Einzelne Vertragsklauseln Schriftformklauseln

Arbeitsvertragsgestaltung nach der 

Schuldrechtsmodernisierung und 

Auswertung neuester Urteile 

10.10.2005 

Wirtschaftsprüfer 

Steuerberater 

Rechtsanwälte 

Äußere Sulzbacher Straße 100 

90491 Nürnberg

Inhalt 

1. Historie 

2. Allgemeine Voraussetzungen für AGB-Kontrolle 

3. Rückwirkende Anwendung des AGB-Rechts auf 

„Altverträge seit 01.01.2003 

4. Im Arbeitsrecht geltende Besonderheiten 

5. Einzelne Vertragsklauseln 

Vertragsstrafen 

Widerrufsvorbehalt/Freiwilligkeitsvorbehalt 

Ausschlussfristen 

2

Inhalt 

überraschende Klauseln 

Schriftformklauseln 

Abgeltungsklauseln 

Freistellungsklauseln 

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Historie 

bis 31.12.2001 keine Kontrolle von Musterarbeitsverträgen im 

Arbeitsrecht nach dem Recht der Allgemeinen 

Geschäftsbedingungen (AGB) – Bereichsausnahme 

§ 23 I AGBG; Aber: Vertragskontrolle durch Richterrecht 

ab 01.01.2002 Einbeziehung des Arbeitsrechts, der Musterarbeitsverträge 

in AGB – Kontrolle – Aufhebung der 

Bereichsausnahme für „Neuverträge“ seit dem 

01.01.2002; Aber: Beachtung der „im Arbeitsrecht 

geltenden Besonderheiten“ 

bis 31.12.2002 Übergangsregelung für „Alt-Arbeitsverträge“ (Abschluss 

vor dem 01.01.2002) mit Möglichkeit der 

Änderung/Anpassung unter Berücksichtigung der 

AGB-Kontrolle (Art. 229 § 5 EGBGB) 

durch Schuldrechtsmodernisierungsgesetz wurde AGBG 

in BGB (§§ 305 – 310 BGB) integriert 

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Allgemeine Voraussetzungen für 

AGB-Kontrolle 

Schutzzweck der AGB-Kontrolle: 

einseitige Ausnutzung der Vertragsgestaltungsfreiheit durch 

vorformulierte Vertragsbedingungen zu verhindern 

Anwendungsbereiche: 

Arbeitsverträge (Abschluss; Änderung; Aufhebung; 

nachträgliche Ergänzungen, auch einseitig durch 

Arbeitgeber) 

Zielvereinbarungen 

NICHT 

Tarifverträge 

Betriebsvereinbarungen 

Dienstvereinbarungen 

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Allgemeine Voraussetzungen für 

AGB-Kontrolle 

Voraussetzungen für das Bestehen von AGBs § 305 I BGB: 

„Vertragsbedingungen“, 

die für eine „Vielzahl von Verträgen“ 

„vorformuliert“ sind und 

von einer Vertragspartei der anderen „gestellt“ worden sind 

und nicht im Einzelnen „ausgehandelt“ sind 

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Rückwirkende Anwendung des 

AGB-Rechts auf „Altverträge“ 

seit 01.01.2003 

Rechtsfolgen eines AGB-Verstoßes: 

grundsätzlich Unwirksamkeit bzw. Wegfall der betroffenen 

Klausel, nicht des gesamten Vertrages (§306 I BGB), es sei denn 

unzumutbare Härte für eine Partei (§ 306 III BGB) 

grundsätzlich keine geltungserhaltende Reduktion der 

unwirksamen Klausel 

Ausnahme: Vertragsabschluss vor 01.01.2002 und 

keine Vertragsanpassung bis 01.01.2003 

kein ersatzloser Wegfall der Klausel, 

da Fall der Rückwirkung,sondern Schluss der 

durch Wegfall der Klausel entstandenen 

Lücke durch ergänzende Vertragsauslegung 

(BAG v. 12.01.2005, NZA 2005, 465 ff.) 

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Im Arbeitsrecht geltende Besonderheiten 

rechtliche Grundlage: § 310 IV 2 BGB – angemessen bei der 

Inhaltskontrolle zu berücksichtigen 

3 Entscheidungen des BAG vom 04.03.2004 zu „den im 

Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten“: 

BAG – 8 AZR 196/03 in NZA 2004, 727 

BAG – 8 AZR 328/03 

BAG – 8 AZR 344/03 in EWiR § 309 BGB 1/04, 1017 

Grundsatz aus den Entscheidungen: 

- Vertragsstrafenabreden in Formularverträgen sind nach 

§ 309 Nr. 6 BGB generell unzulässig 

- Aber: in Arbeitsverträgen sind Vertragsstrafenabreden wegen der 

im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten grundsätzlich zulässig 

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Im Arbeitsrecht geltende Besonderheiten 

geltende Besonderheiten im Einzelnen: 

- fehlende Vollstreckbarkeit der Arbeitsleistung gemäß § 888 III ZPO 

- Besonderheiten des Rechtsgebietes Arbeitsrecht im Ganzen und 

nicht nur Besonderheiten bestimmter Arbeitsverhältnisse 

- auch zu berücksichtigen bei „Klauselverboten ohne 

Wertungsmöglichkeiten“ 

- zu berücksichtigende Norm muss sich nicht ausschließlich im 

Arbeitsrecht auswirken, ausreichend besondere Auswirkungen im 

Arbeitsrecht 

ungeklärt: Besonderheiten des Arbeitsrechts nur rechtlicher oder 

tatsächlicher Natur 

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Einzelne Vertragsklauseln 


§ 309 Nr. 6 BGB: In AGBs ist eine Bestimmung unwirksam, durch die 

dem Verwender für den Fall der Nichtabnahme 

oder verspäteten Abnahme der Leistung, des 

Zahlungsverzugs oder für den Fall, dass der andere 

Vertragsteil sich vom Vertrag löst, Zahlung einer 

Vertragsstrafe versprochen wird. 

nach Entscheidung des BAG vom 04.03.2004 und auch vom 

15.03.2005 ist § 309 Nr. 6 BGB wegen § 310 IV S. 2 BGB nicht 

auf Arbeitsverträge anwendbar 

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Aber: Vertragsstrafe unwirksam, weil sie zu hoch ist oder die 

Bestimmung nicht klar und verständlich ist (§ 307 I BGB) und 

eine geltungserhaltende Reduktion grundsätzlich nicht in Betracht 

kommt (§ 306 II BGB) 

Fälle des BAG: 

- Vertragsstrafeversprechen für Nichtantritt des 

Arbeitsverhältnisses, für Lösung vom Arbeitsverhältnis durch 

Vertragsbruch, für Veranlassung der fristlosen 

Arbeitgeberkündigung durch schuldhaftes vertragswidriges 

Verhalten des Arbeitnehmers i. H. eines Bruttomonatsgehaltes; 

Kündigungsfrist während Probezeit 2 Wochen, danach 

gesetzliche Kündigungsfrist; Kündigung des Arbeitnehmers 

noch vor Dienstantritt (BAG vom 04.03.2004 – 8 AZR 196/03, 

NZA 2004, 727 ff.) 

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- Vertragsstrafeversprechen für Vertragsbruch i. H. eines 

Monatslohns, mindestens aber i. H. v. € 920,33 für Taxifahrerin; 

im März und April belief sich Bruttomonatsverdienst auf 

zwischen € 187,00 und € 307,00; nach Kündigung zum 

31.07.2002 erschien Taxifahrerin ab 24.05.2005 

nicht mehr zur Arbeit (BAG v. 04.03.2004 – 8 AZR 344/03, 

EWiR § 309 BGB 1/04, 1017f.) 

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- Vertragsstrafe ist durch „schuldhaft vertragswidriges 

Verhalten des Arbeitnehmers, das den Arbeitgeber zur 

fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses veranlasst“ 

verwirkt; fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch 

den Arbeitgeber mit Schreiben vom 12.12.2002 mit der 

Begründung „durch die Auszubildende C.W. ist schriftlich 

bestätigt worden, dass Sie per SMS die zu der Zeit noch 

Minderjährige aufgefordert haben, Ihnen Rauschmittel zu 

besorgen“. Der Arbeitnehmer habe die Kündigung 

veranlasst, weshalb eine Vertragsstrafe in Höhe eines 

durchschnittlichen Bruttomonatsgehalts verlangt wurde 

(BAG v. 15.03.2005 – 9 AZR 104/04, EzA 17/2005, 3 ff.). 

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zu beachten: 

- Vertragsstrafen wegen Nichtantritts der Arbeit sind an 

einschlägigen Kündigungsfristen zu orientieren 

- Vertragsstrafen wegen Vertragsbruch sind ins Verhältnis zu 

Verdienstmöglichkeit zu setzen 

- Pflichtverletzungen, die Vertragsstrafe auslösen, müssen 

hinreichend bestimmt sein; der Verpflichtete muss sich in 

seinem Verhalten darauf einstellen können. 

Verwirkungsgrund nicht zu weit gefasst, ansonsten inhaltlich 

unangemessen. Eine Absicherung aller vertraglichen 

Pflichten durch Vertragsstrafe stellt unangemessene 

Übersicherung dar. 

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Klauselbeispiel: „Die Leistung erfolgt auch bei wiederholter 

Gewährung freiwillig, begründet keinen 

Rechtsanspruch für die Zukunft und kann jederzeit 

widerrufen werden.“ (Kombination aus Widerrufsund 

Freiwilligkeitsvorbehalt) 

Freiwilligkeitsvorbehalt verhindert Entstehung eines Anspruchs 

Widerrufsvorbehalt bezieht sich auf bereits entstandene 

Forderung uns soll Fortzahlung für 

Zukunft verhindern 

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Prüfungsmaßstab: 

- § 308 Nr. 4 BGB 

Widerrufsvorbehalt darf für Arbeitnehmer nicht „unzumutbar“ sein 

- Messkriterien: zulässig, wenn widerrufliche Leistungen < 25 %, 

max. 30 % des Gesamtverdienstes und keine 

Unterschreitung des Tariflohns 

keine bestimmte Frist für Widerrufserklärung 

erforderlich 

Voraussetzungen und Umfang des Widerrufs 

müssen bestimmt sein (Transparenzgebot 

des § 307 I 2 BGB) 

Leistung nach Art und Höhe klar bestimmt 

Konkretisierung des Grundes für Widerruf 

Konkretisierung des Grades der Störung 

(BAG v. 12.01.2005 – 5 AZR 364/04, NZA 

2005, 465 ff.) 

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- Freiwilligkeitsvorbehalt noch keine Entscheidung nach 

01.01.2002; vorher von BAG für 

zulässig erklärt, soweit kein Verstoß 

gegen Gleichbehandlungsgrundsatz 

- Kombinierte Klauseln: äußerst problematisch Rechtsprechung 

zum Widerrufsvorbehalt dann auch auf 

Freiwilligkeitsvorbehalt erstreckt 

(Literaturmeinung) 

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Ausschlussfristen: 

Definition Ausschlussfristen (≙Verfallklauseln): 

Fristen, innerhalb derer ein Anspruch oder ein sonstiges Recht 

geltend gemacht werden muss, damit er/es nicht erlischt. 

Zweck: sollen Rechtssicherheit und Rechtsfrieden im 

Vertragsverhältnis dienen 

Ausschlussfristen sind vom Gericht von Amts wegen zu 

berücksichtigen, keine Einrede wie Verjährung 

Ausschlussfristen verkürzen Verjährungsfristen 

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Ausschlussfristen: 

zu unterscheiden: - bei unmittelbarer 

Geltung von Tarifverträgen 

- bei einzelvertraglicher Inbezugnahme von 

Tarifverträgen 

Tarifvertrag als Gesamtheit 

Tarifvertrag in einzelnen Klauseln oder 

in größeren Teilen 

- im Einzelarbeitsvertrag 

einseitige Ausschlussfristen 

zweiseitige Ausschlussfristen 

einstufige Ausschlussfristen 

zweistufige Ausschlussfristen 

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Ausschlussfristen aus Tarifverträgen: 

1) Geltung des Tarifvertrages kraft Tarifbindung der 

Arbeitsvertragsparteien oder Allgemeinverbindlichkeit 

Grundsatz: gemäß § 310 IV 1 BGB sind u.a. Tarifverträge von 

der AGB-Kontrolle ausgenommen 

Argument: ausreichendes Verhandlungsgleichgewicht, da für 

die Arbeitnehmer die Gewerkschaft handelt 

Vermutung der Angemessenheit der Tarifinhalte 

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Ausschlussfristen aus Tarifverträgen: 

2) einzelvertragliche Inbezugnahme von tariflichen 

Ausschlussfristen 

a) Verweis auf Tarifvertrag in seiner Gesamtheit: siehe 1) 

keine Inhaltskontrolle nach AGB-Recht (§ 310 IV 3 BGB) 

Einschränkung: soweit Verweis auf einschlägigen Tarifvertrag 

erfolgt; ansonsten Inhaltskontrolle 

b) Verweis auf Teilregelungen oder einzelne Normen des 

Tarifvertrags: 

Inhaltskontrolle nach AGB-Recht 

es sei denn, ein abgeschlossener Regelungskomplex liegt 

vor 

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einseitige/zweiseitige Ausschlussfristen in 

Einzelarbeitsverträgen 

- einseitige Ausschlussfristen zu Lasten des Arbeitnehmers 

unangemessene Benachteiligung i.S. des § 307 I BGB 

streitig für tarifliche Regelungen, ob diese zulässig sind 

- Beginn des Fristablaufes bei Ausschlussfristen 

zulässig, soweit in Abhängigkeit von der Kenntnis des 

Anspruchsinhabers 

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einstufige/zweistufige Ausschlussfristen 

- Inhaltskontrolle gemäß § 307 BGB 

unangemessene Benachteiligung v.a. bei zu kurzer Frist – 

zu berücksichtigen im Einzelfall: 

Interessenlage der Parteien 

Zweck der Frist 

Art des Anspruchs und der Arbeitsvertragsbeziehungen 

Fristbeginn 

Grad der Fristverkürzung (regelmäßige Verjährungsfrist 

3 Jahre gemäß § 195 BGB) 

zulässig, soweit nicht kürzer als 6 Monate 

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einstufige/zweistufige Ausschlussfristen 

- bei zweistufigen Ausschlussfristen gilt zusätzlich Klauselverbot 

des § 309 Nr. 13 BGB 

Entscheidung des BAG vom 25.05.2005 (5 AZR 572/04): 

„Ausschlussfrist im Arbeitsvertrag, die nach einer formlosen 

oder schriftlichen Geltendmachung von Ansprüchen aus dem 

Arbeitsverhältnis zusätzlich die gerichtliche Geltendmachung 

innerhalb bestimmter Fristen erfordert.“ 

einzelvertragliche Vereinbarung solcher zweistufiger 

Ausschlussfristen in AGBs zulässig 

Aber: für gerichtliche Geltendmachung des 

Anspruchs – Mindestfrist von 3 Monaten 

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Überraschende Klauseln 

Begriff: 

bereits vor Schuldrechtsmodernisierung laut Rechtsprechung kein 

Vertragsinhalt geworden (z.B. BAG, NZA 2001, 723) 

nach der Schuldrechtsmodernisierung: § 305 c Abs. 1 BGB regelt 

nunmehr, dass Überraschungsklauseln kein Vertragsinhalt werden 

Klausel, die so ungewöhnlich ist, dass mit ihr nicht gerechnet zu 

werden braucht (Überrumplungseffekt) – BAG, NZA 1996, 702 

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Beispiele: 

Überrumplungseffekt z.B. gegeben, wenn belastende Klausel 

versteckt und drucktechnisch nicht hervorgehoben unter falscher 

oder missverständlicher Überschrift wiedergegeben (BAG, NZA 

2004, 96, 98) 

Aus diesem Grund z.B. für unwirksam erachtet: 

- Ausschlussfrist (Sie war nur in der Betriebsordnung enthalten, auf 

die der Arbeitsvertrag Bezug nahm und nicht im Arbeitsvertrag 

selbst [BAG, NZA 1996, 702]) 

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- Vertragsstrafenabrede (Sie war unter dem Punkt „Verschiedenes“ 

des Arbeitsvertrags enthalten, ohne drucktechnische 

Hervorhebung [Arbeitsgericht Bremen: Az: 6 Ca 6124/02]) 

Verweis auf branchenfremden Tarifvertrag i.d.R. überraschend, es 

sei denn, Arbeitnehmer musste mit Einbeziehung rechnen 

(Meinung aus Literatur) 

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zu unterscheiden: 

1) einfache Schriftformklauseln: Vertragsergänzungen und 

–änderungen werden von Einhaltung der Schriftform abhängig 

gemacht 

2) qualifizierte Schriftformklauseln: Über einfache 

Schriftformklausel hinaus soll auch deren Aufhebung nur schriftlich 

erfolgen können 

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1) einfache Schriftformklauseln: 

werden durch Vereinbarung einer Vertragsergänzung/ 

-änderung konkludent aufgehoben (auch mündlich möglich) 

dies auch dann, wenn Parteien an den Formzwang hierbei 

nicht gedacht haben 

auch durch betriebliche Übung wird Schriftformklausel i.d.R. 

aufgehoben (BAG, 07.09.1982, 3 AZR 5/80; Literaturmeinung) 

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2) qualifizierte Schriftformklauseln: 

verhindern stillschweigende oder mündliche, nicht 

formwahrende Aufhebung des Formerfordernisses 

(BAG,24.06.2003, 9 AZR 302/02) 

Aber: bei Vereinbarung der Klausel in Musterverträgen ist zu 

beachten: 

Individualabreden gehen gemäß § 305 b BGB der 

Schriftformklausel vor, so dass diese oft nicht zum 

Tragen kommt 

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2) qualifizierte Schriftformklauseln: 

Ausnahme: BAG, 24.06.2003, 9 AZR 302/02 (NZA 2003, 1145): 

Betriebliche Übung ist keine Individualabrede und kann 

daher wegen Schriftformerfordernis nicht entstehen. 

Aber Vorsicht: andere Ansicht BGH: 

Er hält Schriftformklauseln zwar nicht generell für 

unwirksam. Sie sind aber dann nach § 307 I BGB 

unwirksam, wenn sie dazu dienen, 

Individualvereinbarungen zu unterlaufen, indem der 

Eindruck erweckt werde,mündliche Abreden seien 

unwirksam (BGH, 27.09.2000, VIII ZR 155/99, 

NJW 2001, 292) 

Fazit: Es ist nicht absolut sicher, dass des BAG seine 

Rechtsprechung auf Dauer beibehalten wird. 

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Begriff: Klauseln, die Arbeitgeber die Befugnis zur Anordnung von 

Mehrarbeit/Überstunden geben und regeln, dass solche mit 

Festgehalt pauschal abgegolten sein sollen. 

Zulässigkeit: 

LAG Köln (20.12.2001, 6 Sa 964/01): 

Das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung bei 

Pauschalabgeltung durch Arbeitgeber erheblich einseitig änderbar, 

daher unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers 

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Zulässigkeit: 

LAG Schleswig-Holstein (22.09.2004, 3 Sa 245/04): 

Bei fehlender Begrenzung der Mehrarbeit/Überstunden 

unangemessene Benachteiligung und Verstoß gegen das 

Transparenzgebot 

Fazit: Bestimmung des Umfangs der maximal zu leistenden 

Mehrarbeit/Überstunden erforderlich. 

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Grundsatz: Der Arbeitnehmer hat einen Beschäftigungsanspruch für die 

Zeit des Arbeitsverhältnisses 

Rechtsgrundlage dieses Anspruchs ist das 

Persönlichkeitsrecht, weil Arbeitsleistung nicht nur 

Wirtschaftsgut ist, sondern durch das 

Arbeitsverhältnis die ganze Person des 

Arbeitnehmers erfasst wird (BAG, 10.11.1955) 

Auch die einseitige durch den Arbeitgeber erklärte Freistellung unter 

Fortzahlung der Vergütung greift in die Rechte des Arbeitnehmers ein 

Problem: Ist eine Regelung in einem Muster-Arbeitsvertrag zulässig, die 

die Freistellungsmöglichkeit gewährt? 

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1) Klauseln, die das Recht des Arbeitgebers zur jederzeitigen 

Freistellung formulieren: 

überwiegend wird verlangt, dass die Klausel 

Freistellungsgründe voraussetzt, bei deren Vorliegen ein 

berechtigtes Interesse des Arbeitgebers besteht (vgl. LAG 

München, Urteil vom 07.05.2003, 5 Sa 297/03) 

2) Klauseln, die dem Arbeitgeber im Falle der Kündigung Freistellung 

während der Kündigungsfrist ermöglichen: 

umstritten, ob sachliche Gründe mit aufgenommen werden 

müssen 

LAG München (siehe oben): nein, jedoch ist Ausübung nur 

nach billigem Ermessen zulässig 

daher: Empfehlenswert ist auch hier die Aufnahme sachlicher Gründe. 

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Daniela Gunreben 

Rechtsanwältin 

Fachanwältin für Arbeitsrecht 

Associate Partner 

Rödl & Partner GbR 

Äußere Sulzbacher Straße 100 

90491 Nürnberg 

Tel.: +49 (9 11) 91 93 - 1611 

Fax: +49 (9 11) 91 93 – 7611 

E-Mail: 

daniela.gunreben@roedl.de 

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Einzelne Vertragsklauseln Schriftformklauseln

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