<br />
Regelungen, son<strong><strong>de</strong>r</strong>n wird vielmehr als ein selbstregulieren<strong>de</strong>s System verstan<strong><strong>de</strong>n</strong>. Infolge<br />
<strong><strong>de</strong>r</strong> Bilanzskandale um Enron und Worldcom wur<strong>de</strong> allerdings <strong>mit</strong> <strong>de</strong>m am 30.Juli 2002<br />
von US-Präsi<strong><strong>de</strong>n</strong>ten George W. Bush unterzeichneten Sarbanes-Oxley Act (SOAct) ein<br />
umfangreiches Gesetz zur Reform <strong><strong>de</strong>r</strong> CorGov Regeln geschaffen, welches grundsätzlich<br />
auf alle Unternehmen Anwendung fin<strong>de</strong>t <strong><strong>de</strong>r</strong>en Wertpapiere nach <strong>de</strong>m Securities Act bei<br />
8 Strunk/Kolaschnik/Blydt-Hansen/Jehn/Wessel, TransPuG und <strong>Corporate</strong> <strong>Governance</strong> Ko<strong>de</strong>x, S.6<br />
9 Hommelhoff/Schwab, Handbuch <strong>Corporate</strong> <strong>Governance</strong>, S.54<br />
10 Schnei<strong><strong>de</strong>r</strong>/Strenger, AG 2000, S.107<br />
11 Pelzer, Handbuch <strong>Corporate</strong> <strong>Governance</strong>, S.225<br />
12 v. Wer<strong><strong>de</strong>r</strong>, Handbuch <strong>Corporate</strong> <strong>Governance</strong>, S.17
<strong><strong>de</strong>r</strong> SEC registriert sind. Einige <strong><strong>de</strong>r</strong> im SOAct erlassenen Regelungen sind völlig neu, an<strong><strong>de</strong>r</strong>e<br />
die vorher als Best-Practice-Standards bzw. einfache Verfahrensweisen bei <strong><strong>de</strong>r</strong> Börsennotierung<br />
o<strong><strong>de</strong>r</strong> im Zusammenhang <strong>mit</strong> SEC-Richtlinien galten, wer<strong><strong>de</strong>n</strong> nunmehr bun<strong>de</strong>srechtlich<br />
geregelt 13 .<br />
Da nahezu alle großen US-amerikanischen Unternehmungen an einer Börse notiert sind,<br />
und so<strong>mit</strong> <strong><strong>de</strong>n</strong> Regelungen <strong><strong>de</strong>r</strong> jeweiligen Börsenordnung Folge leisten müssen um nicht<br />
die Notierung zu verlieren, üben letztendlich auch die Börsenordnungen einen erheblichen<br />
Einfluss auf die Unternehmensverfassung aus.<br />
2. Das System <strong><strong>de</strong>r</strong> Kontrolle im monistischen und dualen System<br />
Zentrales Interesse <strong><strong>de</strong>r</strong> Anteilseigner ist die Sicherstellung, dass das Unternehmen in ihrem<br />
Interesse geführt, und so<strong>mit</strong> das Risiko bezüglich ihres zur Verfügung gestellten Kapitals<br />
minimiert wird. Als problematisch hierbei erweist sich jedoch, dass <strong><strong>de</strong>r</strong> Aktionär we<strong><strong>de</strong>r</strong> im<br />
Stan<strong>de</strong> ist die Qualifikation und die Leistungsbereitschaft <strong><strong>de</strong>r</strong> Manager ausreichend einzuschätzen,<br />
noch obliegt ihm die Möglichkeit <strong><strong>de</strong>r</strong>en Arbeitseinsatz direkt zu beobachten 14 .<br />
Im Fokus <strong><strong>de</strong>r</strong> folgen<strong><strong>de</strong>n</strong> Betrachtung steht daher zunächst die Funktionsweise <strong><strong>de</strong>r</strong> Leitungsorgane,<br />
sowie <strong><strong>de</strong>r</strong>en Verhaltenskontrolle durch verschie<strong><strong>de</strong>n</strong>ste Mechanismen.<br />
2.1. Ausgestaltung <strong><strong>de</strong>r</strong> Leitungsorgane<br />
Nach <strong>de</strong>m Recht aller amerikanischen Bun<strong>de</strong>sstaaten sind Aktiengesellschaften <strong>mit</strong> einem<br />
einstufigen Verwaltungsrat, <strong>de</strong>m Board of Directors (BoD), ausgestattet. Systemkennzeichnend<br />
für diese monistische Ausgestaltungsform ist so<strong>mit</strong> die funktionale und personelle<br />
Zusammenführung von Unternehmensführung und -überwachung in einem einheitlichen<br />
Leitungsorgan 15 . Der Gesetzgeber in Deutschland sieht hingegen das zweistufige<br />
Vorstands/ Aufsichtsratsmo<strong>de</strong>ll vor, welches sich durch eine strikte Trennung zwischen<br />
Exekutiv- und Aufsichtsorganen eines Unternehmens auszeichnet. Während <strong>de</strong>m Vorstand<br />
die ausschließliche aber gemeinsame Geschäftsführungsverantwortung obliegt 16 , erfolgt<br />
die Kontrolle durch einen, aus Anteilseigner- und Arbeitnehmervertretern zusammengesetzten,<br />
eigenständigen Aufsichtsrat 17 . Im <strong>Vergleich</strong> zur einstufigen Board-Struktur, welche<br />
weitestgehend gewährleistet, dass die zur Kontrolle notwendigen Informationen allen<br />
Mitglie<strong><strong>de</strong>r</strong>n zur Verfügung stehen, sind die in das dualistisches System eingebun<strong><strong>de</strong>n</strong>en<br />
<strong><strong>de</strong>utschen</strong> Aufsichtsräte im hohen Maße auf eine Informationsversorgung durch <strong><strong>de</strong>n</strong> Vor-<br />
13 Dixan/Kroeger, Der Sarbanes-Oxley Act of 2002, S.1<br />
14 Witt, <strong>Corporate</strong> <strong>Governance</strong> Systeme im Wettbewerb, S.18<br />
15 §141a Delaware General Corporation Law; §701 New York Business Corporation Law<br />
16 §77AktG<br />
17 §111AktG
stand, d.h. durch das Organ, das sie kontrollieren sollen angewiesen, was speziell in <strong><strong>de</strong>r</strong><br />
Vergangenheit zu einer starken Abhängigkeit vom zu überwachen<strong><strong>de</strong>n</strong> Vorstand führte. Bei<br />
<strong><strong>de</strong>n</strong> Bestrebungen zur Verbesserungen <strong><strong>de</strong>r</strong> CorGov nahm <strong><strong>de</strong>r</strong> Gesetzgeber aus diesem<br />
Grun<strong>de</strong> eine <strong>de</strong>utliche Verschärfung <strong><strong>de</strong>r</strong> im Aktiengesetz verankerten Berichts- und Informationspflichten<br />
vor. Beispielsweise wur<strong>de</strong> §90Abs1Nr.1 dahingegen erweitert, dass <strong><strong>de</strong>r</strong><br />
Vorstand <strong><strong>de</strong>n</strong> Aufsichtsrat künftig über die Umsetzung <strong><strong>de</strong>r</strong> Unternehmensplanung umgehend<br />
zu berichten, sowie Zielabweichungen zu analysieren und zu begrün<strong><strong>de</strong>n</strong> hat. Zwar ist<br />
<strong><strong>de</strong>r</strong> Vorstand zu einer regelmäßigen, zeitnahen und umfassen<strong><strong>de</strong>n</strong> Informationsbereitstellung<br />
verpflichtet, ausdrücklich hervorzuheben ist jedoch, dass es sich bei <strong><strong>de</strong>r</strong> Informationsversorgung<br />
nicht um eine reine Bringschuld <strong>de</strong>s Vorstands han<strong>de</strong>lt, son<strong><strong>de</strong>r</strong>n dass dies<br />
vielmehr gemeinsame Aufgabe von Aufsichtsrat und Vorstand ist 18 . Eine weitere Gesetzesän<strong><strong>de</strong>r</strong>ung<br />
die eine aktive Einbeziehung <strong>de</strong>s Aufsichtsrates bezwecken soll, erfolgte<br />
durch die Modifikation <strong>de</strong>s §111 Abs.4 S.2 AktG. In Abweichung von <strong><strong>de</strong>r</strong> bisherigen Regelung<br />
kann nun nicht mehr nur durch Satzung bestimmt wer<strong><strong>de</strong>n</strong>, dass gewisse Geschäfte<br />
nur <strong>mit</strong> Zustimmung <strong>de</strong>s Aufsichtsrats vorgenommen wer<strong><strong>de</strong>n</strong> dürfen, vielmehr hat die Satzung<br />
dies zu bestimmen 19 . Die Erweiterung <strong>de</strong>s Aufgabenspektrums um <strong>mit</strong>entschei<strong><strong>de</strong>n</strong><strong>de</strong><br />
und beraten<strong>de</strong> Komponenten 20 darf jedoch nicht fälschlicher Weise als Eingriff in <strong><strong>de</strong>n</strong> Zuständigkeitsbereich<br />
<strong>de</strong>s Vorstands betrachtet wer<strong><strong>de</strong>n</strong>, vielmehr soll dadurch eine Ausrichtung<br />
<strong><strong>de</strong>r</strong> Überwachung auf zukünftige Geschäftsführungsmaßnahmen erreicht und so<strong>mit</strong><br />
fehlerhafte bzw. unzweckmäßige Entscheidungen vermie<strong><strong>de</strong>n</strong> wer<strong><strong>de</strong>n</strong>.<br />
Auch wenn das amerikanische Recht keine Unterscheidung zwischen ausführen<strong><strong>de</strong>n</strong> und<br />
kontrollieren<strong><strong>de</strong>n</strong> Organen vornimmt, wird auch amerikanischen Unternehmen eine Trennung<br />
dieser Funktionen angeraten. Während die Delegation <strong><strong>de</strong>r</strong> operativen Unternehmensführung<br />
an die vom Board of Directors ernannten Officers empfohlen wird, sollte die<br />
Überwachung <strong>de</strong>s Managements im Verantwortungsbereich <strong>de</strong>s Boards liegen („effective<br />
corporate directors are diligent monitors, but not managers of business operations“) 21 .<br />
Eine Beson<strong><strong>de</strong>r</strong>heit in <strong><strong>de</strong>r</strong> amerikanischen Unternehmenspraxis besteht allerdings darin,<br />
dass <strong><strong>de</strong>r</strong> Chief Executive Officer, <strong><strong>de</strong>r</strong> nach <strong>de</strong>m Direktorialprinzip allen Managern vorgesetzt<br />
ist, häufig gleichermaßen die Rolle <strong>de</strong>s Vorstands- und <strong>de</strong>s Aufsichtsratsvorsitzen<strong><strong>de</strong>n</strong><br />
(Chairman Of The Board) übernimmt, was zu einer starken Machtkonzentration auf eine<br />
Person führt. Auf Grund <strong>de</strong>s dadurch steigen<strong><strong>de</strong>n</strong> Risikos einer mangelhaften Aufsicht empfiehlt<br />
CalPERS daher die traditionelle Kombination <strong><strong>de</strong>r</strong> Chairman- und Chief Executive-<br />
18 Ziffer 3.4 DtGorCovK<br />
19 Strunk/Kolaschnik/Blydt-Hansen/Jehn/Wessel, TransPuG und <strong>Corporate</strong> <strong>Governance</strong> Ko<strong>de</strong>x, S. 39<br />
20 Ziffer 3.1; 3.2 DtGorGovK<br />
21 The Business Roundtable, Principles of <strong>Corporate</strong> <strong>Governance</strong>, S.8
Position zu über<strong><strong>de</strong>n</strong>ken 22 . Im Gegensatz dazu weist <strong><strong>de</strong>r</strong> Business Roundtable, eine Vereinigung<br />
von Unternehmensleitern, auch auf die mögliche Vorteilhaftigkeit <strong><strong>de</strong>r</strong> Besetzung<br />
dieser Positionen durch eine Person hin, da dadurch eine „Brücke zwischen Management<br />
und Board geschlagen wer<strong><strong>de</strong>n</strong> könne“ 23 , was einer Harmonisierung <strong><strong>de</strong>r</strong> angestrebten Ziele<br />
dienlich sein kann. Generell empfiehlt <strong><strong>de</strong>r</strong> BRT <strong><strong>de</strong>n</strong> Unternehmen jedoch, sich für diejenige<br />
Form zu entschei<strong><strong>de</strong>n</strong>, die in Anbetracht <strong><strong>de</strong>r</strong> jeweiligen Umstän<strong>de</strong> am günstigsten erscheint.<br />
In Deutschland ist die Gefahr einer ineffizienten Kontrolle, resultierend aus einer solchen<br />
Ämterkumulierung generell ausgeschlossen, da §105 AktG ausdrücklich vorschreibt, dass<br />
ein Aufsichtsrats<strong>mit</strong>glied nicht zugleich Mitglied <strong>de</strong>s Vorstands sein darf.<br />
2.1.1. Qualifikation und Unabhängigkeit <strong><strong>de</strong>r</strong> Organ<strong>mit</strong>glie<strong><strong>de</strong>r</strong><br />
Da nur unabhängige und qualifizierte Aufsichtsrats<strong>mit</strong>glie<strong><strong>de</strong>r</strong> ein angemessenes Gegengewicht<br />
zum Vorstand bil<strong><strong>de</strong>n</strong> können, stellt die personelle Zusammensetzung <strong>de</strong>s Aufsichtsrats<br />
einen wesentlichen Erfolgsfaktor für die Überwachung <strong><strong>de</strong>r</strong> Unternehmensleitung dar.<br />
Speziell im Hinblick auf die gestiegenen Anfor<strong><strong>de</strong>r</strong>ungen an Aufsichtsrats<strong>mit</strong>glie<strong><strong>de</strong>r</strong> wäre<br />
daher eine strukturierte Beurteilung hinsichtlich Qualifikation und Fähigkeiten <strong><strong>de</strong>r</strong> Kandidaten<br />
auf Grundlage eines entsprechen<strong><strong>de</strong>n</strong> Anfor<strong><strong>de</strong>r</strong>ungsprofils hilfreich, um eine geeignete<br />
Auswahl potenzieller Mitglie<strong><strong>de</strong>r</strong> zu treffen. Da alle Aufsichtsrats<strong>mit</strong>glie<strong><strong>de</strong>r</strong> die gleichen<br />
Rechte und Pflichten haben, müssten sich solche Kompetenzanfor<strong><strong>de</strong>r</strong>ungen gleichmäßig<br />
auf alle Organ<strong>mit</strong>glie<strong><strong>de</strong>r</strong>, <strong>de</strong>mnach auch auf die Arbeitnehmervertreter, erstrecken. Von<br />
Seiten <strong><strong>de</strong>r</strong> Gesellschaft kann eine entsprechen<strong>de</strong> Festlegung für die Vertreter <strong><strong>de</strong>r</strong> Arbeitnehmer<br />
jedoch nicht getroffen wer<strong><strong>de</strong>n</strong>. Zwar empfiehlt <strong><strong>de</strong>r</strong> DtCorGovK durchaus, bei Vorschlägen<br />
zur Wahl von Aufsichtsrats<strong>mit</strong>glie<strong><strong>de</strong>r</strong>n darauf zu achten, dass <strong>de</strong>m Gremium je<strong><strong>de</strong>r</strong>zeit<br />
Mitglie<strong><strong>de</strong>r</strong> angehören, „die über die ordnungsgemäße Wahrnehmung <strong><strong>de</strong>r</strong> Aufgaben<br />
erfor<strong><strong>de</strong>r</strong>lichen Kenntnisse, Fähigkeiten und fachliche Erfahrungen verfügen“, er gibt jedoch<br />
keinerlei Empfehlungen bezüglich <strong>de</strong>s eigentlichen Auswahlprozesses. Darüber hinaus<br />
nimmt <strong><strong>de</strong>r</strong> Ko<strong>de</strong>x keine Stellung zu <strong><strong>de</strong>r</strong> oftmals geäußerten Kritik, dass die unzureichend<br />
ausgebil<strong>de</strong>ten Kompetenzen <strong><strong>de</strong>r</strong> Arbeitnehmervertreter, wie unternehmerische Erfahrung<br />
o<strong><strong>de</strong>r</strong> Sicherheit in <strong><strong>de</strong>r</strong> Interpretation <strong><strong>de</strong>r</strong> Bilanz, zu unterschiedlichen Kenntnisstän<strong><strong>de</strong>n</strong><br />
führt, was einer effizienten Behandlung von Sachthemen entgegensteht.<br />
Im Gegensatz dazu besteht für an <strong><strong>de</strong>r</strong> New Yorker Börse gelistete Gesellschaften, die Verpflichtung,<br />
einen Anfor<strong><strong>de</strong>r</strong>ungskatalog zu erstellen und zu veröffentlichen, <strong><strong>de</strong>r</strong> die er-<br />
22 CalPERS, <strong>Governance</strong> Gui<strong>de</strong>line A.3<br />
23 The Business Roundtable, Principles of <strong>Corporate</strong> <strong>Governance</strong>, S.20
wünschten Merkmale potentieller Board Mitglie<strong><strong>de</strong>r</strong> <strong>de</strong>finiert. Während die For<strong><strong>de</strong>r</strong>ungen<br />
<strong><strong>de</strong>r</strong> NYSE Rule 302A.09 allerdings sehr allgemein formuliert sind, enthalten beispielsweise<br />
die BRT Principles o<strong><strong>de</strong>r</strong> die CalPERS Guidlines wesentlich <strong>de</strong>tailliertere Angaben<br />
und for<strong><strong>de</strong>r</strong>n neben branchenspezifischen, fachlichen und persönlichen Qualitäten ebenso<br />
Fähigkeiten zur Erkennung von Risiken und Wettbewerbsvorteilen. Insgesamt ist darauf zu<br />
achten, dass im Board eine Vielzahl unterschiedlicher Fähigkeiten, Erfahrungen und<br />
Sichtweisen vertreten ist. Explizit weist <strong><strong>de</strong>r</strong> BRT darauf hin, dass die Board-Mitgliedschaft<br />
nicht als ein dauerhafter Zustand betrachtet wer<strong><strong>de</strong>n</strong> sollte, son<strong><strong>de</strong>r</strong>n nur solange Bestand<br />
haben darf, solange <strong><strong>de</strong>r</strong> jeweilige Director einen Nutzen für die Gesellschaft erbringt. Aus<br />
diesem Grun<strong>de</strong> sollte je<strong>de</strong> Unternehmung regelmäßig überprüfen, ob die Erfahrungen und<br />
Fähigkeiten eines je<strong><strong>de</strong>n</strong> Board-Mitglieds <strong><strong>de</strong>n</strong> aktuellen Bedürfnissen <strong><strong>de</strong>r</strong> Gesellschaft gerecht<br />
wer<strong><strong>de</strong>n</strong>. Neben dieser individuellen Leistungsbeurteilung sollte <strong><strong>de</strong>r</strong> Verwaltungsrat<br />
als Ganzes in periodischen Abstän<strong><strong>de</strong>n</strong>, für gewöhnlich jährlich, eine Selbsteinschätzung<br />
vornehmen um festzulegen, ob er und seine Ausschüsse eine effektive Aufgabenerfüllung<br />
gewährleisten 24 . Die Bestimmungen <strong><strong>de</strong>r</strong> NYSE beinhalten sogar die Verpflichtung zu einer<br />
eigens vorgenommenen jährlichen Leistungsbewertung <strong><strong>de</strong>r</strong> Board-Com<strong>mit</strong>tees, <strong><strong>de</strong>r</strong>en<br />
Rahmenbedingungen überdies in <strong><strong>de</strong>r</strong> Satzung schriftlich fixiert sein müssen.<br />
Eine vergleichbare Empfehlung beinhaltet auch <strong><strong>de</strong>r</strong> DtCorGovK in Ziffer 5.6, wonach <strong><strong>de</strong>r</strong><br />
Aufsichtsrat regelmäßig die Effizienz seiner Tätigkeit überprüfen soll. Ausgedrückt wird<br />
dadurch jedoch lediglich, dass eine Selbstbeurteilung als Bestandteil guter CorGov anzusehen<br />
ist, Angaben für die Durchführung <strong><strong>de</strong>r</strong> Leistungsbeurteilung sind <strong>de</strong>m Ko<strong>de</strong>x hingegen<br />
nicht zu entnehmen.<br />
Neben <strong><strong>de</strong>n</strong> beschriebenen Erfor<strong><strong>de</strong>r</strong>nissen, wird in <strong><strong>de</strong>n</strong> USA insbeson<strong><strong>de</strong>r</strong>e <strong><strong>de</strong>r</strong> Unabhängigkeit<br />
<strong><strong>de</strong>r</strong> Direktoren ein hoher Stellenwert zugesprochen. Der For<strong><strong>de</strong>r</strong>ung nach dieser liegt<br />
die Überlegung zugrun<strong>de</strong>, dass dadurch die Gefahr möglicher persönlicher o<strong><strong>de</strong>r</strong> finanzieller<br />
Interessenkonflikte erheblich reduziert wer<strong><strong>de</strong>n</strong> kann. Ferner wird angenommen, dass<br />
Mitglie<strong><strong>de</strong>r</strong>n ohne weitere Verbindung zur Unternehmung die Interessen <strong><strong>de</strong>r</strong> Aktionäre objektiver<br />
beurteilen vermögen, als sog. executive o<strong><strong>de</strong>r</strong> non-executive directors. Hinsichtlich<br />
<strong><strong>de</strong>r</strong> tatsächlich gefor<strong><strong>de</strong>r</strong>ten Anzahl <strong><strong>de</strong>r</strong> im Board vertretenen unabhängigen Direktoren<br />
kann allerdings keine konkrete Aussage getroffen wer<strong><strong>de</strong>n</strong>. CalPERS beispielsweise erachtet<br />
eine „substantial majority“ als notwendig 25 , die NYSE setzt eine „majority of in<strong>de</strong>pen<strong><strong>de</strong>n</strong>t<br />
directors“ für ein Listing voraus 26 und nach Auffassung <strong>de</strong>s CII sollen sogar 2/3 <strong><strong>de</strong>r</strong><br />
24 The Business Roundtable, Principles of <strong>Corporate</strong> <strong>Governance</strong>, S.27-28<br />
25 Calpers, Core Principle A.1<br />
26 Sec.303A.01 Final NYSE <strong>Corporate</strong> <strong>Governance</strong> Rules
Direktoren das Unabhängigkeitskriterium erfüllen 27 . Darüber hinaus variieren die Voraussetzungen<br />
dafür wann ein Director als unabhängig zu bezeichnen ist in <strong><strong>de</strong>r</strong> Literatur zum<br />
Teil erheblich. Während zum Beispiel die NACD Blue Ribbon Commission ein Board-<br />
Mitglied nur dann als unabhängig bezeichnet, wenn dieses u.a. niemals Angestellter <strong><strong>de</strong>r</strong><br />
Gesellschaft war 28 , besteht gemäß <strong><strong>de</strong>r</strong> ALI Principles & Recommendations eine signifikante<br />
Beziehung erst dann, wenn ein Director während <strong><strong>de</strong>r</strong> letzten zwei Jahre vor Amtsantritt<br />
bei <strong><strong>de</strong>r</strong> Unternehmung beschäftigt war 29 . Ehemaligen Arbeitnehmern eines an <strong><strong>de</strong>r</strong> NYSE<br />
gelisteten Unternehmens wird hingegen nach einer dreijährigen „cooling-off-period“ <strong><strong>de</strong>r</strong><br />
Unabhängigkeitsstatus gewährt 30 , wobei <strong><strong>de</strong>r</strong> Board durch Beschluss festzustellen hat, dass<br />
keine wesentliche direkte o<strong><strong>de</strong>r</strong> indirekte Beziehung <strong>mit</strong> <strong><strong>de</strong>r</strong> Gesellschaft besteht 31 .<br />
Zwar empfiehlt auch <strong><strong>de</strong>r</strong> DtCorGovK bei <strong><strong>de</strong>r</strong> Wahl von Aufsichtsrats<strong>mit</strong>glie<strong><strong>de</strong>r</strong>n darauf zu<br />
achten, dass <strong>de</strong>m Aufsichtsrat je<strong><strong>de</strong>r</strong>zeit Mitglie<strong><strong>de</strong>r</strong> angehören die „hinreichend unabhängig<br />
sind“ 32 , das Nebeneinan<strong><strong>de</strong>r</strong> bestehen<strong><strong>de</strong>r</strong> vertraglicher Verbindungen zum Unternehmen<br />
und die gleichzeitige Ausübung von Aufsichtstätigkeiten wer<strong><strong>de</strong>n</strong> allerdings nicht ausgeschlossen<br />
(z.B. §114AktG). Für die Arbeitnehmervertreter stellt eine solche vertragliche<br />
Bindung sogar eine unerlässliche Wählbarkeitsvoraussetzung dar 33 . Aus dieser direkten<br />
Verbindung zu <strong><strong>de</strong>n</strong> jeweiligen Unternehmen resultiert wohl evtl. ein größeres Interesse und<br />
ein umfassen<strong><strong>de</strong>r</strong>er Einblick in die Unternehmensgeschäfte, was sich durchaus vorteilhaft<br />
auf die Überwachungseffizienz auswirken kann, auf <strong><strong>de</strong>r</strong> an<strong><strong>de</strong>r</strong>en Seite gehen <strong>mit</strong> <strong>de</strong>m<br />
Konzept <strong><strong>de</strong>r</strong> Mitbestimmung erhebliche Nachteile einher. Obgleich alle Aufsichtsrats<strong>mit</strong>glie<strong><strong>de</strong>r</strong><br />
<strong>mit</strong> i<strong><strong>de</strong>n</strong>tischen Rechten und Pflichten ausgestattet sind, wird Vertretern <strong><strong>de</strong>r</strong> Arbeitnehmer<br />
häufig vorgeworfen, sie seien hauptsächlich an <strong><strong>de</strong>n</strong> Belangen <strong><strong>de</strong>r</strong> Belegschaft<br />
interessiert und agierten nur in geringerem Maße als Kontrolleure <strong>de</strong>s Vorstands 34 . Ein<br />
weiterer Kritikpunkt an <strong><strong>de</strong>r</strong> Mitbestimmung ist in <strong><strong>de</strong>r</strong> mangeln<strong><strong>de</strong>n</strong> Verschwiegenheit <strong><strong>de</strong>r</strong><br />
Arbeitnehmervertretung zu sehen. Auch Art.1 Nr.10 <strong>de</strong>s TransPuG, welcher <strong><strong>de</strong>n</strong> §116<br />
AktG um folgen<strong><strong>de</strong>n</strong> Satz ergänzt: “Die Aufsichtsrats<strong>mit</strong>glie<strong><strong>de</strong>r</strong> sind insbeson<strong><strong>de</strong>r</strong>e zur Verschwiegenheit<br />
(..)verpflichtet“, wird nichts daran än<strong><strong>de</strong>r</strong>n, dass sich viele Arbeitnehmervertreter<br />
dazu verpflichtet sehen, ihre Kollegen über Maßnahmen, wie bspw. Rationalisierungsvorhaben,<br />
in Kenntnis zu setzen. Dies ist einer <strong><strong>de</strong>r</strong> Grün<strong>de</strong> dafür, dass <strong><strong>de</strong>n</strong> Aufsichts-<br />
27 Council of Institutional Investors, CII Policies, Principles, Positions; Core Policy 2, zitiert nach Gregory,<br />
Comparison of <strong>Corporate</strong> <strong>Governance</strong> Gui<strong>de</strong>lines and Co<strong>de</strong>s of Best Practice: United States, S.18<br />
28 Report of the National Association of <strong>Corporate</strong> Directors, zitiert nach Gregory, Comparison of <strong>Corporate</strong><br />
<strong>Governance</strong> Gui<strong>de</strong>lines and Co<strong>de</strong>s of Best Practice: United States, S.19<br />
29 ALI Principles & Recommendations, zitiert bei Gregory, zitiert nach Gregory, Comparison of <strong>Corporate</strong><br />
<strong>Governance</strong> Gui<strong>de</strong>lines and Co<strong>de</strong>s of Best Practice: United States, S.20<br />
30 Sec.303A.02(b)(i)<br />
31 Sec.303A.02 (a),(b)<br />
32 Ziffer 5.4.1 DtCorGovK<br />
33 §96 AktG<br />
34 Schiessl, AG 2002, S.596
at<strong>mit</strong>glie<strong><strong>de</strong>r</strong>n bewusst Informationen vorenthalten wer<strong><strong>de</strong>n</strong>, was wie<strong><strong>de</strong>r</strong>um zu Defiziten in<br />
<strong><strong>de</strong>r</strong> Kontrolle führt.<br />
Am Beispiel Frank Bsirskes wird <strong>de</strong>utlich, dass auch Gewerkschaftsfunktionäre, die ein<br />
Aufsichtsratsmandat wahrnehmen gravieren<strong><strong>de</strong>n</strong> Rollenkonflikten unterliegen. Bsirske wird<br />
vorgeworfen, in seiner Funktion als Vorsitzen<strong><strong>de</strong>r</strong> <strong><strong>de</strong>r</strong> Gewerkschaft ver.di einen Streik<br />
gegen die Flughafengesellschaft Fraport AG geführt, und da<strong>mit</strong> <strong><strong>de</strong>r</strong> Lufthansa AG, in <strong><strong>de</strong>r</strong><br />
er <strong><strong>de</strong>n</strong> stellvertreten<strong><strong>de</strong>n</strong> Vorsitz im Aufsichtsrat besetzt, erheblichen Scha<strong><strong>de</strong>n</strong> zugefügt zu<br />
haben 35 . Da <strong><strong>de</strong>r</strong>artige Interessenkonflikte auch bei Mitglie<strong><strong>de</strong>r</strong>n <strong><strong>de</strong>r</strong> Anteilseigner anzutreffen<br />
sind, exemplarisch genannt seien an dieser Stelle Banken, die Kredite an das Unternehmen<br />
gewähren, empfiehlt <strong><strong>de</strong>r</strong> Ko<strong>de</strong>x generell die Offenlegung von Rollenkonflikten<br />
gegenüber <strong>de</strong>m Aufsichtsrat 36 . Für <strong><strong>de</strong>n</strong> Fall eines, „wesentlichen und nicht nur vorübergehen<strong><strong>de</strong>n</strong><br />
Interessenkonflikt in <strong><strong>de</strong>r</strong> Person eines Aufsichtsrats<strong>mit</strong>glieds“, wird letztendlich<br />
zur Beendigung <strong>de</strong>s Mandats geraten 37 .<br />
Das Risiko einer ineffizienten Kontrolle wird zusätzlich durch faktische Abhängigkeiten<br />
verstärkt, die beispielsweise durch <strong><strong>de</strong>n</strong> nahtlosen Wechsel ehemaliger Vorstands<strong>mit</strong>glie<strong><strong>de</strong>r</strong><br />
in <strong><strong>de</strong>n</strong> Aufsichtsrat <strong>de</strong>s gleichen Unternehmens hervorgerufen wer<strong><strong>de</strong>n</strong>. Mit Ziffer 5.4.2<br />
DtCorGovK, wonach <strong>de</strong>m Aufsichtsrat nicht mehr als zwei ehemalige Mitglie<strong><strong>de</strong>r</strong> <strong>de</strong>s Vorstands<br />
angehören sollen, versucht man daher einer Beeinträchtigung <strong><strong>de</strong>r</strong> notwendigen Unbefangenheit<br />
und kritischen Distanz zum Vorstand entgegenzutreten.<br />
Neben Regelungen zur Vermeidung von Interessenkonflikten <strong><strong>de</strong>r</strong> Aufsichtsrats<strong>mit</strong>glie<strong><strong>de</strong>r</strong><br />
enthält <strong><strong>de</strong>r</strong> DtCorGovK im gleichnamigen Abschnitt 4.3 auch solche die <strong><strong>de</strong>n</strong> Vorstand<br />
betreffen. Zur Eindämmung möglicher Konfliktsituationen wird z.B. empfohlen, dass je<strong>de</strong>s<br />
Vorstands<strong>mit</strong>glied insgesamt nicht mehr als fünf Aufsichtsratsmandate in konzernexternen<br />
börsennotierten Unternehmen haben sollte 38 . Beabsichtigt ein Vorstands<strong>mit</strong>glied ein solches<br />
Mandat wahrzunehmen, bzw. einer an<strong><strong>de</strong>r</strong>en Nebentätigkeit nachzugehen, soll hierzu<br />
die Zustimmung <strong>de</strong>s Aufsichtsrats eingeholt wer<strong><strong>de</strong>n</strong> 39 . Des Weiteren sollen Vorstands<strong>mit</strong>glie<strong><strong>de</strong>r</strong>,<br />
im Falle <strong>de</strong>s Auftretens eines Interessenkonflikts, dies <strong>de</strong>m Aufsichtsrat gegenüber<br />
unverzüglich offen legen, sowie die an<strong><strong>de</strong>r</strong>en Mitglie<strong><strong>de</strong>r</strong> <strong>de</strong>s Vorstands hierüber informieren<br />
40 . Darüber hinaus unterliegen Vorstands<strong>mit</strong>glie<strong><strong>de</strong>r</strong> gemäß §88 AktG während ihrer<br />
Tätigkeit für das Unternehmen einem umfassen<strong><strong>de</strong>n</strong> Wettbewerbsverbot, welches bei Verstoß<br />
bis hin zu einem Scha<strong><strong>de</strong>n</strong>sersatzanspruch <strong><strong>de</strong>r</strong> Gesellschaft führen kann.<br />
35 DSW Presse<strong>mit</strong>teilung vom 18.Juni 2003<br />
36 Ziffer 5.5.2 DtGorCovK<br />
37 Ziffer 5.5.1 DtGorCovK<br />
38 Ziffer 5.4.3<br />
39 Ziffer 4.3.5 DtCorGovK<br />
40 Ziffer 4.3.4 DtCorGovK
2.1.2. Sitzungshäufigkeit und Größe <strong><strong>de</strong>r</strong> Gremien<br />
In <strong><strong>de</strong>r</strong> Vergangenheit wur<strong>de</strong> insbeson<strong><strong>de</strong>r</strong>e die geringe Sitzungshäufigkeit und die Größe<br />
<strong>de</strong>utscher Aufsichtsräte stark kritisiert. Während <strong>de</strong>utsche Aufsichtsräte zu zwei Zusammenkünften<br />
pro Kalen<strong><strong>de</strong>r</strong>halbjahr verpflichtet sind 41 , halten die BoDs üblicherweise sechsmal<br />
jährlich ihre Treffen ab, in einigen Fällen sogar monatlich 42 . Zwar gibt es in <strong><strong>de</strong>n</strong> USA<br />
keine gesetzlichen Regelungen bezüglich <strong><strong>de</strong>r</strong> Sitzungshäufigkeit, wohl aber existieren<br />
diesbezügliche Vorschriften in <strong><strong>de</strong>n</strong> Börsenordnungen, die von <strong><strong>de</strong>n</strong> Gesellschaften zu beachten<br />
sind. Um die Kontrolleffizienz zu steigern müssen beispielsweise non-managementdirectors<br />
von an <strong><strong>de</strong>r</strong> NYSE gelisteten Unternehmen regelmäßig Sitzungen abhalten, in <strong><strong>de</strong>n</strong>en<br />
keine Mitlie<strong><strong>de</strong>r</strong> <strong>de</strong>s Managements vertreten sind. Befin<strong><strong>de</strong>n</strong> sich in dieser Gruppe<br />
Mitglie<strong><strong>de</strong>r</strong>, die nicht die in 303A.03 gefor<strong><strong>de</strong>r</strong>ten Unabhängigkeitsmerkmale erfüllen, sollte<br />
min<strong>de</strong>stens einmal jährlich eine Sitzung, an <strong><strong>de</strong>r</strong> ausschließlich unabhängige Direktoren<br />
teilnehmen, einberufen wer<strong><strong>de</strong>n</strong> 43 . Eine vergleichbare Anregung ist <strong><strong>de</strong>r</strong> Ziffer 3.6<br />
DtCorGovK zu entnehmen, wonach <strong><strong>de</strong>r</strong> Aufsichtsrat bei Bedarf auch ohne <strong><strong>de</strong>n</strong> Vorstand<br />
tagen sollte.<br />
Die Höchstzahl <strong><strong>de</strong>r</strong> Aufsichtsrats<strong>mit</strong>glie<strong><strong>de</strong>r</strong> richtet sich in Deutschland gemäß §95 AktG<br />
nach <strong><strong>de</strong>r</strong> Höhe <strong>de</strong>s Grundkapitals <strong><strong>de</strong>r</strong> Gesellschaft. Geht man von <strong><strong>de</strong>r</strong> maximalen Anzahl<br />
von 21 Mitglie<strong><strong>de</strong>r</strong>n aus und berücksichtig zu<strong>de</strong>m die Tatsache, dass <strong><strong>de</strong>r</strong> Aufsichtsrat in <strong><strong>de</strong>r</strong><br />
Regel zusammen <strong>mit</strong> <strong>de</strong>m Vorstand tagt, nehmen an einer Sitzung nicht selten bis zu 35<br />
Personen teil. In einem Gremium dieser Größe ist jedoch eine effiziente Arbeit und eine<br />
sinnvolle Diskussion kaum noch möglich. Da in <strong><strong>de</strong>n</strong> USA abermals keine gesetzlich geregelten<br />
Min<strong>de</strong>st- bzw. Höchstgrenzen existieren, fin<strong><strong>de</strong>n</strong> sich in nahezu allen Empfehlungen<br />
zur <strong>Corporate</strong> <strong>Governance</strong> Hinweise zur Wahl einer optimalen „board size“. In <strong><strong>de</strong>n</strong> Ausführungen<br />
<strong>de</strong>s CII wird dazu angeraten eine Größe zu wählen die we<strong><strong>de</strong>r</strong> zu klein um die<br />
nötige Expertise aufrecht zu erhalten, noch zu umfangreich ist um effizient zu funktionieren<br />
44 . CalPERS for<strong><strong>de</strong>r</strong>t darüber hinaus eine periodische Überprüfung hinsichtlich <strong>de</strong>ssen,<br />
ob die aktuelle Größe <strong>de</strong>s Verwaltungsorgans geeignet ist künftige Geschäfte erfolgreich<br />
abzuwickeln 45 . Empirische Studien haben ergeben, dass <strong><strong>de</strong>r</strong> gesamte BoD auch in <strong><strong>de</strong>n</strong> größeren<br />
Unternehmen durchschnittlich nur 13 Mitglie<strong><strong>de</strong>r</strong> umfasst, die tatsächliche Anzahl<br />
41 §110 Abs.3 AktG<br />
42 DaimlerChrysler, Die Aktiengesellschaft nach <strong>de</strong>utschem Recht, S.2<br />
43 Sec.303A.03 Final NYSE <strong>Corporate</strong> <strong>Governance</strong> Rules<br />
44 Council of Institutional Investors, CII Policies, Principles, Positions; Position B1, zitiert nach Gregory,<br />
Comparison of <strong>Corporate</strong> <strong>Governance</strong> Gui<strong>de</strong>lines and Co<strong>de</strong>s of Best Practice: United States, S.16<br />
45 CalPERS, <strong>Governance</strong> Gui<strong>de</strong>line B.3
<strong><strong>de</strong>r</strong> Mitglie<strong><strong>de</strong>r</strong>, die man nach <strong>de</strong>utschem Rechtsverständnis <strong>de</strong>m Aufsichtsrat zurechnen<br />
wür<strong>de</strong> ist also noch geringer als die genannte Zahl 46 .<br />
2.1.3. Errichtung von Ausschüssen<br />
Eine Möglichkeit <strong>de</strong>m beschriebenen Mangel vermin<strong><strong>de</strong>r</strong>ter Arbeitsfähigkeit <strong>de</strong>utscher<br />
Aufsichtsräte entgegen zu treten eröffnete <strong><strong>de</strong>r</strong> Gesetzgeber, <strong>mit</strong> <strong><strong>de</strong>r</strong> durch Art.1 Nr.8<br />
KonTraG vollzogenen Einführung eines dritten Absatzes <strong>de</strong>s §107, nach<strong>de</strong>m <strong><strong>de</strong>r</strong> Aufsichtsrat<br />
aus seiner Mitte einen o<strong><strong>de</strong>r</strong> mehrere Ausschüsse bestellen kann, um seine Verhandlungen<br />
und Beschlüsse vorzubereiten o<strong><strong>de</strong>r</strong> die Ausführungen seiner Beschlüsse zu<br />
überwachen. Eine gesetzliche Verpflichtung zur Errichtung von Ausschüssen besteht nach<br />
<strong>de</strong>utschem Recht jedoch lediglich in einem einzigen konkreten Fall: Aufsichtsräte sind<br />
gezwungen einen Ver<strong>mit</strong>tlungsausschuss einzurichten, <strong>de</strong>ssen Aufgabe darin besteht <strong>de</strong>m<br />
Aufsichtsrat behilflich zu sein, Kandidaten für <strong><strong>de</strong>n</strong> Vorstand vorzuschlagen, falls die 2/3-<br />
Mehrheit <strong><strong>de</strong>r</strong> Arbeitnehmervertreter, die zur Bestellung eines Vorstands<strong>mit</strong>glieds notwendig<br />
wäre, nicht erreicht wird 47 . Neben dieser gesetzlichen Regelung wird gem. Ziffer 5.3.2<br />
DtCorGovK, insbeson<strong><strong>de</strong>r</strong>e börsennotierten Aktiengesellschaften die Intensivierung <strong><strong>de</strong>r</strong><br />
Ausschusstätigkeit empfohlen.<br />
In <strong><strong>de</strong>n</strong> USA ist es allgemeine Praxis, dass Ko<strong>mit</strong>ees <strong>de</strong>s Boards gebil<strong>de</strong>t wer<strong><strong>de</strong>n</strong>, um durch<br />
Verrichtung <strong><strong>de</strong>r</strong> Arbeiten innerhalb kleinerer Gruppen eine Steigerung <strong><strong>de</strong>r</strong> Effizienz zu<br />
erzielen. Eine von Korn/Ferry International durchgeführte Studie aus <strong>de</strong>m Jahr 2001 ergab,<br />
dass 99% <strong><strong>de</strong>r</strong> „Fortune Listed Companies“ über ein executive compensation com<strong>mit</strong>tee,<br />
87% über ein stock option com<strong>mit</strong>tee und 73% über ein nomination com<strong>mit</strong>tee verfügen.<br />
Darüber hinaus wur<strong>de</strong> von 46% die Existenz eines Ausschusses bestätigt, welcher <strong>mit</strong> <strong><strong>de</strong>r</strong><br />
Überprüfung <strong><strong>de</strong>r</strong> Board-Oganisation betraut ist. In 40% <strong><strong>de</strong>r</strong> Fälle wur<strong>de</strong> ein finance com<strong>mit</strong>tee,<br />
in 31% ein board compensation com<strong>mit</strong>tee eingerichtet 48 .<br />
Von exorbitanter Be<strong>de</strong>utung ist das sogenannte audit com<strong>mit</strong>tee. Durch <strong><strong>de</strong>n</strong> Erlass <strong>de</strong>s<br />
SOAct im Jahr 2002 wur<strong>de</strong> die SEC dazu verpflichtet eine Verordnung zu erlassen, nach<br />
<strong><strong>de</strong>r</strong> die US-Börsen dazu verpflichtet sind, die Notierung eines Unternehmens zu untersagen<br />
bzw. aufzuheben, bei <strong><strong>de</strong>r</strong> kein <strong><strong>de</strong>n</strong> Anfor<strong><strong>de</strong>r</strong>ungen <strong>de</strong>s SOAct entsprechen<strong>de</strong>s audit<br />
com<strong>mit</strong>tee besteht 49 . Der Aufgabenbereich dieser von o<strong><strong>de</strong>r</strong> aus <strong><strong>de</strong>n</strong> Mitglie<strong><strong>de</strong>r</strong>n <strong>de</strong>s Boards<br />
gebil<strong>de</strong>ten Institution umfasst insbeson<strong><strong>de</strong>r</strong>e die Überwachung <strong><strong>de</strong>r</strong> Buchführung und Berichtserstattung<br />
<strong>de</strong>s Unternehmens, sowie die Prüfung <strong><strong>de</strong>r</strong> Finanzberichte. Des Weiteren<br />
46 Neubürger, Handbuch <strong>Corporate</strong> <strong>Governance</strong>, S.191<br />
47 §27Abs.3 MitbestG<br />
48 Korn/Ferry, The 28 th Annual Board of Directors Survey(2001), zitiert nach Gregory, Comparison of<br />
<strong>Corporate</strong> <strong>Governance</strong> Gui<strong>de</strong>lines and Co<strong>de</strong>s of Best Practice: United States, S.41<br />
49 Sec.301SO Act
trägt das audit com<strong>mit</strong>tee die Verantwortung für die Berufung, Vergütung und Überwachung<br />
<strong><strong>de</strong>r</strong> externen Abschlussprüfer 50 . Im <strong>Vergleich</strong> dazu fällt in Deutschland die Wahl<br />
eines Abschlussprüfers gemäß §119 Abs.1 Nr.4 AktG in <strong><strong>de</strong>n</strong> Zuständigkeitsbereich <strong><strong>de</strong>r</strong><br />
Hauptversammlung, wenn auch <strong><strong>de</strong>r</strong> Aufsichtsrat <strong><strong>de</strong>n</strong> Abschlussprüfer zur Wahl vorschlägt<br />
(§124 Abs.3 Satz1) und die eigentliche Auftragserteilung vornimmt (§111 Abs.2 Satz 3).<br />
Zwar ist die Wichtigkeit <strong><strong>de</strong>r</strong> Einrichtung eines audit com<strong>mit</strong>tees auch <strong>de</strong>m DtCorGovK zu<br />
entnehmen, da dieser Ausschuss als einziger namentlich angesprochen wird 51 , durch die<br />
Formulierung als Soll-Vorschrift liegt es allerdings abermals im Ermessen <strong><strong>de</strong>r</strong> Unternehmen,<br />
ob sie tatsächlich von einem solchen Gebrauch machen.<br />
Während die Anfor<strong><strong>de</strong>r</strong>ungskriterien an die Ausschuss<strong>mit</strong>glie<strong><strong>de</strong>r</strong> im DtCorGovK sehr allgemein<br />
formuliert wer<strong><strong>de</strong>n</strong> 52 geben <strong><strong>de</strong>r</strong> Gesetzgeber, bzw. die Börsen in <strong><strong>de</strong>n</strong> Vereinigten<br />
Staaten diesbezüglich wesentlich <strong>de</strong>tailliertere personelle und fachliche Eignungsmerkmale<br />
vor. Beispielsweise for<strong><strong>de</strong>r</strong>t <strong><strong>de</strong>r</strong> SOAct 53 , dass je<strong>de</strong>s Audit Com<strong>mit</strong>tee-Mitglied von <strong><strong>de</strong>r</strong><br />
Gesellschaft unabhängig sein muss und dass offen zu legen ist, ob und wenn nicht weshalb,<br />
min<strong>de</strong>stens ein „Financial Expert“ 54 diesem angehört. Unabhängig ist eine Person laut Gesetz<br />
dann nicht, wenn sie außer ihrem Honorar als Mitglied <strong>de</strong>s Prüfungsausschusses ein<br />
Beratungshonorar o<strong><strong>de</strong>r</strong> <strong><strong>de</strong>r</strong>gleichen von <strong><strong>de</strong>r</strong> Gesellschaft bezieht, o<strong><strong>de</strong>r</strong> wenn es sich um<br />
eine <strong>de</strong>m Unternehmen nahestehen<strong>de</strong> Person (affiliated person) han<strong>de</strong>lt 55 . Ergänzend zu<br />
<strong><strong>de</strong>n</strong> gesetzlich verankerten Erfor<strong><strong>de</strong>r</strong>nissen setzt die NYSE die Erfüllung <strong><strong>de</strong>r</strong> in Sec.<br />
303A.02. dargelegten Unabhängigkeitsmerkmale voraus.<br />
Zusätzlich zur Errichtung <strong>de</strong>s Prüfungsausschusses schreiben die <strong>Corporate</strong> <strong>Governance</strong><br />
Rules <strong><strong>de</strong>r</strong> NYSE die Bestellung eines nominating (Ernennungsausschuss)/corporate governance<br />
com<strong>mit</strong>tees 56 , sowie eines compensation com<strong>mit</strong>tees 57 (Vergütungsausschuss)<br />
zwingend vor, welche abermals gänzlich aus unabhängigen Personen zusammengesetzt<br />
sein müssen. Neben <strong><strong>de</strong>r</strong> Entwicklung bzw. Empfehlung geeigneter CorGov-Prinzipien<br />
wird <strong>de</strong>m erstgenannten Ausschuss eine <strong><strong>de</strong>r</strong> entschei<strong><strong>de</strong>n</strong>sten Funktionen <strong>de</strong>s Boards, die<br />
Nominierung neuer Direktoren, übertragen. Mit <strong><strong>de</strong>r</strong> Delegation dieser Kompetenz an unabhängige<br />
Personen wird das Ziel verfolgt, die Qualität und Unabhängigkeit <strong><strong>de</strong>r</strong> Kandidaten,<br />
und so<strong>mit</strong> die Effektivität <strong>de</strong>s Boards zu erhöhen.<br />
50 Sec.10A(m)(1)(A) Exchange Act, eingefügt durch §301 SO Act<br />
51 Ziffer 5.3.2 DtCorGovK<br />
52 Ziffer 5.3.1 DtCorGovK<br />
53 Sec.301SOAct i.V.§407(a) SOAct<br />
54 Sec.407(b) SOAct<br />
55 Sec.301(3)(B)(i),(ii) SOAct<br />
56 Sec.303A.04 Final NYSE <strong>Corporate</strong> <strong>Governance</strong> Rules<br />
57 Sec.303A.05 Final NYSE <strong>Corporate</strong> <strong>Governance</strong> Rules
In Deutschland ist zwar allein <strong><strong>de</strong>r</strong> Aufsichtsrat für die Vorlage eines Wahlvorschlags für<br />
Aufsichtsrats<strong>mit</strong>glie<strong><strong>de</strong>r</strong> verantwortlich 58 , <strong><strong>de</strong>n</strong>noch ist <strong><strong>de</strong>r</strong> faktische Einfluss <strong>de</strong>s Vorstandsvorsitzen<strong><strong>de</strong>n</strong><br />
auf die Nominierung ein seit langem diskutierter Kritikpunkt. Wie unter Ziffer<br />
5.1.2 DtGorGovK angeregt, wäre die Errichtung eines unabhängigen Ausschusses, <strong><strong>de</strong>r</strong><br />
sich <strong>mit</strong> <strong><strong>de</strong>r</strong> Neubesetzung beschäftigt und hierfür Vorschläge unterbreitet daher auch in<br />
Deutschland ein wirksames Instrument zur Steigerung <strong><strong>de</strong>r</strong> Effizienz <strong><strong>de</strong>r</strong> Aufsichtsratsarbeit.<br />
2.2. Kontrolle durch anreizorientierte Vergütung<br />
Auf Grund <strong><strong>de</strong>r</strong> Tatsache, dass die Anteilseigner nicht un<strong>mit</strong>telbar überprüfen können, ob<br />
<strong><strong>de</strong>r</strong> Aufsichtsrat seiner Verpflichtung, <strong><strong>de</strong>r</strong> Vorstandsüberwachung, in ausreichen<strong>de</strong>m Maße<br />
nachkommt und <strong><strong>de</strong>r</strong> Aufsichtsrat wie<strong><strong>de</strong>r</strong>um die Effizienz <strong><strong>de</strong>r</strong> Entscheidungen <strong>de</strong>s Vorstands<br />
nicht vollständig kontrollieren kann, besteht für die Aktionäre stets die Gefahr einer<br />
suboptimalen Nutzung <strong><strong>de</strong>r</strong> von ihnen bereitgestellten Ressourcen.<br />
Eine Reduktion dieses Problems kann <strong>mit</strong> <strong><strong>de</strong>r</strong> Schaffung einer anreizverträglichen Vergütung<br />
erzielt wer<strong><strong>de</strong>n</strong>, welche opportunistisches Verhalten eindämmen soll.<br />
Hierzu soll die Gesamtvergütung gemäß Ziffer 4.2.3 DtCorGovK neben einem Fixanteil<br />
variable Vergütungsbestandteile umfassen, die an <strong><strong>de</strong>n</strong> geschäftlichen Erfolg <strong><strong>de</strong>r</strong> Unternehmung<br />
gebun<strong><strong>de</strong>n</strong>e Komponenten, <strong><strong>de</strong>n</strong>kbar ist bspw. eine Orientierung an <strong><strong>de</strong>r</strong> Entwicklung<br />
<strong>de</strong>s operativen Ergebnisses vor Goodwill-Abschreibungen (EBITA), sowie Komponenten<br />
<strong>mit</strong> langfristiger Anreizwirkung und Risikocharakter enthalten. Hierbei ist die unter<br />
Ziffer 4.2.3 DtCorGovK aufgeführte Bezahlung in Aktien <strong><strong>de</strong>r</strong> Gesellschaft, <strong><strong>de</strong>r</strong>en Verkauf<br />
einer mehrjährigen Sperrfrist unterliegt, die wohl direkteste Form <strong><strong>de</strong>r</strong> Anreizverträglichkeit,<br />
da diese <strong><strong>de</strong>n</strong> Manager zum Aktionär macht und so<strong>mit</strong> zu Deckungsgleichheit <strong><strong>de</strong>r</strong> Interessen<br />
führt. Eine weitere im Ko<strong>de</strong>x vorgeschlagene Alternative bieten Aktienoptionen,<br />
welche nur im Falle einer positiven Wertentwicklung zu einer Begünstigung <strong>de</strong>s Vorstands<br />
führen. Bei <strong><strong>de</strong>r</strong> Festsetzung <strong><strong>de</strong>r</strong> Gesamtbezüge ist darauf zu achten, dass sämtliche Vergütungsbestandteile<br />
für sich und insgesamt angemessen sind, wobei als Kriterien für die Angemessenheit<br />
nicht nur die Aufgaben <strong>de</strong>s jeweiligen Vorstands<strong>mit</strong>glieds, son<strong><strong>de</strong>r</strong>n v.a. auch<br />
<strong>de</strong>ssen persönliche Leistung, sowie die wirtschaftliche Lage, <strong><strong>de</strong>r</strong> Erfolg und die Zukunftsaussichten<br />
<strong>de</strong>s Unternehmens unter Berücksichtigung seines <strong>Vergleich</strong>sumfel<strong>de</strong>s herangezogen<br />
wer<strong><strong>de</strong>n</strong> sollen 59 .<br />
58 §124 Abs.3 Satz 1 AktG<br />
59 Ziffer 4.2.2 DtCorGovK
Neben <strong><strong>de</strong>r</strong> Erstattung ihrer baren Auslagen, sowie <strong><strong>de</strong>r</strong> Gewährung von Sitzungsgel<strong><strong>de</strong>r</strong>n,<br />
soll auch bei <strong><strong>de</strong>r</strong> Vergütung von Aufsichtsräten eine Aufspaltung in fixe und erfolgsorientierte<br />
Bestandteile erfolgen, wobei auch hier explizit auf die Wichtigkeit einer langfristigen<br />
Erfolgsorientierung verwiesen wird. Darüber hinaus empfiehlt <strong><strong>de</strong>r</strong> Ko<strong>de</strong>x eine<br />
Anpassung <strong><strong>de</strong>r</strong> Vergütung an <strong><strong>de</strong>n</strong> Arbeits- und Zeitaufwand, sowie auf die vom jeweiligen<br />
Aufsichtsrats<strong>mit</strong>glied zu tragen<strong>de</strong> Verantwortung 60 .<br />
Während die Bestimmung <strong><strong>de</strong>r</strong> Vorstandsbezüge <strong>de</strong>m Aufsichtsrat obliegt und <strong>de</strong>ssen Vergütung<br />
durch Beschluss <strong><strong>de</strong>r</strong> Hauptversammlung o<strong><strong>de</strong>r</strong> in <strong><strong>de</strong>r</strong> Satzung festgelegt wird, ist es<br />
in <strong><strong>de</strong>n</strong> USA üblich, die Entscheidungen in punkto Vergütung auf einen eigens dafür eingerichteten<br />
Ausschuss zu übertragen. Für an <strong><strong>de</strong>r</strong> NYSE notierte Unternehmungen ist die<br />
Errichtung eines ausschließlich <strong>mit</strong> unabhängigen Direktoren zusammengesetzten compensation<br />
com<strong>mit</strong>tees abermals verpflichtend 61 . Hinsichtlich <strong><strong>de</strong>r</strong> Ausgestaltung <strong><strong>de</strong>r</strong> Vergütung<br />
empfiehlt z.B. <strong><strong>de</strong>r</strong> BRT, ähnlich wie <strong><strong>de</strong>r</strong> CorGovK, einen „diverse mix of compensation 62 “<br />
vorzunehmen, <strong>mit</strong> <strong><strong>de</strong>r</strong> Absicht positive Impulse für die Unternehmensentwicklung zu gegeben,<br />
und insbeson<strong><strong>de</strong>r</strong>e eine kurzfristig orientierte Unternehmenspolitik zu vermei<strong><strong>de</strong>n</strong>.<br />
Zur Ausrichtung <strong><strong>de</strong>r</strong> Interessen <strong><strong>de</strong>r</strong> Direktoren an <strong><strong>de</strong>n</strong>en <strong><strong>de</strong>r</strong> Anteilseigner sollte eine Unternehmung<br />
bspw. Vorschriften erlassen, welche die Direktoren für die Dauer ihrer Amtszeit<br />
dazu verpflichten einen be<strong>de</strong>utsamen Betrag in Aktien <strong><strong>de</strong>r</strong> Gesellschaft zu halten 63 .<br />
2.3. Kontrolle durch Haftungsregeln<br />
Ein weiteres Instrument zur Kontrolle von Mitglie<strong><strong>de</strong>r</strong>n <strong><strong>de</strong>r</strong> Unternehmensleitung ist in <strong><strong>de</strong>r</strong><br />
Sanktionierung fehlerhaften Verhaltens durch Haftungs- und Scha<strong><strong>de</strong>n</strong>sersatzpflichten zu<br />
sehen.<br />
Mitglie<strong><strong>de</strong>r</strong> <strong>de</strong>s Vorstands bzw. <strong>de</strong>s Aufsichtsrats müssen bei <strong><strong>de</strong>r</strong> Wahrnehmung ihrer<br />
Pflichten die Sorgfalt eines or<strong><strong>de</strong>n</strong>tlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters bzw. Aufsichtsrats<strong>mit</strong>glieds<br />
anwen<strong><strong>de</strong>n</strong> 64 , wobei sie nicht nur die Interessen <strong><strong>de</strong>r</strong> Aktionäre zu berücksichtigen<br />
haben, so wie dies typischerweise bei einem US-BoD <strong><strong>de</strong>r</strong> Fall ist, son<strong><strong>de</strong>r</strong>n<br />
sie müssen auch die Interessen an<strong><strong>de</strong>r</strong>er relevanter Anspruchsgruppen <strong>de</strong>s Unternehmens<br />
und in gewissem Umfang das öffentliche Interesse in ihre Erwägungen einbeziehen 65 .<br />
Bei Verletzung dieser Sorgfaltspflicht haften Vorstands- und Aufsichtsrats<strong>mit</strong>glie<strong><strong>de</strong>r</strong>, gem.<br />
§§ 93 Abs.1 S.1, Abs.2 S.1; 116, <strong><strong>de</strong>r</strong> Gesellschaft gegenüber persönlich für etwaige Schä-<br />
60 Ziffer 5.4.5 DtCorGovK<br />
61 Sec. 303A.05 Final NYSE <strong>Corporate</strong> <strong>Governance</strong> Rules<br />
62 The Business Roundtable, Principles of <strong>Corporate</strong> <strong>Governance</strong>, S.23<br />
63 The Business Roundtable, Principles of <strong>Corporate</strong> <strong>Governance</strong>, S.24<br />
64 Ziffer 3.8 DtCorGovK<br />
65 Präambel DtCorGovK
<strong><strong>de</strong>n</strong>. Als problematisch erweist sich jedoch, dass sich Vorstand und Aufsichtsrat in <strong><strong>de</strong>r</strong><br />
Praxis oftmals nicht wechselseitig in Vertretung <strong><strong>de</strong>r</strong> Gesellschaft auf Scha<strong><strong>de</strong>n</strong>sersatz in<br />
Anspruch nehmen. Zwar ist <strong><strong>de</strong>r</strong> Aufsichtsrat gesetzlich zur Verfolgung von Scha<strong><strong>de</strong>n</strong>sersatzansprüchen<br />
gegenüber Mitglie<strong><strong>de</strong>r</strong>n <strong>de</strong>s Vorstands verpflichtet, er kann jedoch davon<br />
absehen, „wenn wichtige Belange <strong><strong>de</strong>r</strong> Gesellschaft dafür sprechen, <strong><strong>de</strong>n</strong> ihr entstan<strong><strong>de</strong>n</strong>en<br />
Scha<strong><strong>de</strong>n</strong> ersatzlos hinzunehmen, etwa wegen negativer Auswirkungen auf ihre Geschäftstätigkeit<br />
und ihr Ansehen in <strong><strong>de</strong>r</strong> Öffentlichkeit“ 66 . Des Weiteren wer<strong><strong>de</strong>n</strong> gesetzlich vorgegebene<br />
Schwellenwerte die erreicht wer<strong><strong>de</strong>n</strong> müssen, da<strong>mit</strong> Aktionäre <strong><strong>de</strong>n</strong> Anspruch <strong><strong>de</strong>r</strong><br />
Gesellschaft gegenüber die Organe einklagen können, <strong><strong>de</strong>n</strong> Verhältnissen einer Publikumsgesellschaft,<br />
an <strong><strong>de</strong>r</strong> eine Vielzahl an Einzelaktionären beteiligt ist, nicht gerecht. Durch das<br />
für 01.01.05 geplante Inkrafttreten <strong>de</strong>s UMAG soll die momentane Grenze von 5% <strong>de</strong>s<br />
Grundkapitals, bzw. 500.000 € Börsen- o<strong><strong>de</strong>r</strong> Marktwert 67 , die im Zeitpunkt <strong><strong>de</strong>r</strong> Antragsstellung<br />
min<strong>de</strong>stens erreicht wer<strong><strong>de</strong>n</strong> muss aus diesem Grun<strong>de</strong> auf 1%, bzw. einem Nominalwert<br />
von 100.000 € reduziert wer<strong><strong>de</strong>n</strong> 68 . Durch die Herabsetzung <strong>de</strong>s Min<strong><strong>de</strong>r</strong>heitsquorums<br />
ist es künftig nahezu je<strong>de</strong>m institutionellen Anleger und größeren Privatanlegern<br />
möglich eine Haftungsklage einzureichen. Die Situation für Klein- bzw. Min<strong><strong>de</strong>r</strong>heitsaktionäre<br />
stellt sich jedoch in <strong><strong>de</strong>n</strong> USA noch immer vorteilhafter dar, da dort je<strong><strong>de</strong>r</strong> Aktionär,<br />
ohne Vorliegen ähnlicher Voraussetzungen, zur Klage im Namen <strong><strong>de</strong>r</strong> Gesellschaft berechtigt<br />
ist 69 . Als Gegengewicht dazu erlaubt <strong><strong>de</strong>r</strong> Bun<strong>de</strong>sstaat Delaware <strong><strong>de</strong>n</strong> dort ansässigen<br />
Gesellschaften für diejenigen Fälle, in <strong><strong>de</strong>n</strong>en Geschäftsführer in gutem Glauben gehan<strong>de</strong>lt<br />
und keine grob fahrlässige Pflichtverletzung begangen haben, die persönliche Haftung <strong><strong>de</strong>r</strong><br />
Directors in <strong><strong>de</strong>r</strong> Satzung <strong><strong>de</strong>r</strong> Gesellschaft zu beschränken 70 . Ein weiterer Schutz <strong><strong>de</strong>r</strong> Board-<br />
Mitglie<strong><strong>de</strong>r</strong> gegen Scha<strong><strong>de</strong>n</strong>sersatzklagen ist <strong>mit</strong> <strong><strong>de</strong>r</strong> sog. Business Judgement Rule gegeben,<br />
welche <strong><strong>de</strong>n</strong> Rahmen vorgibt, „in welchem Gerichte Handlungen <strong><strong>de</strong>r</strong> Geschäftsführung<br />
überprüfen und beurteilen dürfen, um darauf ggf. eine Haftung <strong><strong>de</strong>r</strong> Geschäftsführer zu<br />
grün<strong><strong>de</strong>n</strong> 71 “. Die Haftung eines Directors für entstan<strong><strong>de</strong>n</strong>e Schä<strong><strong>de</strong>n</strong> ist <strong>de</strong>mnach ausgeschlossen,<br />
wenn die Gerichte positiv festgestellt haben, dass die Entscheidung unter Verwendung<br />
aller verfügbaren Informationen getroffen wur<strong>de</strong>, im guten Glauben ergangen ist,<br />
und in <strong><strong>de</strong>r</strong> Absicht gefällt wur<strong>de</strong>, die Interessen <strong><strong>de</strong>r</strong> Gesellschaft bestmöglich zu wahren 72 .<br />
2.4. Kontrolle durch die Aktionäre<br />
66 Schiessl, AG 2002, S.602<br />
67 §147 AktG<br />
68 UMAG Referntentwurf, 2004<br />
69 Baums, <strong>Corporate</strong> <strong>Governance</strong> – Aktuelle Entwicklungen, S.18<br />
70 Witt, <strong>Corporate</strong> <strong>Governance</strong> Systeme im <strong>Vergleich</strong>, S.68<br />
71<br />
Brown/Regner/ Kornemann, Geschäftsführerhaftung in <strong><strong>de</strong>n</strong> USA: Die Business Judgement Rule im Umbruch?, 2003<br />
72 Brown/Regner/ Kornemann, Geschäftsführerhaftung in <strong><strong>de</strong>n</strong> USA: Die Business Judgement Rule im Umbruch?, 2003
2.1.4. Stimmrechtsausübung<br />
Die in allen Rechtsformen und allen Län<strong><strong>de</strong>r</strong>n <strong><strong>de</strong>n</strong> Anteilseignern aus ihrem Anteilsbesitz<br />
zustehen<strong><strong>de</strong>n</strong> Stimmrechte 73 gewähren <strong><strong>de</strong>n</strong> Aktionären die Einflussnahme auf die Führung<br />
<strong><strong>de</strong>r</strong> Unternehmen und so<strong>mit</strong> die Möglichkeit einer direkten Ausübung <strong><strong>de</strong>r</strong> Managementkontrolle.<br />
Die Kontrolle durch dieses Instrument setzt jedoch voraus, dass die Anteilseigner<br />
in <strong><strong>de</strong>r</strong> Hauptversammlung ihr Stimmrecht entsprechend ausüben. Da insbeson<strong><strong>de</strong>r</strong>e für<br />
ausländische Anteilseigner die Teilnahme an <strong><strong>de</strong>r</strong> Hauptversammlung <strong>mit</strong> prohibitiv hohen<br />
Kosten verbun<strong><strong>de</strong>n</strong> ist, liegt die Präsenz <strong><strong>de</strong>r</strong> stimmberechtigten Aktionäre bei durchschnittlich<br />
nur 50% 74 . Ein weiterer Grund für die geringe Anwesenheitsquote ist, dass Aktionäre<br />
oftmals nur <strong>mit</strong> relativ kleinen Beträgen an Aktiengesellschaften beteiligt sind und so<strong>mit</strong><br />
die für sie geringen Einflussmöglichkeiten auf die Abstimmungsergebnisse in keinem Verhältnis<br />
zu <strong><strong>de</strong>n</strong> finanziellen und zeitlichen Reiseaufwendungen stehen. Um <strong><strong>de</strong>r</strong> Internationalisierung<br />
<strong><strong>de</strong>r</strong> Anlegerstruktur und <strong><strong>de</strong>n</strong> Interessen <strong><strong>de</strong>r</strong> Kleinaktionäre Berücksichtigung zu<br />
verleihen, wur<strong>de</strong> daher die Stimmrechtsausübung durch das am 25.01.01 in Kraft getretene<br />
„Gesetz zur Namensaktie und Erleichterung <strong><strong>de</strong>r</strong> Stimmrechtsausübung“ wesentlich vereinfacht.<br />
Zwar hatte <strong><strong>de</strong>r</strong> Aktionär beispielsweise auch bereits vor Januar 2001 die Möglichkeit<br />
sein Stimmrecht in <strong><strong>de</strong>r</strong> Hauptversammlung per Vollmacht, etwa durch das <strong>de</strong>potführen<strong>de</strong><br />
Kreditinstitut, ausüben zu lassen, die Vollmachtserteilung bedurfte bis dato jedoch <strong><strong>de</strong>r</strong><br />
schriftlichen Form. Seit Inkrafttreten <strong>de</strong>s NastraG kann die Gesellschaft allerdings durch<br />
eine entsprechen<strong>de</strong> Satzungsbestimmung von dieser Formerfor<strong><strong>de</strong>r</strong>nis abweichen. Die Ermöglichung<br />
<strong><strong>de</strong>r</strong> elektronischen Über<strong>mit</strong>tlung von Stimmrechtsvollmachten bietet daher<br />
eine Gelegenheit <strong><strong>de</strong>n</strong> Aktionären die persönliche Wahrnehmung ihrer Rechte zu erleichtern,<br />
was in Ziffer 2.3.3 DtCorGovK ausdrücklich angeraten wird. Da es <strong><strong>de</strong>n</strong> Gesellschaften<br />
empfohlen wird auch bei <strong><strong>de</strong>r</strong> Stimmrechtsvertretung die Aktionäre unterstützen, soll<br />
<strong><strong>de</strong>r</strong> Vorstand darüber hinaus für die Bestellung eines Vertreters für die weisungsgebun<strong><strong>de</strong>n</strong>e<br />
Ausübung <strong>de</strong>s Stimmrechts sorgen, welcher auch während <strong><strong>de</strong>r</strong> Hauptversammlung erreichbar<br />
sein sollte 75 . Dadurch soll für online teilnehmen<strong>de</strong> Aktionäre die Voraussetzung geschaffen<br />
wer<strong><strong>de</strong>n</strong>, auf Basis <strong>de</strong>s gleichen Kenntnisstan<strong>de</strong>s ihre Stimmen abzugeben, wie<br />
dies persönlich anwesen<strong><strong>de</strong>n</strong> Anlegern möglich ist. Die Grundlage dafür ist allerdings, dass<br />
eine Gesellschaft zu einer Übertragung <strong><strong>de</strong>r</strong> Hautversammlung über das Internet bereit ist,<br />
was vom Ko<strong>de</strong>x jedoch lediglich anregt wird 76 , sodass ohne Offenlegung davon abgewichen<br />
wer<strong><strong>de</strong>n</strong> kann. Han<strong>de</strong>lt es sich bei <strong>de</strong>m Bevollmächtigten um einen von <strong><strong>de</strong>r</strong> Gesell-<br />
73 Witt, <strong>Corporate</strong> <strong>Governance</strong> Systeme im Wettbewerb, S.20<br />
74 Witt, <strong>Corporate</strong> <strong>Governance</strong> Systeme im Wettbewerb, S.80<br />
75 Ziffer 2.3.3 DtCorGovK<br />
76 Ziffer 2.3.4 DtCorGovK
schaft benannten Stimmrechtsvertreter, erwächst die Gefahr von möglichen Interessenkonflikten,<br />
beispielsweise bei <strong><strong>de</strong>r</strong> Entlastung o<strong><strong>de</strong>r</strong> <strong><strong>de</strong>r</strong> Genehmigung von Geschäften, die das<br />
Management betreffen. Da das Gesetz hierzu keinen Lösungsvorschlag bietet, muss <strong><strong>de</strong>r</strong><br />
Entscheidungsspielraum <strong>de</strong>s Stimmrechtsvertreters <strong>mit</strong>tels Einzelweisungen beschränkt<br />
wer<strong><strong>de</strong>n</strong>. Im <strong>Vergleich</strong> dazu existieren in <strong><strong>de</strong>n</strong> USA ein Geflecht gesetzlicher Regelungen<br />
um das Aktionärinteresse zu wahren, bei <strong>de</strong>m auf Bun<strong>de</strong>sebene speziell die Überwachung<br />
<strong>de</strong>s Prozesses <strong><strong>de</strong>r</strong> Stimmrechtsausübung im Vor<strong><strong>de</strong>r</strong>grund steht. Vor <strong>de</strong>m Hintergrund <strong><strong>de</strong>r</strong><br />
Kontrolle muss zum Beispiel je<strong><strong>de</strong>r</strong> Aktionär ein „proxy statement“ erhalten, in welchem<br />
<strong><strong>de</strong>r</strong> Zweck und die Grün<strong>de</strong> <strong><strong>de</strong>r</strong> Abstimmungsempfehlung offengelegt wer<strong><strong>de</strong>n</strong>. Zusätzlich<br />
ist dieses Statement bei <strong><strong>de</strong>r</strong> SEC zur Überprüfung einzureichen 77 . Die materiellen Grundlagen<br />
<strong><strong>de</strong>r</strong> Bevollmächtigung und Stimmrechtsausübung, wie z.B. die Form <strong><strong>de</strong>r</strong> Erteilung<br />
von Bevollmächtigungen wer<strong><strong>de</strong>n</strong> durch gesetzliche Normen auf Ebene <strong><strong>de</strong>r</strong> Einzelstaaten<br />
festgelegt 78 .<br />
Während in Deutschland eine Hauptversammlung als physische Zusammenkunft <strong><strong>de</strong>r</strong> Aktionäre<br />
an einem realen Ort 79 <strong>de</strong>finiert wird, wodurch die Abhaltung einer virtuellen Hauptversammlung<br />
per Vi<strong>de</strong>okonferenz o<strong><strong>de</strong>r</strong> im Internet ausgeschlossen ist, hat im Gegensatz<br />
dazu <strong><strong>de</strong>r</strong> US-Bun<strong>de</strong>sstaat Delaware sein Gesellschaftsrecht dahingegen erweitert, dass Gesellschaften<br />
ihre annual meetings ohne physische Versammlung, allein über „means of<br />
remote communication“ 80 abhalten können. Für dort ansässige Unternehmen besteht daher<br />
die Möglichkeit ihren Anteilseignern weitreichen<strong>de</strong> Erleichterungen hinsichtlich <strong><strong>de</strong>r</strong>en<br />
Stimmrechtsausübung anzubieten.<br />
2.1.5. One-Share-One-Vote-Prinzip<br />
Zwar gilt bereits seit <strong><strong>de</strong>r</strong> Aktienrechtsreform 1937 prinzipiell <strong><strong>de</strong>r</strong> Grundsatz, dass Mehrstimmrechte<br />
unzulässig sind, eine uneingeschränkte Anwendung <strong>de</strong>ssen ist jedoch erst seit<br />
Inkrafttreten <strong>de</strong>s KontraG (01.Mai 1998) zu verzeichnen. Bis dahin bestand beispielsweise<br />
die Möglichkeit zur Erteilung neuer Mehrstimmrechte durch eine ministerielle Ausnahmegenehmigung<br />
„zur Wahrung überwiegen<strong><strong>de</strong>r</strong> gesamtwirtschaftlicher Belange“ 81 . Seit<br />
1.Mai 1998 sind neue Mehrheitsstimmrechte generell unzulässig, und „alte“ erloschen am<br />
1.Juni 03, gemäß §5 Abs.1 EGAktG, unabhängig vom Zeitpunkt ihrer Begründung, es sei<br />
<strong><strong>de</strong>n</strong>n, <strong><strong>de</strong>r</strong>en Fortbestand wur<strong>de</strong> durch einen beson<strong><strong>de</strong>r</strong>en Hauptversammlungsbeschluss gesichert.<br />
Neben <strong><strong>de</strong>r</strong> Unzulässigkeit von Mehrstimmrechten bestehen darüber hinaus in bör-<br />
77 SEC Proxy Rules, Regulation 14A-Solicitation of proxies<br />
78 vgl. §212(c)(2)Delaware General Corporation Law ; §609 New York Business Law<br />
79 § 121 Abs.3 AktG<br />
80 §211 Delaware Corporation Law<br />
81 §12 Abs.2 AktG a.F
sennotierten Unternehmen keine Vorzugs- sowie Höchststimmrechte 82 . Letztere wur<strong><strong>de</strong>n</strong> in<br />
<strong><strong>de</strong>r</strong> Vergangenheit eingesetzt um Gesellschaften vor unliebsamen, v.a. ausländischen Aktionären<br />
zu schützen, bzw. die Übernahme <strong>de</strong>s Unternehmens durch solche zu verhin<strong><strong>de</strong>r</strong>n.<br />
Ziel <strong><strong>de</strong>r</strong> neuen Vorschriften ist es hingegen die Verbesserung von Kontrollen <strong><strong>de</strong>r</strong> Verwaltung<br />
und die Funktionsfähigkeit <strong>de</strong>s Kapitalmarkts bis hin zu feindlichen Übernahmen<br />
gesetzlich zu unterstützen.<br />
Im <strong>Vergleich</strong> dazu sind nach <strong><strong>de</strong>n</strong> Gesetzen einzelner US-Bun<strong>de</strong>sstaaten zahlreiche Abwehrmaßnahmen<br />
nach wie vor möglich und Mehrstimmrechte gibt es noch in über 400<br />
börsennotierten Gesellschaften 83 , obwohl zahlreiche Initiativkreise seit langem die Gleichbehandlung<br />
aller Anteilseigner empfehlen. Das CII bspw. schreibt in seinen General Principles:<br />
„Each share of common stock, regardless of class, should have one vote. Corporations<br />
should not have classes of common stock with disparate voting rights” 84 .<br />
3. Transparenz als vertrauensbil<strong><strong>de</strong>n</strong><strong>de</strong> Maßnahme<br />
Die Bereitschaft zur Transparenz <strong>mit</strong> <strong><strong>de</strong>r</strong> das Vertrauen <strong><strong>de</strong>r</strong> Anleger gerechtfertigt und<br />
geför<strong><strong>de</strong>r</strong>t wer<strong><strong>de</strong>n</strong> soll ist ein weiterer wesentlicher Bestandteil <strong><strong>de</strong>r</strong> aktuellen CorGov-<br />
Diskussion. Die For<strong><strong>de</strong>r</strong>ung nach einer hohen Transparenz erstreckt sich insbeson<strong><strong>de</strong>r</strong>e auf<br />
die Bereiche <strong><strong>de</strong>r</strong> Vorstandsvergütung, <strong><strong>de</strong>r</strong> Rechnungslegung nach internationalen Standards,<br />
wobei diese hier jedoch nicht näher thematisiert wer<strong><strong>de</strong>n</strong> soll, und auf die Informationsversorung<br />
<strong><strong>de</strong>r</strong> Anleger. Für einen Anleger ist es beson<strong><strong>de</strong>r</strong>s wichtig, dass er sämtliche<br />
verfügbaren Informationen über das betreffen<strong>de</strong> Unternehmen besitzt die für seine Anlageentscheidung<br />
von Relevanz sind und dass an<strong><strong>de</strong>r</strong>en Marktteilnehmern nicht umfangreichere<br />
Angaben zur Verfügung stehen.<br />
3.1. Directors`Dealings und Ad-hoc-Mitteilungen<br />
Da Aktionäre weniger gut über die Geschäftslage <strong><strong>de</strong>r</strong> Unternehmung informiert sind als<br />
unternehmensinterne Personen, bestehen zwischen diesen Gruppen stets Informationsasymmetrien,<br />
die sich nachteilig auf die Interessen <strong><strong>de</strong>r</strong> Aktionäre auswirken können. Eine<br />
gesetzliche Maßnahme zur Verhin<strong><strong>de</strong>r</strong>ung von Informationsbenachteiligungen wur<strong>de</strong> durch<br />
§14 Wertpapierhan<strong>de</strong>lsgesetz geschaffen, welcher <strong><strong>de</strong>n</strong> sog. Insi<strong><strong>de</strong>r</strong>han<strong>de</strong>l verbietet. Wer<br />
<strong>de</strong>mnach früher als die Allgemeinheit über Informationen verfügt die Kurse bewegen, und<br />
diese zum Kauf o<strong><strong>de</strong>r</strong> Verkauf von Wertpapieren nutzt, tätigt ein sogenanntes Insi<strong><strong>de</strong>r</strong>ge-<br />
82 Ziffer 2.1.2.DtCorGovK<br />
83 Union Network International, Vorschlag für eine Richtlinie über Übernahmeangebote<br />
84 Council of Institutional Investors, CII Policies, Principles, Positions; General Principle A.2, zitiert nach<br />
Gregory, Comparison of <strong>Corporate</strong> <strong>Governance</strong> Gui<strong>de</strong>lines and Co<strong>de</strong>s of Best Practice: United States, S.62
schäft 85 und macht sich strafbar 86 . Als problematisch hierbei erweist sich allerdings die<br />
Abgrenzung von verbotenen Geschäften und erlaubten Directors´Dealings, d.h. Geschäften,<br />
bei <strong><strong>de</strong>n</strong>en bereits veröffentlichte Unternehmensmeldungen die Entscheidungsgrundlage<br />
bil<strong><strong>de</strong>n</strong>. Durch das im Jahr 2002 in Kraft getretene 4. Finanzmarktför<strong><strong>de</strong>r</strong>ungsgesetz wur<strong>de</strong><br />
daher das WpHG um § 15a erweitert, welcher alle Organ<strong>mit</strong>glie<strong><strong>de</strong>r</strong> eines E<strong>mit</strong>tenten<br />
und <strong><strong>de</strong>r</strong>en nahe Angehörige verpflichtet eigene Geschäfte, die in Verbindung <strong>mit</strong> <strong><strong>de</strong>n</strong><br />
Wertpapieren <strong>de</strong>s E<strong>mit</strong>tenten stehen unverzüglich <strong>de</strong>m E<strong>mit</strong>tenten und <strong><strong>de</strong>r</strong> Bafin <strong>mit</strong>zuteilen.<br />
Eine vergleichbare Vorschrift fin<strong>de</strong>t sich in <strong><strong>de</strong>r</strong> durch Sec.403 SOAct vorgenommenen<br />
Ergänzung <strong><strong>de</strong>r</strong> Sec.16 Securities Exchange Act, die bestimmt, dass <strong><strong>de</strong>r</strong> SEC und <strong><strong>de</strong>r</strong> Börse<br />
Besitz und Bestandsverän<strong><strong>de</strong>r</strong>ungen von Wertpapieren <strong>de</strong>s E<strong>mit</strong>tenten zu mel<strong><strong>de</strong>n</strong> sind. Betroffen<br />
von <strong><strong>de</strong>r</strong> Mel<strong>de</strong>pflicht sind neben Directors und Officers, im <strong>Vergleich</strong> zur Regelung<br />
<strong>de</strong>s WpHG, auch Anteilseigner die mehr als 10% <strong><strong>de</strong>r</strong> Aktien halten. Während in <strong><strong>de</strong>n</strong> USA<br />
alle Geschäfte von <strong><strong>de</strong>r</strong> Mel<strong>de</strong>pflicht erfasst sind entfällt diese nach <strong>de</strong>m WpHG, wenn <strong><strong>de</strong>r</strong><br />
Wert <strong><strong>de</strong>r</strong> Geschäfte, bezogen auf die Gesamtzahl <strong><strong>de</strong>r</strong> innerhalb von 30 Tagen getätigten<br />
Geschäfte, € 25.000,00 nicht übersteigt bzw. wenn es sich um einen Erwerb auf arbeitsvertraglicher<br />
Grundlage o<strong><strong>de</strong>r</strong> einen Vergütungsbestandteil han<strong>de</strong>lt 87 .<br />
Neben Bestimmungen zum Wertpapierbesitz von Organ<strong>mit</strong>glie<strong><strong>de</strong>r</strong>n sind im WpHG unter<br />
an<strong><strong>de</strong>r</strong>em Ad-hoc-Regelungen festgeschrieben, die ebenfalls eine gleichmäßige Informationsversorgung<br />
aller Marktteilnehmer gewährleisten sollen. Nach §15 WpHG sind börsennotierte<br />
Wertpapiere<strong>mit</strong>tenten dazu verpflichtet alle kursbeeinflussen<strong><strong>de</strong>n</strong> Unternehmensmeldungen,<br />
die <strong><strong>de</strong>n</strong> Kurs <strong>de</strong>s Wertpapiers beeinflussen können, im Rahmen von Ad-hoc-<br />
Meldungen <strong><strong>de</strong>r</strong> Öffentlichkeit bekannt zugegeben. Auch diesbezüglich fin<strong>de</strong>t sich eine<br />
entsprechen<strong>de</strong> Regelung in Sec.16 Exchange Act, wonach bei <strong><strong>de</strong>r</strong> SEC eingetragene Gesellschaften<br />
neben Jahres- und Quartalsberichten, ebenfalls Ad-hoc-Mitteilungen veröffentlichen<br />
müssen. Verschärft wur<strong>de</strong> diese Vorschrift durch Sec.409 SOA, welche rasche<br />
und laufen<strong>de</strong> Veröffentlichungen über wesentliche Än<strong><strong>de</strong>r</strong>ungen <strong><strong>de</strong>r</strong> Ertrags- und Finanzlage<br />
<strong><strong>de</strong>r</strong> Gesellschaft vorschreibt und zusätzlich eine Verfassung dieser in „plain English“<br />
for<strong><strong>de</strong>r</strong>t. Darüber hinaus wird die SEC durch Sec.408 SOAct dazu verpflichtet regelmäßige<br />
Kontrollen <strong><strong>de</strong>r</strong> Veröffentlichungen aller eingetragenen Gesellschaften durchzuführen und<br />
je<strong>de</strong> Gesellschaft min<strong>de</strong>stens alle drei Jahre einer Kontrolle zu unterziehen.<br />
Gemäß §37 WpHG ist zwar ein in Deutschland notiertes Unternehmen scha<strong><strong>de</strong>n</strong>sersatzpflichtig,<br />
wenn es in einer Ad-hoc-Mitteilung eine unwahre Angabe veröffentlicht, bestraft<br />
85 §14 WpHG<br />
86 §38 WpHG<br />
87 Ziffer 6.6 DtCorGovK
wird dadurch jedoch nicht <strong><strong>de</strong>r</strong> tatsächlich Schuldige, son<strong><strong>de</strong>r</strong>n die Gesellschaft. Während<br />
<strong><strong>de</strong>r</strong> Gesetzgeber in Deutschland von einer persönlichen, un<strong>mit</strong>telbaren Scha<strong><strong>de</strong>n</strong>sersatzhaftung<br />
<strong><strong>de</strong>r</strong> han<strong>de</strong>ln<strong><strong>de</strong>n</strong> Organ<strong>mit</strong>glie<strong><strong>de</strong>r</strong> bislang absah, ist die persönliche Managerhaftung in<br />
<strong><strong>de</strong>n</strong> USA längst eingeführt. So sind Manager nach <strong><strong>de</strong>n</strong> Regeln 10(b)(5) <strong>de</strong>s Security Exchange<br />
Act schon seit Jahrzehnten sowohl strafrechtlich wie zivilrechtlich für kurswirksame<br />
Falschaussagen verantwortlich 88 , wobei häufig allein <strong><strong>de</strong>r</strong> Beweis genügt, dass die Adhoc-Mitteilung<br />
geeignet war, <strong><strong>de</strong>n</strong> Börsenkurs zu beeinflussen, um einen Scha<strong><strong>de</strong>n</strong>sersatzanspruch<br />
zu begrün<strong><strong>de</strong>n</strong> 89 . Der Maßnahmenkatalog <strong><strong>de</strong>r</strong> Bun<strong>de</strong>sregierung zur Stärkung <strong><strong>de</strong>r</strong><br />
Unternehmensintegrität und <strong>de</strong>s Anlegerschutzes 90 lässt allerdings auch <strong>de</strong>utsche Anleger<br />
darauf hoffen, dass künftig nicht nur <strong><strong>de</strong>r</strong> E<strong>mit</strong>tent, son<strong><strong>de</strong>r</strong>n zusätzlich auch die verantwortlichen<br />
Vorstands- und Aufsichtsrats<strong>mit</strong>glie<strong><strong>de</strong>r</strong> persönlich, für vorsätzliche o<strong><strong>de</strong>r</strong> grobfahrlässige<br />
Falschinformation <strong>de</strong>s Kapitalmarkts haften müssen. Geprüft wird ferner die Haftung<br />
für weitere Formen von Falschinformationen, z.B. in Abschlüssen o<strong><strong>de</strong>r</strong> Zwischenberichten<br />
91 , wie sie in <strong><strong>de</strong>n</strong> USA seit Inkrafttreten <strong>de</strong>s SOAct anzutreffen ist. Gemäß <strong><strong>de</strong>r</strong> Sec.<br />
906 SOAct müssen <strong><strong>de</strong>r</strong> CEO und CFO bestätigen, dass die bei <strong><strong>de</strong>r</strong> SEC einzureichen<strong><strong>de</strong>n</strong><br />
Berichte in allen wesentlichen Belangen die Vermögenslage und Betriebsergebnisse <strong>de</strong>s<br />
Unternehmens angemessen darstellen, sowie die Vorschriften <strong><strong>de</strong>r</strong> §§ 13 Abs.(a) und 15<br />
Abs.(d) erfüllen. Wird wissentlich (absichtlich) ein unvollständiger o<strong><strong>de</strong>r</strong> falscher Bericht<br />
bestätigt, kann dies zu einer Geldstrafe von bis zu 1Mio US-$ (5Mio) und/o<strong><strong>de</strong>r</strong> einer bis zu<br />
10-jährigen (20-jährigen) Freiheitsstrafe führen. Eine weitere Bestätigungspflicht ist in<br />
Sec.302 SOAct enthalten, die durch eine am 28. August 2002 92 von <strong><strong>de</strong>r</strong> SEC erlassenen<br />
Verordnung umgesetzt wur<strong>de</strong>. Zwar stimmt die Bestätigungspflicht <strong><strong>de</strong>r</strong> Sec.302 inhaltlich<br />
<strong>mit</strong> <strong><strong>de</strong>r</strong> in Sec.906 gefor<strong><strong>de</strong>r</strong>ten weitestgehend überein, ein Verstoß gegen erstgenannte<br />
Vorschrift führt jedoch zu einer zivilrechtlichen Haftung, während es sich bei Sec.906 um<br />
eine strafrechtliche Vorschrift han<strong>de</strong>lt.<br />
Neben <strong><strong>de</strong>n</strong> weitreichen<strong><strong>de</strong>r</strong>en gesetzlichen Grundlagen, ist es <strong><strong>de</strong>n</strong> durch Falschinformationen<br />
geschädigten Anlegern auf <strong>de</strong>m amerikanischen Markt möglich sog. Sammelklagen<br />
(class action suits) zu erheben, d.h. in einer Gemeinschaft ihre Vermögensschä<strong><strong>de</strong>n</strong> ersetzt<br />
zu verlangen 93 . Eine ähnliche Maßnahme zur Verbesserung <strong><strong>de</strong>r</strong> Stellung <strong><strong>de</strong>r</strong> Aktionäre soll<br />
durch das am 17.11.2004 verabschie<strong>de</strong>te KapMuG bzw. <strong>mit</strong> <strong>de</strong>m dort vorgesehenen Mus-<br />
88 Hussla, Han<strong>de</strong>lsblatt Nr.203 vom 19.10.2004, S.29<br />
89 Dreier, BGH: Persönliche Haftung von Vorstän<strong><strong>de</strong>n</strong><br />
90 Bun<strong>de</strong>sministerium <strong><strong>de</strong>r</strong> Justiz, Bun<strong>de</strong>sregierung stärkt Anlegerschutz und Unternehmensintegrität, S.1<br />
91 Bun<strong>de</strong>sministerium <strong><strong>de</strong>r</strong> Justiz, Bun<strong>de</strong>sregierung stärkt Anlegerschutz und Unternehmensintegrität, S.3<br />
92 Donald, US-amerikanisches Kapitalmarktrecht und <strong>Corporate</strong> <strong>Governance</strong> nach Enron, S.32<br />
93 Tüngler, US-Sammelklagen: Auch <strong>de</strong>utsche Anleger können profitieren, S.1
terverfahren erreicht wer<strong><strong>de</strong>n</strong> 94 . Das Gesetz sieht vor, dass künftig eine Klage mustergültig<br />
für alle geschädigten Aktionäre, die vorab ein Musterverfahren beantragt haben, verhan<strong>de</strong>lt<br />
wer<strong><strong>de</strong>n</strong> soll. Während bei US-amerikanischen Sammelklagen allerdings nicht zwingend<br />
die Notwendigkeit besteht selbst als Kläger auftreten zu müssen, um an etwaigen Scha<strong><strong>de</strong>n</strong>sersatzzahlungen<br />
zu partizipieren, wer<strong><strong>de</strong>n</strong> in Deutschland, nach Beendigung <strong>de</strong>s Prozesses,<br />
nur jene Geschädigten einen Scha<strong><strong>de</strong>n</strong>ersatz zugesprochen bekommen, die vorher<br />
auch eine Klage eingereicht haben.<br />
3.2. Offenlegung <strong><strong>de</strong>r</strong> Vergütung<br />
Da<strong>mit</strong> die Anleger beurteilen können, ob Leistung und Vergütung von Vorstän<strong><strong>de</strong>n</strong> und<br />
Aufsichtsräten in einem sinnvollen Zusammenhang stehen, müssen das Vergütungssystem<br />
<strong>mit</strong> <strong><strong>de</strong>n</strong> einzelnen sowie die tatsächlich gezahlten Vergütungen auch konsequent offen gelegt<br />
wer<strong><strong>de</strong>n</strong>. Während <strong><strong>de</strong>r</strong> DtCorGovK in Ziffer 4.2.3 lediglich empfiehlt die Grundzüge<br />
<strong>de</strong>s Vergütungssystems auf <strong><strong>de</strong>r</strong> Internetseite <strong><strong>de</strong>r</strong> Gesellschaft in verständlicher Form bekannt<br />
zu geben, d.h. <strong><strong>de</strong>n</strong> Aktionären nur im Falle <strong><strong>de</strong>r</strong> Einhaltung dieser Empfehlung die<br />
Möglichkeit gegeben wird die Gehaltspolitik zu durchschauen und entsprechend zu bewerten,<br />
sind an <strong><strong>de</strong>r</strong> NYSE gelistete Unternehmen dazu verpflichtet in ihren <strong>Corporate</strong> <strong>Governance</strong><br />
Gui<strong>de</strong>lines generelle Prinzipien zur Bestimmung <strong><strong>de</strong>r</strong> Form und <strong>de</strong>s Betrages <strong><strong>de</strong>r</strong><br />
„director compensation“ zu veröffentlichen 95 . Im Hinblick auf die Offenlegung <strong><strong>de</strong>r</strong> tatsächlich<br />
gezahlten Vergütung erlies die US-Börsenaufsicht bereits 1992 eine Verordnung, wonach<br />
die Unternehmen zu einer <strong>de</strong>taillierten Offenlegung von Bezügen <strong><strong>de</strong>r</strong> Top-Manager<br />
verpflichtet wer<strong><strong>de</strong>n</strong> 96 . Zwar besteht nach <strong>de</strong>utschem Recht die Pflicht die Gesamtbezüge<br />
<strong>de</strong>s Vorstands und <strong>de</strong>s Aufsichtsrats im Anhang <strong>de</strong>s Konzernabschlusses auszuweisen 97 ,<br />
eine individualisierte, nach Fixum, erfolgsbezogene Komponenten und Anteile <strong>mit</strong> langfristiger<br />
Anreizwirkung aufgeschlüsselte Veröffentlichung wird hingegen lediglich empfohlen<br />
98 . Da ein Großteil <strong><strong>de</strong>r</strong> im DAX notierten Gesellschaften die individualisierte Offenlegung<br />
verweigert, wird von Seiten <strong><strong>de</strong>r</strong> Bun<strong>de</strong>sregierung bereits angedacht die Transparenz<br />
per Gesetz vorzuschreiben 99 .<br />
3.3. Mitteilungen über die Einhaltung anerkannter <strong>Corporate</strong> <strong>Governance</strong> Standards<br />
94 Bun<strong>de</strong>sministerium <strong><strong>de</strong>r</strong> Justiz, Presse<strong>mit</strong>teilung: Bun<strong>de</strong>sregierung stärkt Anlegerschutz, 2004<br />
95 Sec.303A.09 Final NYSE <strong>Corporate</strong> <strong>Governance</strong> Rules<br />
96 Johnson/Nelson/Shackell, An Empirial Analysis of the SEC´s Proxy Reforms on Executive Compensation, S.2<br />
97 §285 Ziff. 9 HGB<br />
98 Ziffer 4.2.4, 5.4.5 DtCorGovK<br />
99 Zypries, Interview, 2004
Wie bereits eingangs beschrieben sind börsennotierte Gesellschaften in Deutschland dazu<br />
verpflichtet, jährlich zu erklären dass <strong><strong>de</strong>n</strong> Empfehlungen <strong>de</strong>s DtCorGovK „entsprochen<br />
wur<strong>de</strong> und wird o<strong><strong>de</strong>r</strong> welche Empfehlungen nicht angewen<strong>de</strong>t wur<strong><strong>de</strong>n</strong> o<strong><strong>de</strong>r</strong> wer<strong><strong>de</strong>n</strong> 100 .<br />
Diese Entsprechenserklärung ist darüber hinaus, gem.§161 Abs.1 Satz 2, <strong><strong>de</strong>n</strong> Aktionären<br />
„dauerhaft zugänglich“ zu machen. Nach Sec.406 SOAct haben auch amerikanische E<strong>mit</strong>tenten<br />
zu erklären, ob sie einem von <strong><strong>de</strong>r</strong> SEC näher <strong>de</strong>finierten Ko<strong>de</strong>x 101 für Senior Financial<br />
Officers folgen und Abweichungen von diesem zu begrün<strong><strong>de</strong>n</strong>. Als beson<strong><strong>de</strong>r</strong>s wichtig<br />
gelten dabei auch hier <strong><strong>de</strong>r</strong> Umgang <strong>mit</strong> Interessenkonflikten, die Offenlegung von Finanzdaten<br />
sowie die Einhaltung von Gesetzen, Richtlinien und Verordnungen 102 . Für an <strong><strong>de</strong>r</strong><br />
NYSE notierte Unternehmen ist darüber hinaus eine Veröffentlichung von <strong>Corporate</strong> <strong>Governance</strong>-Gui<strong>de</strong>lines<br />
verpflichtend. Section 303A.09 schreibt ein Min<strong>de</strong>stmaß an Themenbereichen<br />
vor, bezüglich <strong><strong>de</strong>r</strong>er in <strong><strong>de</strong>n</strong> Gui<strong>de</strong>lines Stellung genommen wer<strong><strong>de</strong>n</strong> muss. So<br />
muss beispielsweise klar artikuliert wer<strong><strong>de</strong>n</strong>, welche Qualifikationsanfor<strong><strong>de</strong>r</strong>ungen an die<br />
Board-Mitglie<strong><strong>de</strong>r</strong> gestellt wer<strong><strong>de</strong>n</strong> o<strong><strong>de</strong>r</strong> welche Li<strong>mit</strong>ation von Mandatsobergrenzen die<br />
Unternehmung vorsieht. Darüber hinaus hat je<strong>de</strong>s notierte Unternehmen jährlich zu bescheinigen,<br />
dass keinerlei Verstöße gegen die NYSE corporate governance listing<br />
standards bekannt 103 sind und diese Bestätigung <strong>de</strong>m annual report an die Anteilseigner<br />
beizulegen. Von ausländischen E<strong>mit</strong>tenten, die <strong>mit</strong> Ausnahme <strong><strong>de</strong>r</strong> Regelungen <strong><strong>de</strong>r</strong><br />
Sec.303A.06,.11 und.12 nicht zur Einhaltung <strong><strong>de</strong>r</strong> Final NYSE <strong>Corporate</strong> <strong>Governance</strong><br />
Rules verpflichtet sind , wird darüber hinaus verlangt, dass sie offen legen, inwieweit ihre<br />
CorGov-Praktiken von jenen <strong><strong>de</strong>r</strong> Unternehmen, die zur Befolgung <strong><strong>de</strong>r</strong> Sec.303A verpflichtet<br />
sind, abweichen 104 .<br />
4. Wechselseitige Annäherung <strong><strong>de</strong>r</strong> <strong>Corporate</strong> <strong>Governance</strong> Systeme<br />
Abschließend ist festzuhalten, dass die in <strong><strong>de</strong>n</strong> USA und in Deutschland implementierten<br />
gesetzlichen Vorschriften und untergesetzlichen Leitlinien guter Unternehmensführung<br />
zwar die nationalen Beson<strong><strong>de</strong>r</strong>heiten reflektieren, in ihrer generellen Zielrichtung allerdings<br />
im Wesentlichen übereinstimmen 105 . So liegt beispielsweise trotz <strong><strong>de</strong>r</strong> unterschiedlichen<br />
Ausgestaltung <strong><strong>de</strong>r</strong> Leitungsorgane das Hauptanliegen in bei<strong><strong>de</strong>n</strong> Län<strong><strong>de</strong>r</strong>n darin ein Gleichgewicht<br />
zwischen einer möglichst unbefangenen und <strong><strong>de</strong>n</strong>noch ausreichend informierten<br />
100 §161 Abs.1 AktG<br />
101 SEC Regulation S-K, Reg §229.406. Item 406<br />
102 Strunk/Kolaschnik/Blydt-Hansen/Jehn/Wessel, TransPuG und <strong>Corporate</strong> <strong>Governance</strong> Ko<strong>de</strong>x, S. 133<br />
103 Sec.303A.12 Final NYSE <strong>Corporate</strong> <strong>Governance</strong> Rules<br />
104 Sec.303A.11 Final NYSE <strong>Corporate</strong> <strong>Governance</strong> Rules<br />
105 Schnei<strong><strong>de</strong>r</strong>/Strenger, AG 2000, S.107
Aufsicht herzustellen 106 . Während das <strong>de</strong>utsche Vorstands/Aufsichtsratsmo<strong>de</strong>ll ten<strong><strong>de</strong>n</strong>ziell<br />
eher eine objektive Überwachung <strong><strong>de</strong>r</strong> Geschäftsführung gewährleistet, wur<strong>de</strong> eine wesentliche<br />
Schwachstelle im Bereich <strong><strong>de</strong>r</strong> Informationsversorgung i<strong><strong>de</strong>n</strong>tifiziert. Maßnahmen zur<br />
Verbesserung <strong><strong>de</strong>r</strong> CorGov richteten sich daher verstärkt auf die Verschärfung <strong><strong>de</strong>r</strong> Berichtspflichten<br />
und eine engere Zusammenarbeit von Aufsichtsrat und Vorstand. Im <strong>Vergleich</strong><br />
dazu bestand in <strong><strong>de</strong>n</strong> USA auf Grund <strong><strong>de</strong>r</strong> einstufigen Verwaltungsstruktur und <strong><strong>de</strong>r</strong><br />
daraus resultieren<strong><strong>de</strong>n</strong> besser informierten Boards in diesem Bereich weniger Handlungsbedarf.<br />
Statt<strong>de</strong>ssen bestand das Hauptanliegen <strong><strong>de</strong>r</strong> amerikanischen <strong>Corporate</strong> <strong>Governance</strong><br />
Maßnahmen v.a. darin <strong><strong>de</strong>n</strong> zutage getretenen Missstän<strong><strong>de</strong>n</strong>, hervorgerufen durch eine mangeln<strong>de</strong><br />
Objektivität <strong><strong>de</strong>r</strong> Aufsicht entgegenzutreten. Um die Überwachungsfunktion <strong><strong>de</strong>r</strong><br />
Boards zu verbessern wur<strong><strong>de</strong>n</strong> daher v.a. die Unabhängigkeitsanfor<strong><strong>de</strong>r</strong>ungen an die Mitglie<strong><strong>de</strong>r</strong><br />
verschärft, sowie die Verpflichtung zur Errichtung unabhängiger Ausschüsse, die<br />
ausschließlich <strong><strong>de</strong>r</strong> Überwachung <strong><strong>de</strong>r</strong> Geschäftsführung dienen sollen, fokussiert. Die historische<br />
Entwicklung <strong><strong>de</strong>r</strong> amerikanischen und <strong><strong>de</strong>utschen</strong> <strong>Corporate</strong> <strong>Governance</strong>-Systeme<br />
zeigt also, dass sich bei<strong>de</strong> Systeme trotz ihrer spezifischen Vor- und Nachteile immer mehr<br />
aufeinan<strong><strong>de</strong>r</strong> zubewegen.<br />
Obgleich speziell in <strong><strong>de</strong>n</strong> USA CorGov traditionell als ein sich selbst regulieren<strong>de</strong>s System<br />
verstan<strong><strong>de</strong>n</strong> wur<strong>de</strong> war ferner zu beobachten, dass die Gesetzgeber bei<strong><strong>de</strong>r</strong> Län<strong><strong>de</strong>r</strong>, die in<br />
<strong><strong>de</strong>n</strong> letzten Jahren gehäuft <strong>mit</strong> Fehlentwicklungen in Gesellschaften konfrontiert wor<strong><strong>de</strong>n</strong><br />
sind, verstärkt dazu geneigt waren selbst regelgebend einzugreifen 107 . Da jedoch kein Gesetz<br />
betrügerische Handlungen und <strong><strong>de</strong>r</strong>en Konsequenzen vollends verhin<strong><strong>de</strong>r</strong>n kann und<br />
sich das internationale Umfeld <strong>mit</strong> zunehmen<strong><strong>de</strong>r</strong> Geschwindigkeit än<strong><strong>de</strong>r</strong>t, müssen die legislativen<br />
Maßnahmen sowie die untergesetzlichen Verhaltensregeln auch künftig in einem<br />
kontinuierlichen Prozess auf ihre Angemessenheit und Wirksamkeit hin überprüft und gegebenenfalls<br />
an neue Bedürfnisse bzw. Entwicklungen angepasst wer<strong><strong>de</strong>n</strong>.<br />
106 Donalds, US-amerikanisches Kapitalmarktrecht und <strong>Corporate</strong> <strong>Governance</strong> nach Enron, S.56<br />
107 Wymeersch, Handbuch <strong>Corporate</strong> Covernance, S.103