Gutachten - Rheinaubund

Entschädigungspflicht aus materieller Enteignung infolge der Festsetzung
von Gewässerräumen
Gutachten zuhanden der Baudirektion des Kantons Zürich, Amt für Abfall, Wasser, Energie und
Luft (AWEL)
erstattet von lic. iur. Christoph Fritzsche, FRITZSCHE BAURECHT, Rebbergstrasse 134,
8706 Feldmeilen
Inhalt
I. AUSGANGSLAGE, LITERATUR, ABKÜRZUNGEN
A. Sachverhalt und Fragestellung
B. Literatur und Dokumente
C. Abkürzungen
II. BUNDESRECHTLICHE VORGABEN FÜR DEN GEWÄSSERRAUM
A. Pflichten der Kantone
B. Zulässige Nutzungen im Gewässerraum
C. Übergangsbestimmungen
III. UMSETZUNG IM KANTONALEN RECHT
A. Ausgangslage und Zuständigkeitsfragen
B. Kernpunkte der neuen Regelungen
C. Instrumente zur Festlegung des Gewässerraums
IV. GEWÄSSERRAUM ALS ÖFFENTLICH-RECHTLICHE EIGENTUMSBESCHRÄN-
KUNG
A. Überblick
B. Gesetzliche Grundlage
C. Öffentliches Interesse
D. Verhältnismässigkeit

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E. Schutz des Kerngehalts
V. GRUNDLAGEN DER ENTSCHÄDIGUNGSPFLICHT
A. Abgrenzungen und Voraussetzungen
B. Massgebliche Eigentumsposition
C. Massgebender Zeitpunkt (Stichtag)
VI. TATBESTÄNDE DER ENTSCHÄDIGUNGSPFLICHT
A. Im Grundsatz nicht entschädigungspflichtige Massnahmen
B. Beschränkung der baulichen Nutzung eines Baugrundstücks
C. Vollständige Unüberbaubarkeit eines Baugrundstücks
D. Beschränkung der landwirtschaftlichen Nutzung
VII. HINWEISE ZUR HÖHE DER ENTSCHÄDIGUNG
A. Anspruch auf volle Entschädigung
B. Berechnungsmethode des Verkehrswerts
C. Weitere Fragen

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I. AUSGANGSLAGE, LITERATUR, ABKÜRZUNGEN
A. Sachverhalt und Fragestellung
1. Gemäss Art. 36a Abs. 1 des per 1. Januar 2011 revidierten GSchG legen die Kantone
nach Anhörung der betroffenen Kreise den Raumbedarf der oberirdischen Gewässer
fest, der erforderlich ist für die Gewährleistung der natürlichen Funktionen der Gewässer,
den Schutz vor Hochwasser sowie die Gewässernutzung (Abs. 1). Der Bundesrat regelt
die Einzelheiten (Abs. 2). Die Kantone sorgen dafür, dass der Gewässerraum bei der
Richt- und Nutzungsplanung berücksichtigt wird (Abs. 3).
2. Der Bundesrat hat seine Verpflichtung zur Regelung der Einzelheiten mit der Revision
der GSchV, in Kraft getreten am 1. Juni 2011, umgesetzt. Art. 41a-c der revidierten Verordnung
enthalten im Sinne von Verpflichtungen an die Kantone Mindestanforderungen
für die Breite des Gewässerraums entlang von Fliessgewässern einerseits (Art. 41a
GSchV) und stehenden Gewässern andererseits (Art. 41b GSchV). Art. 41c GSchV normiert
die extensive Gestaltung und Bewirtschaftung des Gewässerraums (Art. 36a Abs.
3 GSchG).
3. Gemäss den Übergangsbestimmungen zur Revision der Gewässerschutzverordnung
vom 4. Mai 2011 legen die Kantone den Gewässerraum nach Art. 41a und b GSchV bis
zum 31. Dezember 2018 fest (Abs. 1). Solange sie dies nicht getan haben, gilt entlang
von Gewässern ein beidseitiger, in Metern festgeschriebener Uferstreifen (Abs. 2). Dieser
beträgt bei stehenden Gewässern (ab 0,5 ha Fläche) 20 m und ist bei Fliessgewässern
abhängig von der bestehenden Gerinnesohlenbreite.
4. Die Übergangsbestimmungen wie auch der von den Kantonen festgesetzte Gewässerraum
beschränken das Grundeigentum. Im Rahmen des vorliegenden Gutachtens ist
nun die Frage zu beantworten, ob sich daraus Entschädigungspflichten aus materieller
Enteignung ergeben. Das Gutachten beleuchtet im Anschluss an die in Kapitel I umschriebene
Ausgangslage mit Literaturangaben und Abkürzungsverzeichnis vorerst die
bundesrechtlichen Vorgaben für den Gewässerraum (Kapitel II) und hernach die im Kanton
Zürich angedachten Instrumente und Verfahren zur Umsetzung (Kapitel III). Es folgt
die Umschreibung des Gewässerraums als öffentlich-rechtlicher Eigentumsbeschränkung
(Kapitel IV). Nach den allgemeinen Grundlagen für die Entschädigungspflicht (Kapitel
V) wird die Frage behandelt, inwieweit die Festlegung von Gewässerräumen eine
entschädigungspflichtige materielle Enteignung darstellen kann (Kapitel VI). Abschliessend
folgen einige Hinweise zur Höhe einer zu leistenden vollen Entschädigung (Kapitel
VII).

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B. Literatur und Dokumente
5. Folgende Literatur wurde beigezogen, selbst wenn sie nicht im Einzelnen zitiert wird:
- AEMISEGGER/KUTTLER/MOOR/RUCH: Aemisegger Heinz/Kuttler Alfred/Moor
Pierre/Ruch Alexander (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über die Raumplanung,
Verlag Schulthess Juristische Medien AG, Zürich Basel Genf 2010 (zitiert mit
Verfasser, Kommentar RPG).
- EHRENZELLER/MASTRONARDI/SCHWEIZER/VALLENDER: Ehrenzeller Bernhard/Mastronardi
Philippe/Schweizer Rainer J./Vallender Klaus A. (Hrsg.), Die
Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Auflage, Dike Verlag AG, Zürich/St.
Gallen 2008; Verlag Schulthess Juristische Medien AG, Zürich Basel Genf
2008 (zitiert mit Verfasser, Kommentar BV)
- FRITZSCHE/BÖSCH/WIPF: Fritzsche Christoph/Bösch Peter/Wipf Thomas, Zürcher
Planungs- und Baurecht, 5. Auflage, Verlag VZGV, Zürich 2011
- HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN: Häfelin Ulrich/Müller Georg/Uhlmann Felix, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 6. Auflage, Dike Verlag AG, Zürich/St. Gallen 2010
- HALLER/KARLEN: Walter Haller/Peter Karlen, Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht,
3. Auflage, Verlag Schulthess Juristische Medien AG, Zürich 1999
- HÄNNI: Hänni Peter, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 5. Auflage,
Stämpfli Verlag AG, Bern 2006
- KUTTLER: Kuttler Alfred, Materielle Enteignung aus der Sicht des Bundesgerichts,
ZBl 88/1987, S. 185 ff.
- MASSUEGER: Nina Massueger Sánchez Sandoval, Bestandesschutz von Bauten
und Anlagen innerhalb des Gewässerraums im Kanton Zürich, Zürich 2012, zur
Publikation vorgesehen in „pbg aktuell“
- RIVA: Riva Enrico, Hauptfragen der materiellen Enteignung: eine Untersuchung
zum Tatbestand des entschädigungspflichtigen Eigentumseingriffs im schweizerischen
Recht, Stämpfli Verlag AG, Bern 1990
- STUTZ URP: Stutz Hans W., Uferstreifen und Gewässerraum-Umsetzung durch
die Kantone, Umweltrecht in der Praxis 2/2012, S. 90 ff.

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- STUTZ PBG AKTUELL: Stutz Hans W., Raumbedarf der Gewässer – die bundesrechtlichen
Vorgaben für das Planungs- und Baurecht, PBG aktuell 4/2011, S. 5 ff.
- USG, KOMMENTAR: Kommentar zum Umweltschutzgesetz, 2. Auflage, Vereinigung
für Umweltrecht und Helen Keller (Hrsg.), Schulthess Juristische Medien AG,
Zürich Basel Genf 2004
- WALDMANN: Waldmann Bernhard, Entschädigungen aus materieller Enteignung
für raumplanerische Nutzungsbeschränkungen zum Schutz vor Naturgefahren? Sicherheit
& Recht, 3/2009, S. 159 ff.
- WALDMANN/HÄNNI: Waldmann Bernhard/Hänni Peter, Raumplanungsgesetz,
Handkommentar, Stämpfli Verlag AG, Bern 2006
- WILLI: Willi Konrad, Die Bestandesgarantie für vorschriftswidrige Bauten und Anlagen
innerhalb der Bauzonen, Diss. Zürich, Verlag Schulthess Juristische Medien
AG, Zürich Basel Genf 2003
6. Im Weiteren wurden die folgenden Dokumente beigezogen:
- ABl 1/2012: Verordnung über den Hochwasserschutz und die Wasserbaupolizei
(HWSchV), Text und Begründung des Regierungsrats, Amtsblatt des Kantons Zürich,
Nr. 1/2012 vom 6. Januar 2012, S. 18 ff.
- BAFU, ERLÄUTERNDER BERICHT: Bundesamt für Umwelt, Erläuternder Bericht
zur Parlamentarischen Initiative Schutz und Nutzung der Gewässer (07.492) – Änderung
der Gewässerschutz-, Wasserbau-, Energie- und Fischereiverordnung,
Bern, 20. April 2011
- BAUDIREKTION/GVZ, LEITFADEN: Baudirektion Kanton Zürich/Gebäudeversicherung
Kanton Zürich, Leitfaden zur Umsetzung der Gefahrenkarten Hochwasser,
Zürich 2003
- BAUDIREKTION, ENTWURF WASSERGESETZ: Baudirektion Kanton Zürich, verwaltungsinterner
Entwurf AWEL vom 19. April 2012 zum Wassergesetz (WsG)
- BAUDIREKTION, ERLÄUTERNDER BERICHT WASSERGESETZ: Baudirektion
Kanton Zürich, AWEL, Erläuternder Bericht zum kantonalen Wassergesetz (WsG),
Entwurf, Fassung vom 19. April 2012

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- BAUDIREKTION, PILOTPROJEKT: Baudirektion Kanton Zürich, AWEL, Umsetzung
Art. 105 Kantonsverfassung, Pilotprojekt Einführung eines Instrumentes zur
Gewässerraumsicherung, Suter von Känel Wild AG, 23. Juni 2009
- BPUK, UMFRAGE: Bau-, Planungs- und Umweltdirektorenkonferenz BPUK, Neue
Gewässerschutzbestimmungen, Resultat einer Umfrage an die BPUK-Mitglieder,
1. März 2012
- FISCHENTHAL, GESTALTUNGSPLAN: Gemeinde Fischenthal, Privater Gestaltungsplan
Orüti Steg, Bestimmungen und Erläuternder Bericht, Fassung vom
17. April 2012 zuhanden der öffentlichen Auflage
- RRB Nr. 420/2012: Regierungsrat des Kantons Zürich, Auszug aus dem Protokoll,
Sitzung vom 18. April 2012, dringliches Postulat (Keine Gewässerräume werden
enteignet), Entgegennahme
- STÄNDERAT, BERICHT: Parlamentarische Initiative Schutz und Nutzung der Gewässer,
Bericht der Kommission für Umwelt, Raumplanung und Energie des Ständerats
vom 12. August 2008, BBl 2008 S. 8049 ff.
C. Abkürzungen
7. Bundeserlasse:
- AltlV: Verordnung über die Sanierung von belasteten Standorten (Altlasten-Verordnung)
vom 26. August 1998, SR 814.680
- BV: Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999,
SR 101
- BGBB: Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991 über das bäuerliche Bodenrecht, SR
211.412.11
- ChemRRV: Chemikalien-Risikoreduktions-Verordnung vom 18. Mai 2005,
SR 814.81
- DZV: Direktzahlungsverordnung vom 7. Dezember 1998, SR 910.13
- GSchG: Bundesgesetz vom 24. Januar 1991 über den Schutz der Gewässer,
SR 814.20, Fassung vom 11. Dezember 2009, in Kraft seit 1. Januar 2011

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- GSchV: eidgenössische Gewässerschutzverordnung vom 28. Oktober 1998,
SR 814.201, Fassung vom 4. Mai 2011, in Kraft seit 1. Juni 2011
- NHG: Bundesgesetz über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966, SR 451
- RPG: Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz),
SR 700
- RPV: Raumplanungsverordnung vom 28. Juni 2000, SR 700.1
- VBB: Verordnung vom 4. Oktober 1993 über das bäuerliche Bodenrecht, SR
211.412.110
- WBV: Verordnung vom 2. November 1994 über den Wasserbau (Wasserbauverordnung),
SR 721.100.1
8. Kantonale Erlasse:
- EG ZGB: Einführungsgesetz zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch vom 2. April 1911,
LS 230
- EG GSchG: Einführungsgesetz zum Gewässerschutzgesetz vom 8. Dezember 1974,
LS 711.1
- EnerV: Verordnung über die Energieplanung und die Förderung von Pilotprojekten
(Energieverordnung) vom 6. November 1985, LS 730.11
- HWSchV: Verordnung über den Hochwasserschutz und die Wasserbaupolizei vom
14. Oktober 1992, LS 724.112, Fassung gemäss RRB vom 13. Dezember 2011, in
Kraft seit 1. November 2012
- HWV: Verordnung über den Hochwasserschutz und die Wasserbaupolizei vom
14. Oktober 1992, LS 724.112
- PBG: Gesetz über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht (Planungs- und
Baugesetz) vom 7. September 1975, LS 700.1
- WWG: Wasserwirtschaftsgesetz vom 2. Juni 1991, LS 724.11

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9. Weitere Abkürzungen:
- AN: Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich über eine abstrakte
Normenkontrolle, abrufbar unter www.vgrzh.ch/Rechtsprechung/ausgewählte Entscheide
- AWEL: Amt für Abfall, Wasser, Energie und Luft der Baudirektion des Kantons
Zürich
- BEZ: Baurechtsentscheide Kanton Zürich, Entscheide von Verwaltungsgericht, Regierungsrat,
Baurekurskommissionen (ab 1.1.2011 Baurekursgericht), Verlag VZGV,
Zürich
- BGE: Entscheide des Schweizerischen Bundesgerichts (Amtliche Sammlung), abrufbar
unter www.BGer..ch/Rechtsprechung/Leitentscheide
- BGer.: (noch) nicht in der amtlichen Sammlung publizierte Entscheide des Schweizerischen
Bundesgerichts, ab dem Jahr 2000 abrufbar unter www.bger.ch/Rechtsprechung/Rechtsprechung/Weitere
Urteile ab 2000
- RB: Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, Rechenschaftsbericht an den Kantonsrat
- RRB: Regierungsratsbeschluss, Beschluss des Regierungsrats des Kantons Zürich
- VB: Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich über eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde,
abrufbar unter www.vgrzh.ch/Rechtsprechung/ausgewählte
Entscheide
- VR: Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich zur materiellen Enteignung,
abrufbar unter www.vgrzh.ch/Rechtsprechung/ausgewählte Entscheide
- ZBl: Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht

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II. BUNDESRECHTLICHE VORGABEN FÜR DEN GEWÄSSERRAUM
A. Pflichten der Kantone
Pflicht zur Festlegung des Gewässerraums
10. Art. 36a Abs. 1 GSchG verpflichtet die Kantone, den Raumbedarf der oberirdischen Gewässer
festzulegen, der erforderlich ist für die Gewährleistung folgender Funktionen
(Gewässerraum):
- der natürlichen Funktionen der Gewässer,
- des Hochwasserschutzes und
- der Gewässernutzung.
Nach Art. 36a Abs. 2 GSchG regelt der Bundesrat die Einzelheiten, was er mit der Revision
der Gewässerschutzverordnung (GSchV) umgesetzt hat. Gemäss den Übergangsbestimmungen
zur Änderung der GSchV vom 4. Mai 2011 legen die Kantone den Gewässerraum
bis zum 31. Dezember 2018 fest.
Breite des Gewässerraums
11. Art. 41a und b GSchV enthalten Anforderungen für die Breite des von den Kantonen
festzulegenden Gewässerraums, und zwar für Fliessgewässer einerseits (Art. 41a) und
stehende Gewässer andererseits (Art. 41b).
Den Gewässerraum für Fliessgewässer (Bäche, Flüsse) regelt Art. 41a GSchV. Danach
muss der Gewässerraum eine von der Gerinnesohle abhängige Mindestbreite aufweisen.
In Naturschutzobjekten, zum Schutz vor Hochwasser oder für eine Revitalisierung
gelten erhöhte Anforderungen (Abs. 1-3). Andererseits kann die Breite des Gewässerraums
in dicht überbauten Gebieten den baulichen Gegebenheiten angepasst werden,
soweit der Schutz vor Hochwasser gewährleistet bleibt (Abs. 4). Im Wald sowie bei eingedolten
und künstlich angelegten Gewässern kann auf einen Gewässerraum verzichtet
werden, wenn keine öffentlichen Interessen entgegenstehen (Abs. 5).
Art. 41b GSchV enthält demgegenüber Mindestanforderungen an den Gewässerraum
bei stehenden Gewässern (Seen). Danach muss die Breite des Gewässerraums, gemessen
ab der Uferlinie, mindestens 15 m betragen (Abs. 1). Sie ist in denselben Fällen
wie bei Fliessgewässern zu erhöhen (Abs. 2) oder kann in dichter Überbauung reduziert
werden (Abs. 3). In gewissen Fällen, etwa bei einer Wasserfläche von weniger als
0,5 ha, kann auf die Festlegung des Gewässerraums verzichtet werden (Abs. 4).

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Zweierlei gilt es hierzu festzuhalten:
12. Erstens: Art. 41a und b GSchV sind wie erwähnt Minimalvorgaben an die Kantone (vgl.
auch BAFU, ERLÄUTERNDER BERICHT, S. 3). Die Kantone dürfen bei der Festsetzung
des Gewässerraums nicht hinter den Anforderungen des Bundesrechts zurückbleiben,
was mit den Formulierungen „muss mindestens betragen“ in Art. 41a Abs. 1 und 2 bzw.
Art. 41b GSchV deutlich wird. Es ist den Kantonen aber freigestellt, über die Anforderungen
des Bundesrechts hinauszugehen.
Zweitens: Art. 41a und b GSchV sind Anweisungen an die Kantone, nicht aber grundeigentümerverbindlich
und insbesondere nicht im baurechtlichen Bewilligungsverfahren
direkt anwendbar. Die hierfür massgebenden Festlegungen sind erst noch durch das
kantonale Recht zu schaffen. Darin unterscheiden sich Art. 41a und b GSchV in ihrer
rechtlichen Bedeutung von den Übergangsbestimmungen, welche im Sinne von „Sofortmassnahmen“
grundeigentümerverbindliche Festlegungen treffen (vgl. dazu Ziffern
18 ff.).
Umsetzung
13. Hinsichtlich des Verfahrens zur Umsetzung schreibt das Bundesrecht einzig vor, dass
die Kantone den Gewässerraum „nach Anhörung der betroffenen Kreise“ festzulegen
haben und sie dafür sorgen müssen, dass der Gewässerraum bei der Richt- und Nutzungsplanung
berücksichtigt wird (Art. 36a Abs. 1 und 3 Satz 1 GSchG). Über die Anhörungspflicht
hinaus enthalten weder das GSchG noch die GSchV Bestimmungen über
das Verfahren und die Instrumente zur Festlegung des Gewässerraums.
Aus den folgenden Überlegungen ergeben sich allerdings klare Vorgaben:
14. Mit der Festsetzung des Gewässerraums (in einer Gewässerraum-Karte; vgl. BAFU,
ERLÄUTERNDER BERICHT, S. 13) wird eine raumwirksame Aufgabe im Sinne von
Art. 2 RPG erfüllt: Raumwirksame Tätigkeiten liegen vor, wenn die zu ihrer Erfüllung angestrengten
Tätigkeiten die Nutzung des Bodens oder die Besiedlung des Landes verändern
oder bestimmt sind, diese zu erhalten (Art. 1 Abs. 1 RPV). Bund, Kantone und
Gemeinden üben insbesondere dann raumwirksame Tätigkeiten aus, wenn sie
Richt- und Nutzungspläne, Konzepte und Sachpläne sowie dazu erforderliche Grundlagen
erarbeiten oder genehmigen (Art. 1 Abs. 2 lit. a RPV). Angesichts dieser umfassenden
und nicht abschliessenden Umschreibung ist also auch die Festsetzung des Gewässerraums
eine raumwirksame Aufgabe in diesem Sinne, und zwar unabhängig davon,
mit welchen rechtlichen Instrumenten und auf welcher Stufe (Kanton oder Gemeinde) sie

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umgesetzt wird. Sie ist damit nach Art. 2 Abs. 1 RPG mit anderen Planungen „abzustimmen“.
In diesem Abstimmungsgebot findet der Grundsatz der durchgehenden Planung
sichtbarsten Ausdruck. Planungsabstimmung meint die Pflicht jedes einzelnen Aufgabenträgers,
über den Ressorthorizont hinauszudenken und die eigenen Planungen
sowohl inhaltlich wie auch verfahrensmässig zu den Planungen berührter Aufgabenträger
in konstruktive Beziehung zu setzen (TSCHANNEN, Kommentar RPG, Art. 2 Rz. 52).
15. Bei einer raumwirksamen Tätigkeit in diesem Sinne ist auch Art. 3 RPV zu beachten:
Stehen den Behörden bei Erfüllung und Abstimmung raumwirksamer Aufgaben Handlungsspielräume
zu (was bei der Ausscheidung von Gewässerräumen regelmässig der
Fall ist), so wägen sie die Interessen gegeneinander ab, indem sie die betroffenen Interessen
ermitteln, beurteilen und auf Grund der Beurteilung im Entscheid möglichst umfassend
berücksichtigen (Abs. 1, vgl. nachfolgend Ziffer 60). Sie legen die Interessenabwägung
in der Begründung ihrer Beschlüsse dar (Abs. 2). In diesem Sinne gebieten
Art. 41a und b GSchV zwingend die Berücksichtigung von Kriterien, die eine Betrachtung
der konkreten Situation erfordern. So sind die in Art. 41a Abs. 1 und 2 bzw. Art. 41b
Abs. 1 GSchV festgelegten schematischen Gewässerraum-Breiten je nach den konkreten
Umständen zu erhöhen. Namentlich muss pro Gewässerabschnitt gewürdigt werden,
ob die Hochwassersituation eine Verbreiterung des Gewässerraums nahelegt, ob der
Gewässerraum für eine Revitalisierung überhaupt in Betracht kommt, ob überwiegende
Interessen des Natur- und Landschaftsschutzes zu berücksichtigen sind oder ob der
Gewässerraum wegen wichtiger Gewässernutzungen anzupassen ist (vgl. Art. 41a
Abs. 3 bzw. Art. 41b Abs. 2 GSchV). Im Einzelfall ist zum Beispiel auch zu entscheiden,
ob ein „dicht überbautes Gebiet“ Anpassungen an die baulichen Gegebenheiten rechtfertigt
(Art. 41a Abs. 4 und Art. 41b Abs. 3 RPV) oder auf die Festlegung des Gewässerraums
verzichtet werden kann (Art. 41a Abs. 5 und Art. 41b Abs. 4 GSchV). Hinzu kommen
die gegeneinander abzuwägenden Interessen der von der Gewässerraumfestlegung
betroffenen Grundeigentümerinnen und -eigentümer, weil die Festlegung des Gewässerraums
als Korridor ermöglicht, diesen an die Gegebenheiten im Umfeld des Gewässers
anzupassen (STUTZ, URP S. 117 f.; vgl. BAFU, ERLÄUTERNDER BERICHT,
S. 10).
16. Daher sind bei der Ausscheidung von Gewässerräumen nicht flächendeckend einheitliche,
sondern an die konkreten Verhältnisse angepasste Festlegungen vorzunehmen. Eine
rein generell-abstrakte Festlegung, wie Abs. 2 der (durch das kantonale Recht abzulösenden)
Übergangsbestimmungen zur GSchV noch enthält, würde dem Sinn und
Zweck des Bundesrechts nicht entsprechen. Mit einer generell-abstrakten Regelung liesse
sich auch kein befriedigendes Gesamtergebnis erzielen, das alle berechtigten Interessen
angemessen berücksichtigt (so auch STUTZ, URP, S. 117). Näheres zur Umsetzung
im Kanton Zürich vgl. Ziffer 24 ff.

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Berücksichtigung des Gewässerraums
17. Art. 36a Abs. 3 GSchG konkretisiert die aus der raumwirksamen Tätigkeit fliessenden
Gebote für den Bereich des Gewässerraums: Die Kantone sorgen dafür, dass der Gewässerraum
bei der Richt- und Nutzungsplanung berücksichtigt wird (Art. 36a Abs. 3
GSchG). Damit wird eine dem Gewässerraum angemessene Nutzung planerisch gesichert
(STÄNDERAT, BERICHT, S. 8060). Im Kanton Zürich sind zur Raumplanung verpflichtet
der Kanton, die regionalen Planungsvereinigungen, die Gemeinden sowie jene
Körperschaften, Stiftungen und selbstständigen Anstalten des öffentlichen Rechts, die
öffentliche Aufgaben erfüllen und deren Tätigkeit das Planungs- und Bauwesen beeinflusst
oder davon abhängig ist (§ 8 PBG). Der Kantonsrat setzt den Kantonalen Richtplan,
der Regierungsrat die regionalen Richtpläne fest. Auf Stufe Nutzungsplanung sind
die Befugnisse des Kantons und der Regionen beschränkt. Sie beziehen sich auf die
Landwirtschaftszone (§ 36 PBG), die Freihaltezonen (§§ 39 ff. PBG), Gestaltungspläne
für Materialgewinnung und Materialablagerung (§ 44a PBG) sowie Sicherungsinstrumente
für überkommunale Bauten und Anlagen (§§ 108 und 114 f. PBG). Die Gemeinden
setzen den kommunalen Richtplan fest (§ 32 PBG). Sie erlassen als Instrument der Nutzungsplanung
die Bau- und Zonenordnung (§§ 45 ff. PBG), welche den übergeordneten
Vorgaben der Richt- und Nutzungsplanung zu entsprechen hat. Damit liegt das Hauptgewicht
der Nutzungsplanung auf Stufe der Gemeinden. Die bundesrechtlichen Vorgaben
(Art. 36a Abs. 3 GSchG wie schon Art. 2 RPG) haben nun also zur Folge, dass die
Gemeinden den Gewässerraum unabhängig der festsetzenden Behörde in ihrer Planung
berücksichtigen müssen. Der Kanton schafft die nötigen Voraussetzungen, um eine dem
Gewässerraum angemessene Nutzung planerisch zu sichern (BAFU, ERLÄUTERNDER
BERICHT, S. 13).
B. Übergangsbestimmungen
18. Wie erwähnt, haben die Kantone den Gewässerraum bis zum 31. Dezember 2018 festzulegen
(Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung der GSchV vom
4. Mai 2011). Solange eine solche Festlegung nicht erfolgt ist, gelten die Übergangsbestimmungen
zur Änderung der GSchV, wonach entlang von Fliessgewässern beidseits
ein von der Gerinnesohlenbreite abhängiger Uferstreifen freizuhalten ist. Darin unterscheidet
sich der Uferstreifen vom Gewässerraum gemäss Art. 41a GSchV, der ein Korridor
ist, in dem das Fliessgewässer nicht in der Mitte fliessen muss. Bei stehenden Gewässern
ab 0,5 ha beträgt der Uferstreifen 20 m (Abs. 2 der Übergangsbestimmungen).
19. Die Übergangsbestimmungen traten am 1. Juni 2011 in Kraft und sind, dem kantonalen
Recht vorgehend, direkt anwendbar und bedürfen keiner Umsetzung durch die Kantone

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(vgl. etwa STUTZ, URP S. 102 und STUTZ PBG AKTUELL S. 14). Abs. 2 der Übergangsbestimmungen
trifft mit den starren Uferstreifen sehr restriktive und unflexible Anordnungen.
Sie gelten auch dort, wo die Kantone bereits früher rechtskräftig Abstände
zum Gewässer festgelegt haben, wie dies im Kanton Zürich mit § 21 WWG oder mit planerischen
Festlegungen erfolgt ist (AN.2012.00001 E. 4.4). Auch das Bundesgericht
macht in Bezug auf Abs. 2 der Übergangsbestimmungen keine Unterscheidung zwischen
Grundstücken mit bzw. ohne kantonal rechtskräftig festgelegte Bauabstände (vgl.
Urteil 1C_505/2011 vom 1. Februar 2012, E. 3.1.3 und E. 3.3 = URP 2/2012 S. 160 ff.).
20. Damit geht also Abs. 2 der Übergangsbestimmungen zur GSchV dem weniger weit gehenden
kantonalen Recht in jedem Falle vor. Bundesrecht bricht kantonales Recht
(Art. 49 BV), was auch für das Verordnungsrecht des Bundes gilt. Dies findet allerdings
an der Kompetenzaufteilung zwischen Bund und Kantonen seine Schranken. Bundesrecht
hat somit nicht von sich heraus Vorrang, sondern nur, wenn der Bund zu seinem
Erlass zuständig war. Die GSchV stützt sich, soweit hier wesentlich, auf Art. 36a Abs. 2
GSchG. Nach dieser Bestimmung regelt der Bundesrat die Einzelheiten für die von den
Kantonen vorzunehmende Festlegung des Raumbedarfs der oberirdischen Gewässer.
Man kann sich ernsthaft fragen, ob diese Kompetenz dem Bundesrat auch erlaubte,
zwingendes materielles Recht zu erlassen, welches bis zur Neuregelung der Kantone gilt
und in Kraft stehendes kantonales Recht sofort ausser Kraft setzt. Nach dem Wortlaut
von Art. 36a Abs. 2 GSchG kann der Bund nur vorschreiben, in welchem Rahmen sich
die Kantone zu bewegen haben, nicht aber abschliessendes Recht festlegen
(FRITZSCHE/BÖSCH/WIPF, S. 793).
C. Zulässige Nutzungen im Gewässerraum
Allgemeines
21. Gemäss Art. 36a GSchG darf der Gewässerraum nur extensiv gestaltet und bewirtschaftet
werden. Der Gewässerraum gilt nicht als Fruchtfolgefläche.
Im Detail wird die Nutzung des Gewässerraums in Art. 41c GSchV geregelt. Im Gewässerraum
dürfen grundsätzlich nur standortgebundene, im öffentlichen Interesse liegende
Anlagen neu erstellt werden, wobei zur Füllung von Baulücken in dicht überbauten
Gebieten Ausnahmen von diesem Grundsatz möglich sind (Abs. 1). Rechtmässig erstellte
und bestimmungsgemäss nutzbare Anlagen sind in ihrem Bestand grundsätzlich geschützt
(Abs. 2). Abs. 3 enthält ein weitgehendes Verbot von Dünger und Pflanzenschutzmitteln.
Der Gewässerraum darf landwirtschaftlich genutzt werden, sofern die
Nutzung bestimmten Anforderungen der Verordnung vom 7. Dezember 1998 über die

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Direktzahlungen an die Landwirtschaft (Direktzahlungsverordnung, DZV, SR 910.13) an
ökologische Ausgleichsflächen entspricht (Abs. 4). Abs. 5 und 6 enthalten hier nicht im
Detail wiederzugebende Ausnahmen.
Die Vorschriften über die im Gewässerraum zulässigen Nutzweisen in Art. 41c GSchV
sind abschliessendes Bundesrecht. Den Kantonen ist verwehrt, eigene Vorschriften
hierzu aufzustellen.
Bundesrechtlicher Bestandesschutz
22. Rechtmässig erstellte und bestimmungsgemäss nutzbare Anlagen sind in ihrem Bestand
grundsätzlich geschützt (Art. 41c Abs. 2 GSchV). Über den blossen Bestand der Anlage
hinaus sind auch die zu ihrer Erhaltung notwendigen Massnahmen geschützt. Darunter
fallen nicht nur Unterhalts-, sondern ebenso, sofern sie der Werterhaltung dienen, einfache
Erneuerungsarbeiten. Nicht gestattet sind hingegen Umbauten, Erweiterungen oder
Nutzungsänderungen (MASSÜGER, S. 3). Insoweit umschreibt Art. 41c Abs. 2 GSchV
die sich bereits aus der Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) und dem Vertrauensschutz
(Art. 9 BV) ergebende Besitzstandsgarantie (vgl. dazu etwa MUGGLI, Kommentar RPG,
Art. 24c, Rz. 19 und 20). Die Frage, inwieweit bestehende nicht landwirtschaftliche Anlagen
ausserhalb der Bauzonen baulich oder bezüglich deren Nutzung verändert werden
dürfen, richtet sich nach den diesbezüglichen Bestimmungen (Art. 24 ff. sowie Art. 37a)
des Raumplanungsgesetzes (so jedenfalls BAFU, ERLÄUTERNDER BERICHT, S. 15).
23. Der Bestandesschutz gilt auch im Anwendungsbereich der Übergangsbestimmungen zur
Änderung der GSchV vom 4. Mai 2011, weil deren Abs. 1 ausdrücklich auf Art. 41 c
Abs. 1 und 2 GSchV verweist. Anlagen innerhalb des Uferstreifens nach der Übergangsbestimmung
dürfen demzufolge, wie solche innerhalb des später festzusetzenden Gewässerraums,
schon von Bundesrechts wegen im Rahmen des Notwendigen unterhalten
und erneuert werden.
III. UMSETZUNG IM KANTONALEN RECHT
A. Ausgangslage und Zuständigkeitsfragen
Anpassungsbedarf
24. Die kantonalen Planungen und Bauvorschriften sind nach dem Gesagten entsprechend
den bundesrechtlichen Minimalforderungen von Art. 41a und 41b GSchV anzupassen.

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Nicht mehr haltbar in der bestehenden Formulierung ist insbesondere § 21 WWG, soweit
die Bestimmung für oberirdische Gewässer einen Mindestabstand von (nur) 5 m festlegt
und Ausnahmen davon zulässt. Allerdings kann nach § 21 Abs. 2 WWG der Abstand im
Einzelfall durch die zuständige kantonale Direktion erhöht werden, wenn wasserbauliche
Bedürfnisse dies erfordern. Soweit also in diesem Sinne auf Grund der konkreten örtlichen
Gegebenheiten und der Bedürfnisse ein erhöhter Gewässerabstand festgelegt
worden ist und dieser nicht hinter den bundesrechtlichen Vorgaben zurückbleibt, steht er
nach wie vor in Kraft und wird nicht durch Art. 41a und 41b GSchV derogiert.
25. Davon aber einmal abgesehen erweist sich eine Neuordnung als unumgänglich. Diese
hat die bundesrechtlich geforderte Anhörung der betroffenen Kreise (Art. 36a GSchG) zu
gewährleisten. Regelungsbedarf besteht auch hinsichtlich der Zuständigkeitsordnung
(Kanton/Gemeinde), des Verfahrens und des Rechtsschutzes. Das Bundesrecht legt
hierzu keine Einzelheiten fest, sondern lässt den Kantonen mit Absicht bei der Festlegung
des Gewässerraums einen erheblichen Spielraum.
Zur Zuständigkeit
26. Das Bundesrecht schreibt nicht vor, dass die Gewässerraumfestlegung von den Kantonen
selber vorzunehmen sei. Das kantonale Recht kann demzufolge anordnen, die Gemeinden
hätten diese Aufgaben zu übernehmen. Auf der Ebene des Kantons Zürich wäre
dies an sich auch naheliegend, weil für die Nutzungsplanung primär die Gemeinden
zuständig sind (§§ 45 ff. PBG) und sich dergestalt die Koordination zwischen Gewässerraumfestlegung
einerseits und kommunaler Nutzungsplanung andererseits ohne grosse
Schnittstellenprobleme angehen lässt. Für diese Koordination sind die Gemeinden prädestiniert,
weshalb sich offenbar die meisten Kantone für diese kommunale Lösung entschieden
haben. STUTZ, URP S. 112 weist allerdings mit Recht auf die mit dem kommunalen
Verfahren verbundenen Probleme und die Vorteile einer kantonalen Lösung
hin. Die Gewässerraumfestlegung durch den Kanton bietet eher Gewähr für eine rechtsgleiche
und nicht von Partikularinteressen beeinflusste Verwaltungspraxis. Sodann werden
mit der Zuweisung dieser Aufgabe an den Kanton die Gemeinden von einer anspruchsvollen
und aufwändigen zusätzlichen Verwaltungsaufgabe entlastet.
27. Beizufügen ist, dass dieser Primat des Kantons bereits nach dem nun weitgehend derogierten
kantonalen Recht bestand: Nach § 21 Abs. 1 WWG obliegt zwar die Durchsetzung
des kantonalrechtlichen Gewässerabstands von 5 m primär den kommunalen Behörden
im Rahmen des baurechtlichen Bewilligungsverfahrens. Die Baudirektion bzw.
das AWEL kann aber im Einzelfall den Regelabstand von 5 m erhöhen, wenn wasserbauliche
Bedürfnisse dies erfordern, oder andererseits auch eine Ausnahme zur Unterschreitung
des Mindestabstands gewähren, wenn besondere Verhältnisse dies rechtfer-

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tigen (§ 21 Abs. 2 WWG). Für die Festlegung des Gewässerabstands nach § 21 WWG
ist die Gewässerdefinition nach § 3 WWG massgebend (§ 15 Abs. 1 HWV). Nach § 3
WWG umfasst der Gewässerbereich das Bett mit Uferböschungen, Vorländern und
Dämmen einschliesslich des darin stehenden oder fliessenden Wassers sowie das darunterliegende
Erdreich und die Luftsäule. Nach Massgabe dieser Kriterien legen die
Gemeinden das Gewässergebiet im Einzelfall oder gebietsweise fest (§ 15 Abs. 2 HWV).
Massgebend sind im Detail die Richtlinien der Baudirektion zum Gewässerabstand, letzte
Fassung 2009. Angesichts der Schwierigkeiten bei der Bestimmung der für den Gewässerabstand
massgebenden Ausgangslinie sind die Gemeinden trotz ihrer Zuständigkeit
dazu übergegangen, den Gewässerabstand durch das AWEL bestimmen zu lassen
und sich danach zu richten.
Aus diesen Gründen verfügt die kantonale Zuständigkeit wohl über die erforderliche Akzeptanz
bei den zürcherischen Gemeinden. Es ist somit auch von da her folgerichtig,
wenn die Festlegung des Gewässerraums durch den Kanton erfolgt.
Das beschlossene Vorgehen
28. Der Kanton Zürich hat entschieden, die Ausscheidung des Gewässerraums in einem
förmlichen kantonalen Verwaltungsverfahren vorzunehmen; gegen Verfügungen über die
Festlegung ist Rechtsschutz zu gewähren (ABl 1/2012, S. 18, auch zum Folgenden).
Schon gemäss § 36a Abs. 1 GSchG sind die betroffenen Kreise anzuhören.
29. Als ersten Schritt für eine kantonale Regelung hat der Regierungsrat mit Beschluss vom
13. Dezember 2011 (vgl. ABl 1/2012 S. 17 ff.) die HWSchV mit Bestimmungen ergänzt,
deren Erlass angesichts der sofort wirksamen Übergangsbestimmungen zur GSchV keinen
Aufschub erträgt. Die HWSchV beinhaltet die Festlegung von Zuständigkeit, Verfahren
und Rechtsschutz bei der Umsetzung der Übergangsbestimmungen im Bereich
Raumbedarf für Gewässer, eine vorläufige Regelung der endgültigen Überführung in den
Gewässerraum nach Art. 41a und b GSchV bei Nutzungsplanverfahren und Festsetzungen
von Wasserbauprojekten sowie eine vorläufige Regelung derjenigen Fälle, für die
der Bund keine Übergangsbestimmungen erlassen hat. Das Verwaltungsgericht hat die
Beschwerde des Zürcher Bauernverbands und verschiedener Privatpersonen gegen die
revidierten Bestimmungen mit Entscheid vom 26. Juni 2012 rechtskräftig abgewiesen,
soweit es darauf eintrat (AN.2012.00001).
30. Abgesehen von dieser dringlichen und sofortigen Anpassung der HWSchV müssen die
erforderlichen Festlegungen auf Verordnungsebene und dann auch auf Gesetzesebene
(im Rahmen der eingeleiteten Revision des kantonalen Wasserrechts; vgl. RRB
Nrn. 344/2010 und 651/2011) getroffen werden. Es soll ein allgemeines Verfahren entwi-

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ckelt werden, mit dem (auch ausserhalb von ohnehin durchzuführenden Änderungen der
kommunalen Nutzungsplanungen) die Ausscheidung des Gewässerraums gemäss
Art. 41a und b GSchV sachgerecht durchgeführt werden kann (ABl 1/2012, S. 19). In
diesem Sinne liegt ein erster (verwaltungsinterner) Entwurf zu einem neuen Wassergesetz
(WsG) vor, womit das Einführungsgesetz zum Gewässerschutzgesetz vom 8. Dezember
1974 und das Wasserwirtschaftsgesetz vom 2. Juni 1991 in einem einzigen Erlass
zusammengefasst werden sollen.
B. Kernpunkte der neuen Regelungen
Zuständigkeiten und Verfahren
31. Die HWSchV regelt die Festlegung des Gewässerraums im Rahmen der kommunalen
Nutzungsplanung (§§ 15 ff.). Dabei handelt es sich um ein freiwilliges Verfahren: Die
Gemeinde kann, muss aber nicht, der Baudirektion im Rahmen von nutzungsplanerischen
Verfahren beantragen, den Gewässerraum festzulegen. Die §§ 15-15c HWSchV
stellen hierzu ein Verfahren zur Verfügung. Dieses wird dadurch abgeschlossen, dass
die Baudirektion den Gewässerraum mit Verfügung festsetzt. Sie behandelt darin auch
die gegen den Entwurf erhobenen Einwendungen und die Stellungnahme der Gemeinde
hierzu (§ 15b Abs. 1 HWSchV). Die Gemeinde macht die Festlegung zusammen mit dem
Nutzungsplan öffentlich bekannt (§ 15b Abs. 2 HWSchV). Der Rechtsschutz richtet sich
nach dem entsprechenden Planungsverfahren (§ 15b Abs. 3 HWSchV). Das AWEL stellt
die rechtskräftigen Gewässerräume in einem Übersichtsplan dar (§15c HWSchV). Dieser
Übersichtsplan umschreibt also den Gewässerraum, der nach Art. 36a GSchG bei der
Richt- und Nutzungsplanung zu berücksichtigen ist.
Bemessung des Gewässerraums
32. Die revidierte HWSchV enthält zur Festsetzung der Gewässerräume nur wenige materiellrechtliche
Vorgaben: Die Gewässerräume werden in der Regel beidseitig zum Gewässer
angeordnet. Bei besonderen Verhältnissen kann davon abgewichen werden (§ 15d
Abs. 1 HWSchV). § 15d Abs. 2 HWSchV enthält Anordnungen zur Bestimmung der Gerinnesohlenbreite.
33. § 15d Abs. 3 HWSchV enthält besondere Bestimmungen für eingedolte Fliessgewässer:
Bei diesen beträgt die Breite des Gewässerraums mindestens 11 m, wobei in begründeten
Fällen davon abgewichen werden kann. Das entspricht materiell in etwa der bisherigen
kantonalrechtlichen Regelung in § 21 WWG (vgl. ABl 6. Januar 2012, S. 19). Mit
dieser Bestimmung macht der Regierungsrat von der in Art. 41a GSchV enthaltenen

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Kompetenz keinen Gebrauch, bei eingedolten Gewässern auf die Festlegung des Gewässerraums
zu verzichten.
34. Grenzt ein Planungsgebiet (zum Beispiel in Form eines Gestaltungsplans) an ein Fliessgewässer,
wird der Gewässerraum in diesem Gewässerabschnitt nur dann festgelegt,
wenn dies auch auf der gegenüberliegenden Seite erfolgt (§ 15e). Die Rechte der betroffenen
Grundeigentümerinnen und -eigentümer werden gewahrt durch die öffentliche
Auflage der geplanten Festlegung (Einwendungsverfahren) und den Anspruch auf
Rechtsschutz.
Ausnützung
35. Die an die bauliche Ausnützung von Grundstücken anrechenbare Fläche wird durch Nutzungsbeschränkungen
nach Art. 41c GSchV nicht verändert (§ 15 f HWSchV). Dieser
Verweis auf Art. 41c GSchV dürfte einem Versehen entsprechen. Die Frage der massgeblichen
Grundfläche stellt sich ja nicht im Zusammenhang mit der in Art. 41c GSchV
geregelten extensiven Gestaltung und Bewirtschaftung des Gewässerraums, sondern
vielmehr der Ausscheidung des Gewässerraums, wofür Art. 41a und b GSchV bundesrechtliche
Vorgaben enthalten. Inhaltliche Aussage von § 15 f HWSchV ist also, dass die
Ausscheidung von Gewässerraum, mit welchen Instrumenten dies letztlich auch erfolgt,
die für die Berechnung der Ausnützung massgebliche Grundfläche nicht verändert. Nur
so macht die Bestimmung wirklich Sinn.
36. § 15 f HWSchV ist gesetzeskonform auszulegen, sodass die Bestimmung nicht in Widerspruch
zu § 259 PBG steht, worin die massgebliche Grundfläche auf Gesetzesstufe abschliessend
festgelegt ist. Gemäss § 259 Abs. 1 PBG ist massgebliche Grundfläche die
von der Baueingabe erfasste Fläche der baulich noch nicht ausgenützten Grundstücke
oder Grundstücksteile der Bauzone. Bei einer allfälligen Auszonung (auch zur Sicherung
des Gewässerraums) reduziert sich nach dem klaren Wortlaut der Bestimmung die massgebliche
Grundfläche. Ausser Ansatz fallen nach § 259 Abs. 2 PBG unter anderem
auch offene Gewässer.
37. Mit § 94 des neuen WsG soll allerdings § 259 Abs. 3 PBG dadurch ergänzt werden, dass
nicht nur bei Ausdolungen, sondern auch bei Gewässerraumfestlegungen, Hochwasserschutzmassnahmen
und Revitalisierungen von Gewässern die massgebliche Grundfläche
keine Änderung erfährt, sofern die Einzonung vor dem 1. Juni 2011 (vor Inkrafttreten
der revidierten GSchV) stattgefunden hat. Wird also beispielsweise durch die Revitalisierung
eines Bachs im Baugebiet die Gewässerfläche vergrössert, erfährt die massgebliche
Grundfläche dadurch keine Änderung (BAUDIREKTION, ERLÄUTERNDER BE-
RICHT WASSERGESETZ, S. 55). Nach wie vor massgebend ist aber auch § 259 Abs. 1

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PBG, wonach zur massgeblichen Grundfläche nur Grundstücke und Grundstücksteile
der Bauzone gehören. Dies soll mit dem WsG nicht geändert werden, zumal nicht vorgesehen
ist, den Gewässerraum mit Auszonungen, etwa der Zuteilung zu einer Freihaltezone
zu sichern (vgl. dazu MASSÜGER, S. 8).
Besitzstandsgarantie
38. Gemäss § 15g HWSchV dürfen rechtmässig erstellte und bestimmungsgemäss nutzbare
Bauten und Anlagen innerhalb der Bauzonen, die im Gewässerraum liegen, nach § 357
PBG geändert werden. In diesem Rahmen können also bestehende Bauten und Anlagen,
die Bauvorschriften widersprechen, umgebaut, erweitert und anderen Nutzungen
zugeführt werden, sofern sie sich für eine zonenkonforme Nutzung nicht eignen, wenn
keine überwiegenden öffentlichen oder nachbarlichen Interessen entgegenstehen. Dasselbe
sieht auch der Entwurf zum neuen Wassergesetz vor (§ 9 Abs. 6 E-WsG). In den
Erläuterungen zum Entwurf wird dazu ausgeführt, die Kantone hätten mit Bezug auf den
Bestandesschutz in den Bauzonen Spielraum, gegenüber der Bundesregelung eine angepasstere
Lösung ins kantonale Recht aufzunehmen (BAUDIREKTION, ERLÄUTERN-
DER BERICHT WASSERGESETZ, S. 21). Das entspricht der auch vom BAFU vertretenen
Auslegung von Art. 41c Abs. 2 GSchV als „minimale“ Bestandesgarantie. MASSÜ-
GER (S. 3) sieht den Grund für diese Auslegung des BAFU nicht ganz unbegründet darin,
dass es dem Bundesgesetzgeber vorab darum ging, neue Bauten und Anlagen im
Gewässerraum zu verhindern.
39. Nach § 357 Abs. 1 PBG dürfen bestehende Bauten und Anlagen, die Bauvorschriften
widersprechen, über die bundesrechtliche Besitzstandsgarantie hinausgehend, umgebaut,
erweitert und andern Nutzungen zugeführt werden, sofern sie sich für eine zonengemässe
Nutzung nicht eignen, wenn keine überwiegenden öffentlichen oder nachbarlichen
Interessen entgegenstehen. Für neue oder weiter gehende Abweichungen von
Vorschriften bleiben die erforderlichen Ausnahmebewilligungen vorbehalten. Vgl. zur
Auslegung dieser Bestimmung im Detail WILLI sowie FRITZSCHE/BÖSCH/WIPF,
S. 1132 ff.
40. Nach anerkannter Lehre (vgl. etwa WILLI, S. 88; FRITZSCHE/BÖSCH/WIPF, S. 1136)
werden die Bestimmungen des Bundesverwaltungsrechts wie jene über den Gewässerschutz
nicht vom Begriff der Bauvorschriften im Sinne von § 357 Abs. 1 PBG erfasst.
Somit sind die zwingend zu beachtenden Übergangsbestimmungen der GSchV keine
„Bauvorschriften“ im Sinne von § 357 PBG. Daher gilt während der Übergangszeit ausschliesslich
Art. 41c Abs. 2 GSchV, wonach rechtmässig erstellte und bestimmungsgemäss
nutzbare Anlagen im Gewässerraum in ihrem Bestand grundsätzlich geschützt
sind. Diese Bestandesgarantie ist, wie erwähnt, keine erweiterte im Sinne von § 357

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PBG. Der Verweis in § 15g HWSchV und § 9 Abs. 6 E-WsG ändert an der Rechtslage
nichts, werden doch diese Bestimmungen gemäss ihrem ausdrücklichen Wortlaut erst
mit der Festlegung des Gewässerraums anwendbar. Das Baurekursgericht hat allerdings
in einem Entscheid vom 20. November 2012 (BRGE II Nr. 0186/2012) befunden, § 357
Abs. 1 PBG werde auch hinsichtlich der Übergangsbestimmungen anwendbar, da diese,
wie der Titel ausdrücke, nur vorübergehender Natur seien. Der Entscheid ist noch nicht
rechtskräftig.
41. Eine andere Ausgangslage ergibt sich in Anwendung von Art. 41a und b GSchV über
den Gewässerraum, welche Bestimmungen zwingend der Umsetzung durch kantonales
Recht bedürfen. Wie mittlerweile allgemein anerkannt ist, sind die kantonalrechtlichen
Vorschriften über den Gewässerabstand „Bauvorschriften“ im Sinne von § 357 Abs. 1
PBG (vgl. etwa WILLI, S. 88 sowie VB.2010.00630; a.M. noch FRITZ-
SCHE/BÖSCH/WIPF, S. 1136). Dasselbe muss im Grundsatz auch für die Festlegungen
über den Gewässerraum zutreffen, welche der Kanton erst noch vorzunehmen haben
wird. Es ergibt sich die analoge Rechtslage wie bezüglich des Waldabstands: Wie das
Verwaltungsgericht entschieden hat, sind die Waldabstandsvorschriften (auch in Form
der Waldabstandslinien) Bauvorschriften im Sinne von § 357 PBG (VB.2002.00030).
MASSÜGER (S. 9) hält jedoch dafür, dass die kantonalen Festlegungen zum Gewässerraum,
soweit sie nur Bundesrecht wiedergeben und nicht über die Minimalanforderungen
von Art. 41a und b GSchV hinausgehen, keine „Bauvorschriften“ im Sinne von § 357
Abs.1 PBG darstellen. Ob dem so ist, erweist sich allerdings als fraglich und wird letztlich
durch die Gerichte zu entscheiden sein.
42. Die Frage kann allerdings letzten Endes offen bleiben, weil § 15g HWSchV und § 9
Abs. 6 E-WsG auf den Begriff der Bauvorschriften verzichten. Im Unterschied zu § 357
PBG („Bestehende Bauten und Anlagen, die Bauvorschriften widersprechen, dürfen…“)
umschreiben die genannten Bestimmungen den Anwendungsbereich der erweiterten
Bestandesgarantie mit „rechtmässig erstellte und bestimmungsgemäss nutzbare Bauten
und Anlagen innerhalb der Bauzonen“. Der Verweis auf § 357 PBG bezieht sich nur auf
das Mass der zulässigen Änderungen (so auch MASSÜGER, S. 9). Dieses Mass ist
nach § 357 Abs. 1 PBG erheblich eingeschränkt, soweit und sofern sich die betroffenen
Bauten oder Anlagen innerhalb des Gewässerraums befinden. Bauliche Erweiterungen
führen regelmässig zu „weitergehenden Abweichungen“, welche sich ohne die Erteilung
einer Ausnahmebewilligung als unzulässig erweisen (§ 357 Abs. 1 Satz 2 PBG) und es
dürften oftmals auch die gewichtigen öffentlichen Interessen an der Ausscheidung des
Gewässerraums einer Erweiterung im Wege stehen (vgl. § 357 Abs. 1 PBG). Die Bestandesgarantie
beschränkt sich daher auch nach § 357 Abs. 1 PBG auf interne Ausund
Umbauten sowie Nutzungsänderungen (so auch MASSÜGER, S. 11), die aber
durchaus weiter gehen können als die enge bundesrechtliche Besitzstandsgarantie.

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Derart ausgelegt steht der kantonalrechtliche Bestandesschutz nicht in Widerspruch zum
Bundesrecht. Die Kantone haben bei der Regelung dieser Fragen im Rahmen der Eigentumsgarantie
einen Spielraum (BAFU, ERLÄUTERNDER BERICHT, S. 15). Von diesem
hat der Kanton Zürich mit § 15g HWSchV zulässigerweise Gebrauch gemacht. Auch die
gleich lautende Bestimmung in § 9 Abs. 6 E-WsG ist aus dieser Sicht nicht zu beanstanden.
43. § 15g HWSchV und § 9 E-WsG beschränken den Anwendungsbereich von § 357 PBG
auf Bereiche innerhalb der Bauzonen. Ausserhalb der Bauzonen bleibt § 357
Abs. 1 PBG nur dann direkt anwendbar, wenn man der Auffassung folgt, dass die Festlegungen
zum Gewässerraum Bauvorschriften kantonalen Rechtes bilden (vgl. oben Ziffer
41). Andernfalls richtet sich die Bestandesgarantie nach Bundesrecht, und zwar einzig
nach Art. 41c Abs. 2 GSchV, nicht nach Art. 24c oder 37a RPG, zumal sich letztere
Bestimmungen auf „bestehende zonenwidrige Bauten und Anlagen“ ausserhalb der
Bauzonen beziehen. Die Festlegungen zum Gewässerschutz führen aber nicht zur Zonenwidrigkeit.
Die Unterscheidung zwischen zonenkonformen und zonenwidrigen Bauten
und Anlagen ist beim Gewässerraum ohne Relevanz. Daher erweist sich der Verweis
des BAFU (ERLÄUTERNDER BERICHT S. 15) auf das Raumplanungsgesetz als offensichtlich
unzutreffend.
C. Instrumente zur Festlegung des Gewässerraums
44. Wie sich aus Wortlaut und Sinn der ergänzten HWSchV ergibt, sind die Gewässerräume
individuell-konkret auszuscheiden. Daher ist im Kanton Zürich die Festsetzung des Gewässerraums
(zu Recht) mit planungsrechtlichen Massnahmen, nicht mit generell-abstrakten
Vorschriften vorgesehen. Bevor das WsG oder das PBG neue Instrumente
schaffen, haben sich die Massnahmen nach den im PBG enthaltenen Instrumenten zu
richten. Im Rahmen der kantonalen Zuständigkeiten wäre an sich die Festsetzung von
einer Freihaltezone (§ 39 PBG) denkbar. Eine solche dürfte aber wohl schon deshalb
nur selten (da unverhältnismässig) in Frage kommen, weil damit für die betroffenen
Grundstücke eine Einbusse an Ausnützung verbunden wäre (§ 259 Abs. 1 PBG). Gewässerabstandslinien
(§ 67 PBG) sodann sind ein Element der kommunalen Bau- und
Zonenordnung. Indessen können durch die Baudirektion Baulinien nach § 96 Abs. 1 und
2 lit. b PBG für „Fluss- und Bachkorrektionen“ (und nach der Revision durch § 94 E-WsG
für „die Umsetzung von kantonalen und kommunalen Wasserbauprojekten“) festgelegt
werden. Diese sehr einschränkende Zweckbestimmung erlaubt keine allgemeine Festlegung
eines Gewässerraums, jedenfalls soweit eine solche über den Zweck des Hochwasserschutzes
(Art. 36a Abs. 1 lit. b GSchG) hinausginge. Ein Zurückgreifen auf derartige
Baulinien ist aber auch nicht erforderlich. Denn die Baudirektion geniesst bei der

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Festlegung des Gewässerraums nach § 9 Abs. 1 E-WsG bzw. § 15b HWSchV Spielraum
hinsichtlich der Instrumente. In concreto ist an eine Sondernutzungsplanung analog
etwa den Verkehrsbaulinien (vgl. dazu VB.2008.00401, E. 7.3.2) oder den Strassenprojektplänen
(HALLER/KARLEN, Rz. 325) zu denken. Es finden demzufolge die Bestimmungen
des RPG zur Nutzungsplanung Anwendung, insbesondere über die Information
und Mitwirkung der Bevölkerung (Art. 4 RPG), die Grundsätze der Koordination (Art.
25a RPG), die Genehmigung der Nutzungspläne durch eine kantonale Behörde (Art. 26
RPG) und den Rechtsweg (Art. 33 RPG).
45. Der Gewässerraum liesse sich auch als Baupolizeivorschrift mit festen Masszahlen, also
einem Abstand in Metern ab dem Gewässer umschreiben, wie dies mit § 21 WWG geschehen
ist. Es darf dies dann aber (im Unterschied zur genannten Bestimmung) nicht
flächendeckend und für den Kanton einheitlich erfolgen, sondern es ist Art. 36a GSchG
und Art. 41a und b GSchV und den Zielsetzungen dieser Bestimmungen Rechnung zu
tragen: Es sind nach Anhörung betroffener Kreise individuell-konkrete Festlegungen zu
treffen.
46. Nicht der Rechtsweggarantie nach Art. 29a BV würden reine Konzepte und Sachpläne
gemäss Art. 13 RPG/Art. 14 ff. RPV entsprechen wie (auf Bundesebene) zum Beispiel
der Plan über die Fruchtfolgeflächen und der Plan „Infrastruktur der Luftfahrt“ oder (auf
kantonaler Ebene) Energiepläne oder Kiesabbaupläne. Solche Pläne sind zwar ebenso
wie der Gewässerraum bei der Ausarbeitung von Richt- und Nutzungsplänen zu berücksichtigen
(Art. 2 Abs. 1 RPG/Art. 23 Abs. 1 RPV), aber rein behörden- und nicht grundeigentümerverbindlich.
Dasselbe gilt für Festlegungen auf Stufe der kantonalen Richtplanung.
Auch die Richtplanung ist lediglich, aber immerhin behördenverbindlich (§ 19
Abs. 1 PBG) und erst bei Anfechtung der Nutzungsplanung akzessorisch überprüfbar
(§ 19 Abs. 2 PBG; FRITZSCHE/BÖSCH/WIPF, S. 114). Mit Recht wird denn auch gemäss
§ 9 Abs. 1 E-WsG der Gewässerraum „grundeigentümerverbindlich“ festgelegt.
47. Erste Erfahrungen mit der neuen Regelung in der HWSchV zeigen, dass die durch die
Übergangsbestimmungen zur GSchV entstehenden Konfliktsituationen gemeistert werden
können, wenn der Weg der kombinierten Festlegung des Gewässerraums und eines
(Sonder-) Nutzungsplans beschritten wird. Die Initiative für ein solches kombiniertes Verfahren
muss allerdings vom Planenden bzw. Bauwilligen und der Gemeinde (Federführung)
ausgehen (BPUK, UMFRAGE, S. 14 f., Antwort des Kanton Zürich auf Frage 2).
Als Pilotfall hierzu kann der Gestaltungsplan Orüti in der Gemeinde Fischenthal dienen:
48. In der Orüti, Steg, Gemeinde Fischenthal, finden sich entlang der Töss Grundstücke in
der Bauzone, die infolge der neuen, restriktiven Übergangsbestimmungen zum Uferstreifen
praktisch unüberbaubar geworden sind. Das war Anlass für die Erarbeitung eines

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privaten Gestaltungsplans. Mit dem Gestaltungsplan kann zwar von den Bestimmungen
der Bau- und Zonenordnung und den kantonalen Mindestabständen abgewichen werden
(§ 83 Abs. 1 PBG), naturgemäss nicht aber von den Übergangsbestimmungen zur
GSchV, welche den Uferstreifen zwingend festlegen. Also war im Gestaltungsplan nötig,
der Gewässerraum gemäss Art. 41a GSchV festzulegen, um die Übergangsbestimmungen
rasch möglichst abzulösen. Dazu wurde einerseits der Gewässerraum asymmetrisch
zur Töss-Achse ausgeschieden (was der Zustimmung der gegenüberliegenden Grundeigentümer
bedurfte) und andererseits der Strassenabstand verringert (vgl. FISCHEN-
THAL, GESTALTUNGSPLAN, Bericht Ziffer 1.1, Ausgangslage).
49. Der Gewässerraum wird vorerst durch den im Gestaltungsplan ausgeschiedenen Baubereich
gesichert und später von der Baudirektion nach dem Verfahren nach §§ 15 ff.
HWSchV festgesetzt. Der Festsetzungsbeschluss zum Gewässerraum wird gleichzeitig
mit dem Gemeinderatsbeschluss über die Festsetzung des Gestaltungsplans amtlich
publiziert und ist analog anfechtbar.
IV. GEWÄSSERRAUM ALS ÖFFENTLICH-RECHTLICHE
EIGENTUMSBESCHRÄNKUNG
A. Überblick
50. Wie dargelegt, ist zu Recht die Festlegung des Gewässerraums mit individuell-konkreten
und direkt grundeigentümerverbindlichen kantonalen Massnahmen vorgesehen. Damit
wird durch öffentlich-rechtliche Massnahmen in die Rechtsstellung der betroffenen
Grundeigentümerinnen und -eigentümer eingegriffen:
51. Einerseits schränkt Art. 36a GSchG in Verbindung mit Art. 41a, b und c GSchV die bauliche
Nutzung an Gewässern stark ein. Anderseits wird ebenso die sonstige Flächennutzung,
namentlich die landwirtschaftliche Bewirtschaftung, eingeschränkt. So dürfen nach
Art. 41c Abs. 3 GSchV im Gewässerraum (grundsätzlich) kein Dünger und keine Pflanzenschutzmittel
eingesetzt werden. Eine extensive landwirtschaftliche Nutzung ist gemäss
Art. 36a Abs. 3 GSchG und Art. 41c Abs. 4 GSchV erlaubt, eine intensive Nutzung
hingegen nicht (STUTZ URP, S. 109).
52. Das berührt das Grundrecht der Eigentumsgarantie nach Art. 26 BV. Gemäss dieser
Verfassungsbestimmung ist das Eigentum gewährleistet (Abs. 1). Einschränkungen richten
sich wie bei andern Grundrechten nach Art. 36 BV. Sie bedürfen einer gesetzlichen
Grundlage (Art. 36 Abs. 1 BV). Sie müssen durch ein öffentliches Interesse oder durch

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den Schutz Dritter gedeckt und verhältnismässig sein (Art. 36 Abs. 2 und 3 BV). Der
Kerngehalt der Grundrechte ist unantastbar (Art. 36 Abs. 4 BV). Enteignungen und Eigentumsbeschränkungen,
die einer Enteignung gleichkommen, werden voll entschädigt
(Art. 26 Abs. 2 BV).
53. Nachfolgend werden die Voraussetzungen eigentumsbeschränkender Massnahmen näher
umschrieben. Dies durchaus im Bestreben, zu verdeutlichen, dass primär der Gewässerraum
bundesverfassungskonform festzulegen ist. Erst hernach stellt sich gegebenenfalls
die Frage der Entschädigung aus materieller Enteignung.
B. Gesetzliche Grundlage
54. Gemäss Art. 36a GSchG legen die Kantone nach Anhörung der betroffenen Kreise den
Raumbedarf der oberirdischen Gewässer fest, der erforderlich ist für die Gewährleistung
der natürlichen Funktionen der Gewässer, den Schutz vor Hochwasser und die Gewässernutzung
(Gewässerraum). Diese Bestimmung, welche sich ihrerseits auf Art. 76 BV
stützt, ist nicht nur Auftrag des Bundesgesetzgebers an die Kantone, sondern stellt auch
die für Eingriffe ins Eigentum erforderliche formellgesetzliche Grundlage (Art. 36 Abs. 1
BV) dar (STUTZ URP, S. 109). Die Kantone sind mithin gehalten und auch befugt, gestützt
auf Art. 36a GSchG eigentumsbeschränkende Massnahmen wie die Festsetzung
eines Gewässerraums anzuordnen. Sofern sie sich an das ausführende Verordnungsrecht
halten (Art. 41a und b GSchV), verfügen ihre grundeigentümerverbindlichen Festlegungen
des Gewässerraums über die erforderliche gesetzliche Grundlage.
55. Wie das Verwaltungsgericht zu Recht entschieden hat (AN.2012.00001, E. 4.1 betreffend
die HWSchV), werden die eingedolten Gewässer (die im Kanton Zürich rund
30% der Fliessgewässer ausmachen) den oberirdischen Gewässern zugerechnet, für
welche nach Art. 36a Abs. 1 GSchG die Kantone den Gewässerraum festzulegen haben.
Es ist also nicht nur bei offenen, sondern auch bei eingedolten Gewässern von einer gesetzlichen
Grundlage für die Ausscheidung des Gewässerraums auszugehen.
C. Öffentliches Interesse
56. Gestützt auf Art. 36 Abs. 2 BV dürfen Eigentumsbeschränkungen nur dann erfolgen,
wenn sie durch ein die privaten Eigentumsinteressen überwiegendes öffentliches Interesse
oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gefordert sind. Dies bedingt eine
Interessenabwägung zwischen der beschränkenden Massnahme einerseits und der Eigentumsgarantie
andererseits. Aktuelle Staatsaufgaben, welche heute das Privat-

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eigentum beschränken und/oder ausgestalten, sind unter anderem im Bereich der
Raumplanung (Art. 75 BV), des Umweltschutzes (Art. 74 BV) und des Gewässerschutzes
(Art. 76 BV) zu sehen (VALLENDER, Kommentar BV, Art. 26 N 48).
57. Art. 36a GSchG setzt Art. 76 BV (Bundeszuständigkeiten im Bereich Wasser) hinsichtlich
des Gewässerraums um. Danach ist der Raumbedarf für die natürlichen Funktionen des
Gewässers und für den Schutz vor Hochwasser festzulegen (vgl. Details in BAFU, ER-
LÄUTERNDER BERICHT, S. 10 f.; STUTZ, URP, S. 97 ff.). Die in Art. 76 BV zum Ausdruck
gebrachten Anliegen entsprechen einem gewichtigen öffentlichen Interesse (VAL-
LENDER, Kommentar BV, Art. 26 N 47).
D. Verhältnismässigkeit
58. Eigentumsbeschränkungen unterliegen auch dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit
(Art. 36 Abs. 3 BV). Dieser Grundsatz verlangt, dass die Bestimmungen, die das Eigentum
beschränken, geeignet und auch erforderlich sind, um das angestrebte Ziel zu erreichen.
Es muss ein vernünftiges Verhältnis zwischen diesem und den betroffenen öffentlichen
und privaten Interessen bestehen (VALLENDER, Kommentar BV, Art. 26 N 49).
59. Somit müssen drei Aspekte erfüllt sein: die Eignung, die Erforderlichkeit und die Verhältnismässigkeit
von Eingriffszweck und Eingriffswirkung. Geeignet ist eine staatliche Handlung
dann, wenn der im öffentlichen Interesse liegende Zweck auch erreicht werden
kann. Unter dem Aspekt der Erforderlichkeit wird (soweit hier wesentlich) verlangt, dass
der Eingriff sachlich und räumlich nicht über das Notwendige hinausgeht. Schliesslich
muss sich der Eingriffszweck im Verhältnis zur Eingriffswirkung im konkreten Fall bewähren,
das heisst für den oder die Betroffenen zumutbar sein. Es ist zu prüfen, ob das konkrete
Ziel in einem vernünftigen Verhältnis zur hierfür notwendigen Freiheitsbeschränkung
steht (vgl. etwa SCHWEIZER, Kommentar BV, Art. 36 N 22 ff.).
60. Die Festlegung des Gewässerraums bedarf demnach wie jede planungsrechtliche Massnahme
einer umfassenden Interessenabwägung. Art. 3 Abs. 1 RPV gibt hier Anleitungen
zum Vorgehen: Vorerst sind die betroffenen Interessen zu ermitteln. In einem zweiten
Schritt sind sie mithilfe ausgewiesener Massstäbe zu beurteilen. Abschliessend sind
die ermittelten und beurteilten Interessen derart zu optimieren, dass sie im Entscheid
umfassend zur Geltung gebracht werden können (vgl. dazu TSCHANNEN, Kommentar
RPG, Art. 3 Rz. 23 ff.; WALDMANN/HÄNNI, Art. 3 N 4; STUTZ, URP, S. 122).

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61. Das den zuständigen Behörden bei der Abwägung zustehende Ermessen ist pflichtgemäss
auszuüben, was hinsichtlich des Gewässerraums insbesondere die folgenden
Elemente betrifft:
- Bei der Festlegung des Gewässerraums für Fliessgewässer (Art. 41a GSchV) muss
das Gerinne nicht in der Mitte des Gewässerraums liegen. Die Behörde hat einen
gewissen Spielraum bei der Festlegung des Gewässerraums. Die Festlegung des
Gewässerraums als Korridor ermöglicht es, diesen an die Gegebenheiten im Umfeld
des Gewässers anzupassen, so zum Beispiel bei Gebäuden, Strassen, Fruchtfolgeflächen
(vgl. BAFU, ERLÄUTERNDER BERICHT, S. 10). In diesem Sinne ist auch
eine Würdigung der privaten Anliegen vorzunehmen. Es ist jener Korridor zu wählen,
welcher die öffentlichen Interessen wahrt, gleichzeitig aber auch möglichst behutsame
Eingriffe in das Privateigentum mit sich bringt.
- Spielraum besteht auch in der Festsetzung der Breite des Gewässerraums, indem
Art. 41a und b GSchV lediglich Mindestmasse vorschreiben. Von einer Erhöhung der
Mindestmasse ist zurückhaltend Gebrauch zu machen, jedenfalls aber dann eine
besondere sorgfältige Interessenabwägung vorzunehmen. In dicht überbauten Gebieten
kann die Breite des Gewässerraums den baulichen Gegebenheiten angepasst
werden, soweit der Schutz von Hochwasser gewährleistet bleibt (Art. 41a Abs. 4 und
41b Abs. 3 GSchV). Die GSchV konkretisiert den Begriff der dichten Überbauung
nicht, sodass auch hier ein erheblicher Spielraum bei der planerischen Umsetzung
verbleibt.
- Rechtmässig erstellte und bestimmungsgemäss nutzbare Bauten und Anlagen innerhalb
der Bauzonen, die im Gewässerraum liegen, dürfen nach § 357 PBG geändert
werden (§ 15 g und § 9 Abs. 6 HWSchV). Diese Bestimmungen enthalten eine
zulässige Konkretisierung von Art. 41c Abs. 2 GSchV. Sie beschränken Umbauten
und Erweiterungen am betroffenen Gebäude auf die erweiterte Bestandesgarantie,
die allerdings nur sehr eingeschränkt gilt (vgl. dazu vorn Ziffer 38 ff.). Daher sind bestehende
Gebäude im Rahmen des Spielraums bei der Festlegung des Gewässerraums
wenn möglich nicht in diesen einzubeziehen. Eine derartige Anpassung an die
baulichen Gegebenheiten erweist sich nicht nur in dicht überbauten Gebieten, sondern
generell als zulässig (so auch STUTZ, URP, S. 123). Dabei ist allerdings Zurückhaltung
geboten: Das Baurekursgericht hat in einem ersten Entscheid zu dieser
Thematik die Idee einer „Umfahrung“ abgelehnt. Als Folge der Bestandesgarantie
bestand im zu beurteilenden Fall kein zwingender Grund, bestehende Gebäude bei
der Festsetzung des Gewässerraums zu umfahren. Im Hinblick auf eine irgendwann
allenfalls erfolgende Neuüberbauung erscheint es vielmehr zweckmässig, den definitiven
Gewässerraum unter teilweisem Einbezug von bestehenden Bauten festzuset-

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zen (BRGE III Nr. 104/2012, E. 5.3, vom 29. August 2012, zurzeit publiziert in Fehler!
Hyperlink-Referenz ungültig. Entscheide). Dies entspricht der Zielsetzung der
langfristigen Sicherung des Gewässerraums. Bei dessen Festlegung müssen daher
nicht nur die aktuellen Verhältnisse berücksichtigt werden, sondern es ist auch eine
mittel- und langfristige Perspektive erforderlich. Man muss den dereinst einmal möglichst
zu erreichenden Zustand des Gewässers im Auge behalten (STUTZ, URP, S.
99). Insoweit ist die Zielsetzung eine andere als im Falle von Waldabstandslinien mit
welchen bestehende Gebäude oft und zulässigerweise umfahren werden, sofern
keine wohnhygienischen Bedenken bestehen (dazu FRITZSCHE/BÖSCH/WIPF, S.
138).
E. Schutz des Kerngehalts
62. Nach Art. 36 Abs. 4 BV ist der Kerngehalt der Grundrechte unantastbar. Dies gilt auch
für die Eigentumsgarantie. Der Gesetzgeber hat demnach, wenn er das Eigentum beschränkt,
den Kerngehalt unangetastet zu lassen. Er darf der Eigentumsgarantie keine
beliebigen Schranken setzen.
63. Im Schrifttum wird die Kern- oder Wesensgehaltsgarantie tendenziell mit der Institutsgarantie
gleichgesetzt (VALLENDER, Kommentar BV, Art. 26 N 51). Diese verbietet es
dem Gesetzgeber, das Eigentum als Institut unserer Rechtsordnung in Frage zu stellen.
Dieser Schutz des Instituts des Eigentums folgt, wie erwähnt, aus Art. 36 Abs. 4 BV,
welcher den Kerngehalt aller Grundrechte als unantastbar erklärt. Der Gesetzgeber darf
mithin nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts keine Normen aufstellen,
welche das Rechtsinstitut der Eigentumsgarantie beseitigen, aushöhlen, seiner Substanz
berauben oder seinen Wesenskern antasten. Er muss also die wesentlichen, sich aus
dem Eigentum ergebenden Verfügungs- und Nutzungsrechte wahren (HÄFE-
LIN/MÜLLER/UHLMANN, Rz. 2041 f.; HÄNNI, S. 28).
64. Im Einzelnen verbietet die Institutsgarantie der Gesetzgebung Folgendes: Die völlige Ersetzung
der heutigen Ordnung durch ein privateigentumsfeindliches System staatlicher
Güterverwaltung, die Überführung auch nur einzelner Güterkategorien wie zum Beispiel
Grund und Boden aus dem Bereich der Privatautonomie in denjenigen staatlicher Bewirtschaftung,
soweit nicht eine ausreichende Menge derselben Kategorie der freien
Nutzung verbleibt; die Übertragung zentraler Entscheidungsbefugnisse des Eigentümers
an den Staat auf dem Weg genereller Normierung (vgl. HÄNNI, S. 29).
65. Dem Gesetzgeber belässt die Institutsgarantie bei der Umschreibung der Eigentumsfreiheit
allerdings einen weiten Ermessensspielraum. So sind mit der Institutsgarantie bei-

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spielsweise vereinbar gesetzliche Waldabstandsvorschriften für Gebäude (BGE 96
I 126), ja selbst eine Bestimmung, welche die Ufer von Seen – unter Wahrung der Bestandesgarantie
– als öffentliche Sachen definiert (BGE 123 III 458 ff.; vgl. weitere Beispiele
in HÄNNI, S. 29 f.). Wegen der weitgezogenen Ermessensfreiheit des Gesetzgebers
und den sich zulässigerweise wandelnden politischen Anschauungen sind die Fälle
selten, wo ein Gesetz wegen Verletzung der Institutsgarantie als verfassungswidrig erklärt
worden wäre.
66. Aus diesen Gründen ist nicht denkbar, dass die Festlegung eines Gewässerraums die
Eigentumsgarantie in ihrem Kerngehalt zu treffen vermöchte. Es geht in diesem Zusammenhang
eben nicht nur um die Beschränkungen, die ein einzelner Eigentümer allenfalls
zu dulden hat, sondern um eine generelle Betrachtungsweise. So können individuellkonkrete
Festlegungen, im Unterschied zu abstrakten (flächendeckend wirksamen) Bestimmungen
von vornherein nicht den Kerngehalt treffen, weil immer die konkrete Interessenabwägung
im Einzelfall verbleibt.
V. GRUNDLAGEN DER ENTSCHÄDIGUNGSPLICHT
A. Abgrenzungen und Voraussetzungen
Abgrenzungen
67. Vorerst ist zwischen der formellen und materiellen Enteignung zu unterscheiden: Mit der
formellen Enteignung wird einem Grundeigentümer für öffentliche Zwecke das Eigentumsrecht
endgültig oder vorübergehend entzogen. Oder das Eigentumsrecht an einer
Liegenschaft wird zwar nicht entzogen, aber durch ein anderes Recht (zum Beispiel eine
Dienstbarkeit, etwa in Form eines Wegrechts) belastet. Eine derartige Enteignung ist
immer voll zu entschädigen.
68. Die materielle Enteignung unterscheidet sich von der formellen dadurch, dass die Trägerschaft
der vermögenswerten Rechte unverändert bleibt; es findet also weder ein Entzug
noch eine Übertragung des Eigentums statt. Das Gemeinwesen beschränkt indessen
die Verfügungs- oder Nutzungsbefugnisse im Interesse der Allgemeinheit, namentlich
aus Gründen der Raumplanung, des Gewässer- oder des übrigen Umweltschutzes
derart, dass sich dies für den Eigentümer wie eine Enteignung auswirkt. Es ist dann wie
bei der formellen Enteignung eine volle Entschädigung geschuldet (Art. 26 Abs. 2 BV),
die hier allerdings nicht Voraussetzung des Übergangs des Rechts auf den Enteigner ist,

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sondern die Folge einer Eigentumsbeschränkung, die einer Enteignung gleichkommt
(HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Rz. 2161).
69. Die meisten öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkungen sind allerdings entschädigungslos
zu dulden, weil die Beschränkung der aus dem Eigentum fliessenden Rechte
nicht so intensiv ist, dass sie einer Enteignung gleichkommt und damit eine materielle
Enteignung darstellt. Somit kommt der Abgrenzung zwischen materieller Enteignung einerseits
und entschädigungslosen öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkungen andererseits
für den Betroffenen und auch für das allenfalls entschädigungspflichtige Gemeinwesen
eminente Bedeutung zu (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Rz. 2162). Im Sinne
einer vorläufigen Bemerkung kann hierzu festgehalten werden, dass nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung die Entschädigungslosigkeit der Regelfall, das Vorliegen
einer materiellen Enteignung dagegen die Ausnahme darstellt. So ist auch die Festlegung
des Gewässerraums in den meisten Fällen entschädigungslos hinzunehmen.
Allgemeine Voraussetzungen
70. In der Regel sind also rechtmässige, d.h. auf einer Rechtsgrundlage basierende Eigentumsbeschränkungen,
die im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind,
entschädigungslos hinzunehmen. Dies gilt es als Grundsatz wie erwähnt festzuhalten.
Eigentumsbeschränkungen aber, die einer Enteignung gleichkommen, sind voll zu entschädigen
(Art. 26 Abs. 2 BV). Der gleiche Grundsatz wird in Art. 5 Abs. 2 RPG für Eigentumsbeschränkungen,
die sich aus Planungen und Massnahmen, die im Anwendungsbereich
des RPG ergehen, wiederholt. Für die Umschreibung des Entschädigungstatbestands
der materiellen Enteignung ergibt sich aus dem Verfassungs- und Gesetzestext
nur, dass es sich um Eigentumsbeschränkungen handeln muss, „die einer (formellen)
Enteignung gleichkommen". Im Übrigen werden die Voraussetzungen dieses Entschädigungstatbestands
durch Richterrecht konkretisiert. Für die Abgrenzung zwischen
entschädigungspflichtigen und entschädigungslosen Eigentumsbeschränkungen hat das
Bundesgericht eine Grundkonzeption entwickelt und diese mit verschiedenen ergänzenden
Grundsätzen bzw. „Rechtsprechungslinien" nuanciert (WALDMANN, S. 162).
71. Nach diesen „Rechtsprechungslinien“ geht das Bundesgericht für die Umschreibung von
Massnahmen, die einer Enteignung gleichkommen, seit dem Entscheid BGE 91 I 329 ff.
(„Barret") von einer immer wiederkehrenden Grundkonzeption aus, die im Allgemeinen
auch als „Barret-Formel" bezeichnet wird. Demgemäss liegt eine entschädigungspflichtige
materielle Enteignung vor,
- „wenn dem Eigentümer der bisherige oder ein voraussehbarer künftiger Gebrauch einer Sache
untersagt oder in einer Weise eingeschränkt wird, die besonders schwer wiegt, weil der

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betroffenen Person eine wesentliche aus dem Eigentum fliessende Befugnis entzogen wird,
oder,
- geht der Eingriff weniger weit, falls einzelne Personen so betroffen werden, dass ihr Opfer
gegenüber der Allgemeinheit unzumutbar erscheint und es mit der Rechtsgleichheit nicht
vereinbar wäre, wenn hierfür keine Entschädigung geleistet würde.
In beiden Fällen ist die Möglichkeit einer künftigen besseren Nutzung der Sache nur zu berücksichtigen,
wenn im massgebenden Zeitpunkt anzunehmen war, sie lasse sich mit hoher Wahrscheinlichkeit
in naher Zukunft verwirklichen. Unter besserer Nutzung eines Grundstücks ist in
der Regel die Möglichkeit seiner Überbauung zu verstehen".
Vgl. dazu auch weitere Entscheide des Bundesgerichts (etwa BGE 123 II 481 ff. E. 6;
121 II 423 f.; 119 Ib 128 f. und 109 Ib 15) sowie des zürcherischen Verwaltungsgerichts
(etwa VR.2011.00004).
72. Eigentumsbefugnisse, die als solche – gleichsam als allgemeine Kategorie – wesentlich
wären und deren Entzug gemäss der Konzeption Barret nur gegen Entschädigung erfolgen
dürfte, lassen sich in der Rechtsprechung nicht ausmachen. Das Bundesgericht
prüft immer anhand der konkreten Umstände des einzelnen Falles, ob der Eingriff die Intensität
einer materiellen Enteignung erreicht.
73. Der zweite, sog. Sonderopfer-Tatbestand ist vom Gedanken der Opfersymmetrie geprägt,
der im öffentlichen Recht vielfach zum Tragen kommt (WALDMANN, S. 163). Dieser
Tatbestand bedingt ebenfalls einen Eingriff in das Eigentumsrecht von einer gewissen
Intensität, auch wenn die Schwelle zum besonders schweren Eingriff nicht erreicht
wird. Was die Entschädigung auslöst, ist die dazu tretende „stossende Rechtsungleichheit
des Eingriffs gegenüber anderen Eigentümern in gleichen Verhältnissen", und die
Entschädigung ist „zum Ausgleich dieser Ungleichheit" geschuldet. Zu untersuchen ist
also, ob die Eigentumsbeschränkung den Ansprecher im Vergleich zu den Verhältnissen
bei anderen (vom Eingriff nicht betroffenen) Grundeigentümern qualitativ und quantitativ
erheblich härter trifft. Oder, wie sich das Bundesgericht ausdrückte: „Einzelne Grundeigentümer
müssen zu Gunsten der Allgemeinheit oder Dritter ein Opfer erbringen, sodass
es mit der Rechtsgleichheit nicht vereinbar wäre, wenn hierfür keine Entschädigung geleistet
würde“ (Urteil des Bundesgerichts vom 9. November 2011, 2C_46/2011, E. 5.6, in
URP 2012 S. 255). Leitender Gesichtspunkt für die Annahme eines Sonderopfers
scheint zu sein, dass die Eigentumsbeschränkung sich wie eine zu Gunsten des Gemeinwesens
begründete Dienstbarkeit auswirkt, die ausschliesslich einen (oder einzelne)
Eigentümer belastet und somit auch Gegenstand eines formellen Enteignungsverfahrens
bilden könnte (HÄNNI, S. 606).

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74. Die Fälle, in denen eine Entschädigung für materielle Enteignung durch Auferlegung eines
Sonderopfers zugesprochen wurde, sind allerdings selten. In der Literatur werden
hauptsächlich Massnahmen des Denkmal- und Landschaftsschutzes genannt. Die Eigentümer
solcher Objekte befinden sich regelmässig in einer singulären Situation, da die
Objekte oder Gebiete einzigartig oder von besonderer Schönheit und Eigenart sind
(WALDMANN/HÄNNI, Art. 5 N 39). So hat das Bundesgericht etwa die Auferlegung von
Baubeschränkungen zum Schutze eines Aussichtspunkts und dessen Umgebung, die
nur einen einzigen Grundeigentümer treffen, als mögliches Sonderopfer bezeichnet
(BGE 107 Ib 380, 384 ff.). Auch wenn einzelne Grundstücke herangezogen werden, um
für eine grössere Zahl weiterer Grundstücke die Hochwassersicherheit zu verbessern, so
liegt ein klassischer Fall des Sonderopfers vor, welches Ausprägung des generellen Gedankens
des Lastenausgleichs ist (vgl. Urteil BGer. 2C_46/2011 vom 9. November 2011,
E. 5.6, URP 2012 S. 255).
75. Festlegungen im Zusammenhang mit dem Gewässerraum werden kaum je zu einem
Sonderopfer führen, weil von der gleichen Planungsmassnahme zumeist mehrere
Grundeigentümer in vergleichbarem Umfang betroffen werden und von einer „singulären“
Betroffenheit, die ein unzumutbares Opfer gegenüber der Allgemeinheit bedeuten würde
(vgl. BGE II 728 E. 2. S. 730), kaum je die Rede sein kann. Es geht bei solchen Massnahmen
zur Sicherung des Gewässerraums ja auch nicht darum, dass ein Einzelner zugunsten
der Allgemeinheit oder Grundstücken Dritter Opfer erbringt.
B. Massgebliche Eigentumsposition
76. Bei der Beurteilung der Entschädigungspflicht ist primär zu klären, wovon örtlich und
zeitlich auszugehen ist, das heisst, welche Eigentümerposition und welcher Zeitpunkt für
die Beurteilung als massgebend erscheinen.
77. Trifft eine Eigentumsbeschränkung in inhaltlicher oder räumlicher Beziehung nur den
„Teil eines grösseren Ganzen", so stellt sich die Frage, welches die betroffene Eigentumsposition
ist, auf die für die Beurteilung der Eingriffsintensität Bezug genommen werden
muss. Grundsätzlich ist bei einer Begrenzung der Nutzung auf die ganze Parzelle
und nicht nur einen Teil derselben abzustellen. Es ist also eine auf die ganze Parzelle
bezogene Betrachtungsweise erforderlich (Urteil BGer. 1A.19/2004 vom 25. Oktober
2004, E. 2.3.1-2.3.4 und 3.2.2, auszugsweise in ZBl 101/2000 S. 41; RB 1997 Nr. 117,
1995 Nr. 100 mit zahlreichen Hinweisen auf Entscheide des Bundesgerichts;
VR.2011.00004 und 2002.00005, E. 3d; vgl. auch RIVA, S. 268 f.; RIVA, Kommentar
RPG, Art. 5 Rz. 167 und 180; HÄNNI, S. 599).

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78. Dabei ist allerdings ein gewisser Zusammenhang mit dem von der Eigentumsbeschränkung
betroffenen Grundbesitz erforderlich (RB 1997 Nr. 117; vgl. auch VR.2000.00001
und 2011.00004 mit zahlreichen Hinweisen, auch zum Folgenden). Der Zusammenhang
muss indessen nur locker sein, wie er im letztgenannten Präjudiz zwischen dem östlichen
und westlichen Parzellenteil gegeben war. Diese Beziehung ergab sich im konkreten
Fall nicht nur auf Grund der Eigentumsverhältnisse, sondern auch aus dem Situationsplan
und den Fotografien. Entsprechend war für die Beurteilung der durch die partielle
Auszonung des östlichen Teils bewirkten Eingriffsintensität auf die gesamte Fläche
des streitbetroffenen Grundstücks und nicht nur auf den östlichen Teil abzustellen. Dies
galt unabhängig von der effektiv ausgeübten Nutzung der Liegenschaft. Ebenso wenig
rechtfertigte nach Auffassung des Verwaltungsgerichts (unter Hinweis auf ein Urteil des
Bundesgerichtes vom 14. Dezember 1983, in ZBl 85/1984 S. 366) der Umstand, dass
das Grundstück in zwei verschiedene Zonen fiel und der östliche Teil noch anderweitig
strassenmässig erschlossen war, eine separate Betrachtung des westlichen und östlichen
Grundstückteils. Jedenfalls lagen keine Umstände vor, welche ausnahmsweise eine
isolierte Betrachtung des östlichen Parzellenteils – beispielsweise weil eine Baute
wegen der Grundstücksform nur gerade auf diesem Nichtbaubereich hätte realisiert werden
können (BGE 89 I 381 E. 2) – rechtfertigen würden.
79. Aus den nämlichen Gründen, die bei einer einzigen nur teilweise von einem Bauverbot
betroffenen Parzelle eine Gesamtbetrachtung gebieten, ist eine solche auch dort erforderlich,
wo Flächen mehrerer Grundstücke desselben Eigentümers mit einem Bauverbot
belegt werden (FRITZSCHE/BÖSCH/WIPF, S. 240). Als massgebende Bezugsgrösse ist
grundsätzlich weder der gesamte Grundbesitz des Betroffenen noch jede einzelne von
der Massnahme erfasste Parzelle zu betrachten, sondern die Gesamtheit seiner Grundstücke,
die – wenn auch allenfalls je nur mit Teilflächen – von ein und derselben planerischen
Massnahme betroffen worden sind (vgl. den vom Bundesgericht am 21. August
1996 bestätigten Entscheid des Verwaltungsgerichts in RB 1995 Nr. 100; der Entscheid
des Bundesgerichts ist nicht publiziert).
80. Diese Sicht (Gesamtbetrachtung) trägt dem Umstand Rechnung, dass Parzellengrenzen
oft zufällig verlaufen; ferner steht es dem Grundeigentümer kraft § 228 Abs. 2 PBG zumindest
bei unüberbauten Parzellen weitgehend frei, diese zu vereinigen oder zu unterteilen.
Unter solchen Umständen würde eine zwingende parzellenbezogene Betrachtungsweise
die Entschädigungspflicht von einem offensichtlich sachwidrigen und damit
willkürlichen Erfordernis abhängig machen (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Rz. 426 f.),
wodurch der Eigentümer von zusammenhängenden Kleinparzellen gegenüber dem Inhaber
eines Grossgrundstücks ungerechtfertigt bevorzugt würde. Allerdings setzt die
Gesamtbetrachtung einen gewissen Zusammenhang des von der Eigentumsbeschrän-

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kung betroffenen Grundbesitzes voraus; dieser kann sich daraus ergeben, dass die einbezogenen
Flächen nur zusammen zweckmässig nutzbar wären (vgl. den in RB 1995
Nr. 100 auszugsweise publizierten Entscheid) oder dass das gesamte Areal als wirtschaftliche
Einheit erscheint (vgl. RB 1997 Nr. 117 mit zahlreichen Verweisen auf Entscheide
des Bundesgerichts). Eine solche wirtschaftliche Einheit ist etwa dann nicht
mehr gegeben, wenn zwei Grundstücke durch eine im öffentlichen Gemeingebrauch stehende
Strasse getrennt sind und der Gewässerraum nur das eine von beiden betrifft.
C. Massgebender Zeitpunkt (Stichtag)
Im Grundsatz
81. Für die Entschädigungspflicht und die Bemessung der Entschädigung sind die Verhältnisse
bei Inkrafttreten der Eigentumsbeschränkung massgebend (§ 183 bis Abs. 3 EG
zum ZGB), bei kommunalen Festlegungen also jene nach der Genehmigung durch die
Baudirektion (vgl. BGE 117 Ib 4; 114 Ib 103 E. 2; 114 Ib 283 E. 2a; 114 Ib 286 E. 5; 112
Ib 390 E. 3), beim Gewässerraum (so wie im Kanton Zürich vorgesehen) jene zur Zeit
der Festsetzung durch die Baudirektion. Nicht schon die Anordnungen in der HWSchV
oder im späteren WsG lösen Enteignungstatbestände aus.
82. In diesem Sinne kann von einer materiellen Enteignung im Licht der verfassungsrechtlichen
Ordnung des Bodenrechts grundsätzlich nur dann gesprochen werden, wenn
im Zeitpunkt der Rechtskraft der Planungsmassnahme, die einer Enteignung (also vorliegend
die Festlegung des Gewässerraums) gleichkommen soll, eine raumplanerische
Grundordnung galt, welche die Berechtigung zum Bauen auf dem fraglichen Grundstück
einschloss. Eine solche verfassungsmässige Grundordnung liegt vor, wenn die Gemeinde
über einen Nutzungsplan verfügte, der die Bauzonen entsprechend Art. 15 RPG in
zweckmässiger Weise rechtsverbindlich von den Nicht-Bauzonen trennt und jenes Land
in die Bauzonen einbezieht, das sich für die Überbauung eignet und weitgehend überbaut
ist oder voraussichtlich innert 15 Jahren benötigt und erschlossen wird (vgl. etwa
VR.2011.00004 mit zahlreichen Hinweisen). Diese Voraussetzung ist heute in allen zürcherischen
Gemeinden gegeben, sodass darauf nicht weiter einzugehen ist.
83. Damit ist also die Festlegung des Gewässerraums mit jenem rechtlichen und faktischen
Zustand zu vergleichen, welcher vorher bestand. An jenen Rechtszustand, der durch die
Zonenordnung (auch allfällig bereits ausgeschiedene Freihaltezonen) und die primären
Baubegrenzungsnormen (etwa durch Grenz- und Strassenabstände, aber auch durch
den Gewässerabstand nach § 21 WWG), oder – entlang des Zürichsees – durch die
Konzessionsbestimmungen gegeben ist, hatte oder hätte sich der betroffene Grundei-

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gentümer auch ohne den Gewässerraum zu halten (ZBl 1997 S. 370 ff.; Mönchaltorf).
Analoges gilt für die Ausscheidung von Gewässerräumen nach Art. 41a Abs. 1 GSchV in
Naturschutz- und in Moorgebieten, wo bauliche und landwirtschaftliche schon grundsätzlich
ausscheiden.
Übergangsbestimmungen zur GSchV
84. Die Übergangsbestimmungen zur revidierten GSchV setzen den Kantonen für die Ausscheidung
des Gewässerraums eine Frist bis zum 31. Dezember 2018 (Abs. 1). Solange
diese den Gewässerraum nicht festgelegt haben, gelten die Vorschriften des Bundes
zum Uferstreifen. Damit sind die Festlegungen der Übergangsbestimmungen vorübergehender
Natur, das heisst gelten ab 1. Juni 2011 für maximal sechseinhalb Jahre. Sie
werden spätestens dann vom definitiven Gewässerraum abgelöst (vgl. vorn Ziffern 18 ff.).
85. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist ein Eingriff eher unzumutbar, wenn er
lange dauert oder definitiv ist. Vorübergehende Beschränkungen in Form von Planungszonen
(Art. 27 RPG bzw. § 346 PBG), Bausperren (§ 234 PBG) und dergleichen, die 5-8
Jahre dauern, begründen keine Entschädigung aus materieller Enteignung (vgl. etwa
BGE 123 II 481 ff.; 120 Ia 209 f.; 109 Ib 20 f.; 135 I 233 ff., Urteil 1C_317/2007 vom
14. März 2008, E.2, mit Hinweisen auf frühere Entscheide; HÄNNI, S. 602; FRITZ-
SCHE/BÖSCH/WIPF, S. 344). Eine feste zeitliche Begrenzung besteht allerdings nicht;
massgebend sind vielmehr die Umstände des Einzelfalls (vgl. WALDMANN/HÄNNI,
Art. 5 N 68 und dort genannte Entscheide). In diesem Sinne lösen auch die Übergangsbestimmungen
zur GSchV keine Entschädigungspflicht aus.
86. STUTZ, PBG AKTUELL, S. 16, vertritt die Auffassung, dass mit der Festlegung des Gewässerraums
schon von vornherein keine entschädigungspflichtige materielle Enteignung
stattfindet, da die einschneidendste Eigentumsbeschränkung schon am 1. Juni
2011 mit dem Erlass der (direkt Rechtswirkungen entfaltenden) Übergangsbestimmungen
der GSchV-Änderung vom 4. Mai 2011 stattgefunden hat. Die Ausscheidung des
Gewässerraums sei in aller Regel (gegenüber der heute geltenden sehr strengen
Rechtslage) eine Verbesserung der Lage der Grundeigentümerinnen und -eigentümer.
Mithin sei mit der Festlegung des Gewässerraums keine Beschwer der Betroffenen verbunden,
sondern eine Erleichterung gegenüber dem vorbestehenden, für die Eigentümerinnen
und Eigentümer einschneidenderen Zustand. Grundeigentümerinnen und -eigentümer
seien aber deshalb trotzdem nicht schutzlos, falls die mit der GSchV verbundenen
Nutzungsbeschränkungen mit Bezug auf ihr Grundstück einer Enteignung gleichkommen.
Nur müssten die Betroffenen ihre Entschädigungsansprüche nicht bei der Gewässerraumausscheidung
(falls diese gegenüber dem Uferstreifen milder ausfällt) geltend
machen, sondern sich, da die Rechtswirkungen des Uferstreifens bereits eingetreten

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seien, mit dem Entschädigungsbegehren an den Bund wenden (STUTZ, PBG aktuell, S.
23, N 37).
87. Nun ist allerdings auch eine andere Auffassung denkbar: Wird zuerst eine provisorische
Massnahme, beispielsweise eine Bausperre angeordnet und diese später durch eine
gleichartige Beschränkung mit dauernder Wirkung abgelöst, ist massgebender Stichtag
das Inkrafttreten der definitiven Beschränkung; für die Beurteilung der Enteignungsähnlichkeit
muss die provisorische Massnahme ausser Acht bleiben (RIVA, Kommentar
RPG, Art. 5 Rz. 182). In diesem Sinne entschied das Bundesgericht im Zusammenhang
mit einer provisorischen Schutzgebietsanordnung, welche dann durch einen definitiven
Schutzzonenplan abgelöst wurde (BGE 109 Ib 13 E. 3). Das Gericht verwies auf einen
früheren Entscheid (nicht veröffentlichte Erwägung 2c von BGE 108 Ib 352), wonach als
massgebender Stichtag mit den sich hieraus ergebenden Konsequenzen für die Anmeldung
des Entschädigungsbegehrens sowie die Ermittlung des Entschädigungsschuldners,
die Höhe der Entschädigung, die Verjährung und Verzinsung der Forderung die
Rechtskraft der definitiven Planungsmassnahme gelte; mit einer vorgängigen provisorischen
Massnahme dürfe hingegen nicht zum Nachteil des Betroffenen der Ausschluss
der Entschädigungspflicht begründet werden.
88. In einem weiteren Entscheid führte das Bundesgericht aus, massgebend sei der Zeitpunkt,
an welchem der Regierungsrat die konkret zur Diskussion gestandene Zonenplanänderung
genehmigt habe; der Umstand, dass der Gemeinderat über das Grundstück
bereits vorher eine Bausperre für die Dauer von zwei Jahren verhängt habe, sei
ohne Einfluss auf die Frage, ob eine materielle Enteignung vorliege (BGE 117 I4 E 2b).
89. Es ist nicht ersichtlich, inwieweit die Anordnungen gemäss Abs. 2 der Übergangsbestimmungen
zur GSchV rechtlich grundsätzlich anders zu qualifizieren wären als die provisorische
Planungsmassnahme oder die Bausperre gemäss den genannten Präjudizien.
Die Übergangsbestimmungen sind in ihrem Charakter durchaus vergleichbar mit anderen
provisorischen und befristeten Massnahmen, welche definitive Planungsmassnahmen
sichern sollen. Auch hier geht es nicht um definitive Anordnungen; die Übergangsbestimmungen
vermögen den Anforderungen einer Gewässerraumfestlegung weder inhaltlich
noch hinsichtlich der Zuständigkeit und ihres Zustandekommens zu entsprechen.
Sie sind zwingend durch kantonale Planungsmassnahmen abzulösen. Somit ist vorliegend
nach Auffassung des Unterzeichnenden nicht von einer materiellen Enteignung
durch die auf wenige Jahre befristeten Schranken der Übergangsbestimmungen auszugehen.
Daher könnte nicht argumentiert werden, die Ausscheidung des Gewässerraums
sei in aller Regel (gegenüber der heute geltenden sehr strengen Rechtslage nach Art. 2
der Übergangsbestimmungen) eine Verbesserung der Lage der Grundeigentümerinnen
und -eigentümer. Es trifft dies zwar wohl für viele Fälle zu, ist aber letztlich nicht ent-

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scheidend. Es bleibt dabei, dass erst die Festlegung des Gewässerraums im kantonalen
Verfahren zu einer materiellen Enteignung führen kann und sich das Mass der Eigentumsbeschränkung
erst dadurch ergibt. Für die Beurteilung der Eigentumsbeschränkung
ist damit auf den rechtlichen und faktischen Zustand abzustellen, der nach Festsetzung
des Gewässerraums besteht, und dieser Zustand ist mit jenem zu vergleichen, der vor
Erlass der Übergangsbestimmungen zur GSchV bestand.
90. Enteignungsrechtliche Entscheide im Zusammenhang mit Abs. 2 der Übergangsbestimmungen
zur GSchV bestehen naturgemäss noch nicht. Es werden letztlich erst die Gerichte
entscheiden, ob die vorstehend zum Ausdruck gebrachte Auffassung zutrifft.
Hochwasserschutzverordnung
91. Die revidierten Bestimmungen der HWSchV legen (mit Ausnahme von § 15d Abs. 3 betreffend
die eingedolten Fliessgewässer und Abs. 1 der Übergangsbestimmungen betreffend
die stehenden Gewässern bis zu 0,5 ha Fläche) keine Gewässerräume fest. In diesem
Sinne hat das Verwaltungsgericht in seinem Entscheid zur HWSchV
(AN.2012.00001) betreffend die eingedolten Fliessgewässern mit Recht erwogen (E.
4.5):
„Wenn § 15d Abs. 3 HWSchV die Ausscheidung von Gewässerraum im Bereich eingedolter Gewässer
als Regel vorsieht, von der im konkreten Einzelfall Ausnahmen zulässig sind, so liesse
sich fragen, ob dieser generell-abstrakten Bestimmung überhaupt eigentumsbeschränkende Wirkung
zukommt, da die eigentliche Baubeschränkung erst bei der konkreten Ausscheidung des
Gewässerraums erfolgt. Angesichts des Ermessensspielraums, über den die Behörden bei der
Anwendung von § 15 Abs. 3 HWSchV anlässlich der Ausscheidung von Gewässerraum verfügen,
kann das eigentumsbeschränkende Potenzial, das von dieser Bestimmung ausgeht, jedenfalls
im Rahmen des abstrakten Normenkontrollverfahrens nicht als grösser bezeichnet werden
als jenes, das von der GSchV ausgeht.“
§ 15d Abs. 3 HWSchV enthält somit wie Abs. 1 und 2 der Bestimmung ausschliesslich
Grundlagen für die Bemessung des Gewässerraums; die Umsetzung mit planerischen
Massnahmen muss im konkreten Einzelfall erfolgen, was auch für eingedolte Fliessgewässer
gilt. Hierbei besteht ein recht erheblicher Spielraum. Daher stellt sich die Frage
einer allfälligen materiellen Enteignung erst bei der konkreten Festlegung des Gewässerraums.
Abs. 2 der Übergangsbestimmungen zur HWSchV legt zwar für kleine stehende
Gewässer (bis 0,5 ha Fläche) einen Uferstreifen von 8 m zwingend fest. Die Bestimmung
gilt indessen nur bis zur Festlegung des Gewässerraums, ist also vorübergehender
Natur. Es gilt dasselbe wie für die Übergangsbestimmungen zur GSchV.

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Fazit
92. Als Fazit ist also festzuhalten, dass erst die Festlegung von Gewässerräumen Tatbestände
schafft, bei welchen sich die Frage einer Entschädigung aus materieller Enteignung
stellt. Die Übergangsbestimmungen zur GSchV und zur HWSchV sowie § 15d
HWSchV schaffen solche Tatbestände nicht.
VI. Tatbestände der Entschädigungspflicht
A. Im Grundsatz nicht entschädigungspflichtige Massnahmen
Massnahmen der reinen Gefahrenabwehr
93. Keinen Anspruch auf Entschädigung geben bestimmte Eigentumsbeschränkungen zur
Gefahrenabwehr (BGE 96 I 123, S. 128; ZBl 1991, 558; FRITZSCHE/BÖSCH/WIPF,
S. 243). Es geht dabei um Anordnungen, die zur Abwendung einer ernsthaften und unmittelbaren
Gefahr für die öffentliche Ordnung erforderlich sind oder unmittelbar dem
Schutz des Grundeigentümers selber dienen (BGE 106 Ib 339; 103 Ib 231). In Frage
kommen etwa Bauverbote wegen Lawinengefahr, Waldabstandsvorschriften aus feuerund
forstpolizeilichen Gründen oder Massnahmen zum Hochwasserschutz. Zu Letzterem:
Der Eintrag in der Hochwassergefahrenkarte nach § 22 WWG ist als rein behördenund
nicht direkt grundeigentümerverbindliche Massnahme von vornherein nicht entschädigungspflichtig.
Auch die Umsetzung kommt keiner materiellen Enteignung gleich, soweit
die erforderlichen Massnahmen der Gefahrenabwehr dienen und daher polizeilich
motiviert sind (so auch zutreffend umschrieben in BAUDIREKTION/GVZ, LEITFADEN).
94. Entschädigungspflichtig werden aber, soweit sie eine materielle Enteignung bewirken,
Anordnungen, die weiter gehen, als zur Abwendung der ernsthaften und unmittelbaren
Gefahr erforderlich ist. In diesem Sinne hat das Bundesgericht drei mögliche Ausnahmen
vom Grundsatz der Entschädigungslosigkeit von Eigentumsbeschränkungen polizeilicher
Natur im engeren Sinne vorbehalten, nämlich die Fälle eines nicht nur polizeilich, sondern
auch raumplanerisch bedingten Bauverbots und des Verbots einer bereits bestehenden
Nutzung (BGE 96 l 359) sowie den Fall, in welchem die Schaffung einer Schutzzone
eine Auszonung baureifen oder grob erschlossenen Landes bewirkt (vgl. BGE 105
Ia 338 E. 3d) oder einer solchen Auszonung gleichkommt (BGE 106 lb 336, 338 f.; VAL-
LENDER, Kommentar BV, 26 N 62; vgl. auch HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Rz. 2208
ff. und FRITZSCHE/BÖSCH/WIPF, S. 243 f.).

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95. Wie das Verwaltungsgericht in Präzisierung seiner früheren Rechtsprechung schon zu
§ 21 WWG entschieden hat, kommt dem Mindest-Gewässerabstand nicht nur wasserbaupolizeiliche
Funktion zu. Er dient vielmehr weiteren Interessen. Danach soll mit dem
Gewässerabstand neben den wasserbaupolizeilichen Anliegen auch eine klare Trennung
des Gewässerraums von den überbauten und überbaubaren Flächen, der Schutz der
Ufervegetation sowie eine ästhetisch ansprechende Erscheinung des Gewässers gewährleistet
werden. In diesem Sinne erfüllt der Gewässerabstand auch Funktionen der
Raumplanung, des Natur- und des Landschaftsschutzes (FRITZSCHE/BÖSCH/WIPF,
S. 794).
96. Nichts grundsätzlich anderes gilt für den Gewässerraum nach Art. 36a GSchG (vgl.
Abs. 1 der Bestimmung). Zwar gewährleistet der Gewässerraum auch den Schutz vor
Hochwasser; ein ausreichender Gewässerraum dient der Gefahrenprävention und ermöglicht
es, erforderliche Hochwasserschutzbauten wesentlich kostengünstiger zu erstellen.
Darüber hinaus steht aber der Gewässerraum dem Gewässer zur Verfügung und
gewährleistet damit dessen natürliche Funktionen: den Transport von Wasser und Geschiebe,
die Ausbildung einer naturnahen Strukturvielfalt in den aquatischen, amphibischen
und terrestrischen Lebensräumen, die Entwicklung standorttypischer Lebensgemeinschaften,
die dynamische Entwicklung des Gewässers und die Vernetzung der Lebensräume.
Er dient auch der Erholung der Bevölkerung und ist ein wichtiges Element
der Kulturlandschaft. Zudem verringert ein ausreichender Abstand der Bodennutzung
zum Gewässer den Eintrag von Nähr- und Schadstoffen (BAFU, ERLÄUTENDER BE-
RICHT, S. 10 f). Damit dient der Gewässerraum, soweit er über den Hochwasserschutz
hinausgeht, regelmässig verschiedenen, auch raumplanerischen Zwecken und nicht reiner
Gefahrenabwehr. Dies ist bei der Umsetzung der Gewässerräume und vor dem Hintergrund
möglicher Entschädigungsansprüche im Auge zu behalten.
Massnahmen der Richtplanung und der Sachplanung
97. Massnahmen der Richtplanung sind nicht direkt für die Grundeigentümer, sondern nur
für die Behörden verbindlich (vgl. etwa § 19 Abs. 1 PBG). Daher wird einem Grundeigentümer
nicht schon dadurch der Gebrauch seiner Sache untersagt oder besonders eingeschränkt.
Dasselbe trifft für Sachpläne des Bundes und der Kantone zu, da diese wie die
Richtplanung rein behördenverbindlich sind (FRITZSCHE/BÖSCH/WIPF, S. 102). Sie
beeinflussen die kantonale und kommunale Nutzungsplanung, welche erst den Grundeigentümer
verbindlich trifft. Erst dann stellt sich die Frage der materiellen Enteignung.
98. In diesem Sinne liefern etwa Gefahrenkarten wie zum Hochwasserschutz „nur" die Elemente
des rechtserheblichen Sachverhalts für die Anordnung der behördenverbindlichen
Richtpläne einerseits und der grundeigentümerverbindlichen Nutzungsbeschränkungen

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oder Nutzungsverbote (Nutzungsplan, Verweigerung Baubewilligung, Baubewilligung mit
Auflage) andererseits. Hingegen vermögen sie die Art der zu treffenden Massnahme in
keiner Weise zu präjudizieren. So können sich beispielsweise in einem erheblich lawinengefährdeten
Gebiet, das bereits überbaut ist, aus Gründen des Besitzstandsschutzes
und der Verhältnismässigkeit weitere Objektschutzmassnahmen oder Schutzbauten aufdrängen,
während in unüberbauten Gebieten Nutzungseinschränkungen gerechtfertigt
erscheinen. Was konkret zu tun ist, muss in einem Planungsverfahren unter Einbezug aller
relevanten Interessen (insbesondere in Berücksichtigung der Eigentumsgarantie und
der Verhältnismässigkeit) entschieden werden. Vorbehalten bleiben polizeiliche Verfügungen
innerhalb und ausserhalb eines Baubewilligungsverfahrens für Fälle, in denen
der Planungsentscheid noch aussteht oder keine Gefahrenkarten existieren (WALD-
MANN, S. 167).
99. Zwar kann sich der Wert eines Grundstücks bereits durch die Aufnahme in eine Gefahrenkarte
mindern. Diese Wertverminderung bleibt jedoch für die Frage einer Entschädigungspflicht
aus materieller Enteignung irrelevant, da diese Kartierung allein noch keinen
Eingriff in die Eigentumsrechte des Grundeigentümers bewirkt. Deshalb muss die allfällige
Wertverminderung auch bei der Höhe der Enteignungsentschädigung bei einem darauf
folgenden Wasserbauprojekt im Grundsatz unberücksichtigt bleiben.
100. Interessant dazu ist der bundesgerichtliche Entscheid zum Fall Glyssibach (BGer.
2C_461/2011 vom 9. November 2011). Die Vorinstanz hatte erwogen, wenn Land für ein
Gewässerschutzprojekt benützt werde, sei die Entschädigung in einem Zweistufenverfahren
zu bemessen: In einem ersten Schritt sei zu prüfen, ob die Differenz zwischen
Bauland- und Nichtbauland-Werten nach den Kriterien der materiellen Enteignung zu
entschädigen sei. Sodann sei in der anschliessenden formellen Enteignung nur der Wert
von Nicht-Bauland zu entschädigen. Die Zuweisung zur roten Zone (gemäss Hochwasserschutzkarte)
sei eine polizeiliche Massnahme im engeren Sinne, die der Grundeigentümer
entschädigungslos zu dulden habe. Da in der roten Zone schon aus faktischen
Gründen eine bauliche Nutzung nicht möglich sei, entfalle eine Entschädigung aus materieller
Enteignung. Geschuldet sei daher nur der Preis entsprechend der am Stichtag
noch möglichen Nutzung, d.h. der Nicht-Baulandpreis (Preis für Landwirtschaftsland).
101. Dass in der roten Zone eine bauliche Nutzung nicht möglich sei, hielt das Bundesgericht
zwar (mit ausführlichen Erwägungen) als zu undifferenziert. Doch das von der Vorinstanz
angewendete Zweistufenverfahren wurde im bundesgerichtlichen Verfahren nicht in Frage
gestellt. Das Bundesgericht hielt allerdings dazu fest, dass dieses Verfahren auf Fälle
zugeschnitten sei, wo mit zeitlichen Abständen zunächst eine Baubeschränkung auferlegt
und später das Grundstück formell enteignet werde. Sei die Baubeschränkung hingegen
nur eine planerische Vorwirkung des Werks, für welches formell enteignet werde,

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so handle es sich dabei um einen werkbedingten Nachteil, der bei der Bemessung der
Entschädigung für die formelle Enteignung ausser Acht zu bleiben habe. Bei der Bestimmung
des Verkehrswerts des formell enteigneten Grundstücks dürfe somit nicht berücksichtigt
werden, dass es im Zeitpunkt der formellen Enteignung bereits mit einer
Baubeschränkung belegt war.
102. Anderes würde gelten, wenn die Erstellung der Gefahrenkarten mit der Nutzungsplanung
verknüpft wäre, sodass sie über die Sachverhaltselemente hinaus auch bereits unmittelbar
anwendbare Nutzungsbeschränkungen enthielten. Dann wären die Gefahrenkarten
verfahrensrechtlich wie Nutzungspläne zu behandeln. Dasselbe würde dann auch mit
Bezug auf die Geltendmachung von Entschädigungsansprüchen aus materieller Enteignung
gelten (WALDMANN, S. 167).
B. Beschränkung der baulichen Nutzung eines Baugrundstücks
Beschränkungen ohne Ausnützungseinbusse
103. Bei der Festlegung des Gewässerraums stehen Massnahmen im Vordergrund, welche
im Sinne von § 15 HWSchV bzw. § 259 PBG (in der ergänzten Form gemäss Entwurf
§ 94 E-WsG) die für die Ausnützung massgebliche Grundfläche nicht verändern. Damit
soll insoweit an der heutigen Rechtslage nichts geändert werden. Denn bereits der wasserpolizeiliche
Gewässerabstand von 5 m (§ 21 WWG), Gewässerabstandslinien (§ 67
PBG) oder Baulinien für Fluss- oder Bachkorrektionen (§ 96 Abs. 2 lit. b PBG) bleiben für
das Mass der zulässigen Ausnützung unbeachtlich, da nur das Gewässer selbst ausser
Ansatz fällt (vgl. § 259 PBG). Daher bewirkt der Gewässerraum für sich selbst keine Reduktion
der zulässigen baulichen Dichte. Es gilt dies selbstredend auch für jene Baugebiete,
welche in einer Zone ohne Nutzungsziffern (Ausnützungs- oder Baumassenziffer)
liegen und sich die bauliche Dichte ausschliesslich nach den Abständen, Geschosszahlen
und Gebäudehöhen bestimmt.
104. Demzufolge sind Beschränkungen durch den Gewässerraum grundsätzlich entschädigungslos
hinzunehmen. Zwar mag die Bewegungsfreiheit in der Überbauung des restlichen
Areals eingeschränkt werden. In einer blossen Einschränkung der Gestaltungsfreiheit
kann aber keine materielle Enteignung liegen, wenn die vorhandene Nutzungsmöglichkeit
noch voll ausgeschöpft werden kann und eine vernünftige, der Lage und Umgebung
angepasste Überbauung realisierbar ist. Es fehlt dann schon an einem Schaden
(BGE 110 Ib 359 ff.).

41 | 52
105. Die Beschränkung liegt einzig – aber immerhin – darin, dass auf dem ausgeschiedenen
Bereich nach Massgabe von Art. 41c GSchV nur sehr beschränkt bauliche Massnahmen
und landwirtschaftliche Nutzungen zulässig sind, und sie manifestiert sich erst dann,
wenn nicht Ausnahmen (etwa im dicht überbauten Gebiet) erteilt werden können. Von
materieller Enteignung kann in der Regel also erst die Rede sein, wenn ein Baugrundstück
durch den Gewässerraum besonders belastet wird, d.h. vollständig oder zum
grössten Teil innerhalb dieses Raums liegt oder durch diesen derart zerschnitten wird,
dass darauf nicht mehr oder nicht mehr wirtschaftlich gebaut werden kann (vgl. BGE 95
I 461; 110 Ib 359 S. 362). Dazu Näheres im folgenden Abschnitt. Nur in einem solchen
Fall bewirkt bereits der Gewässerraum eine Entschädigungspflicht; ein konkretes Projekt
oder auch nur ein Vorprojekt für eine bauliche Massnahme, welche der Gewässerraum
sichert, muss nicht vorliegen.
Gewässerraum mit faktischer Ausnützungseinbusse
106. Der Gewässerraum liesse sich grundsätzlich auch mit einer Freihaltezone sichern (vgl.
§§ 39 und 61 PBG). Das würde aber, in Widerspruch zu § 15 f. HWSchV und zu § 259
PBG gemäss § 94 E-WsG zu einer Reduktion der zur Ausnützung massgeblichen
Grundfläche und damit zu einer Reduktion der zulässigen Geschossfläche führen (§ 259
PBG). Wie erwähnt, ist solches für die Festlegung des Gewässerraums nicht vorgesehen.
107. Nun ist aber auch denkbar, dass etwa eine Gewässerabstandslinie oder eine andere
Festlegung des Gewässerraums im Ergebnis zum selben Resultat führt, indem sich der
ausserhalb der Grenzlinie verbleibende Parzellenteil nicht mehr entsprechend der Bauund
Zonenordnung nutzen lässt bzw. das nach Zonenordnung zulässige Ausnützungsmass
gar nicht realisierbar ist. Es handelt sich in diesen Fällen um eine horizontale Abzonung
(durch Reduktion der überbaubaren Fläche), im Unterschied zur vertikalen Abzonung
(durch Herabsetzung der Ausnützungsziffer oder Reduktion der zulässigen Anzahl
Geschosse; vgl. HÄNNI, S. 598 f.). Bei beiden Arten von Abzonungen (vertikalen
oder horizontalen) sind für die Beantwortung der Frage, ob ein enteignungsgleicher Eingriff
vorliegt, die Auswirkungen des Verbots auf die ganze Liegenschaft (oder einer einheitlichen
Mehrheit von solchen) zu beurteilen (ZBl 1997/98 S. 182). Es wurde dies bereits
ausgeführt. Zu beurteilen ist also, welche Werteinbusse die Baubeschränkung auf
das Areal hat.
108. Dabei ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht allein die prozentuale
Wertverminderung massgebend, sondern es wird darauf abgestellt, ob auf der betroffenen
Parzelle eine bestimmungsgemässe, wirtschaftlich gute Nutzung weiterhin möglich
bleibt (ZBl 1997/98, S. 368 ff.; VR 2011.00001 und 2011.00004; HÄFELIN/MÜLLER/

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UHLMANN, Rz. 2188, auch zum Folgenden; FRITZSCHE/BÖSCH/WIPF, S. 242;). Als
wirtschaftlich sinnvoll werden dabei allgemein solche Nutzungen erachtet, die sich am
bisherigen Zustand orientieren; auf eine Rendite, wie sie bei bestmöglicher Verwertung
des Eigentums unter dem alten Rechtszustand möglich gewesen wäre, kommt es nicht
an (RIVA, S. 284). Auch lehnt es das Bundesgericht in konstanter Praxis ab, eine materielle
Enteignung ab einer bestimmten prozentualen Verminderung des Verkehrswerts zu
bejahen (VR.2011.00001; WALDMANN/HÄNNI, Art. 5 N. 63; Enrico RIVA, S. 274 f.;
KUTTLER, S. 197).
109. Im Allgemeinen erreichen Beschränkungen der realisierbaren Ausnützung nicht die Intensität
eines enteignungsgleichen Eingriffs (VR.2011.00001 E. 4.1). Einzelheiten ergeben
sich aus den folgenden Beispielen:
- Keine materielle Enteignung bedeutet nach einer „Faustregel“ des Bundesgerichts
ein Bauverbot, das nur den dritten Teil eines Grundstücks trifft (ZBl 1997/98, S. 368
ff.). So hat das Bundesgericht (BGE 112 Ib 507) weder in der Auszonung eines Viertels
einer Parzelle, noch darin, dass ein Grundstück zu einem Drittel mit einem Bauverbot
belegt worden ist, einen enteignungsgleichen Tatbestand erblickt. Es gelangte
zum Schluss, dass der Eigentümer seine Parzelle auch nach dem Eingriff in angemessener,
wirtschaftlich sinnvoller Weise nutzen könne (vgl. auch etwa ZBl 1984/85,
S. 366 E. 2b; BGE 93 I 338 E. 7). Das Bundesgericht sah auch in der Reduktion der
Ausnützungsziffer von 0,8 auf 0,6 (BGE 114 Ib 112, Trimmis GR) oder von 0,25 auf
0,07 (ZBl 1985/86 S. 211) keinen entschädigungspflichtigen Sachverhalt.
- In einem andern Fall (vgl. den bereits erwähnten BGE 110 Ib 359 ff.) hatten die vom
Bundesgericht bestellten Experten anhand einer Plan-Skizze dargelegt, dass das
Restgrundstück ohne Weiteres noch wirtschaftlich und planerisch sinnvoll überbaut
werden kann, und zwar derart, dass die für die betreffende Bauzone zulässige Ausnützung
(AZ 0,6) unter Berücksichtigung der geltenden Gebäude- und Grenzabstände
erreicht wird. Die zur Diskussion gestandene Baulinie hatte einzig zur Folge, dass
die Bewegungsfreiheit bei der Anordnung der Bauten etwas eingeschränkt wird. Eine
Entschädigung wurde nicht zugesprochen.
- Analog argumentierte das Bundesgericht in BGE 93 I 343, unter Bezugnahme auf
ein unveröffentlichtes Urteil vom 26. Januar 1966: In jenem Fall berührte die Baulinie
das bereits auf dem Grundstück stehende Wohnhaus nicht, sodass dem Beschwerdeführer
nicht nur der wichtigste Gebrauch des Grundstücks, das Bewohnen des
Hauses, erhalten blieb, sondern auch ein allfälliger Um- oder Ausbau des Hauses
möglich war. Mit dem Baubann belegt war nur etwas mehr als ein Drittel des Grundstücks,
und dieses Land konnte wie bisher weiter als Garten verwendet werden;

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ausgeschlossen war nur die Überbauung. Einen derart nach seinem Inhalt und Umfang
beschränkten Eingriff muss sich ein Grundeigentümer selbst dann ohne Entschädigung
gefallen lassen, wenn er definitiv ist, d.h. wenn die Baulinie in Kraft tritt
und auf unbestimmte Zeit gilt.
- Auch in BGE 97 I 632 ff., wo eine Reduktion des baulichen Nutzungsmasses auf einen
Drittel und eine geschätzte Wertverminderung von 20 % eingetreten war, wurde
keine materielle Enteignung angenommen. Die den Eigentümern verbleibenden Eigentumsbefugnisse
erschienen dem Bundesgericht immer noch als ausreichend.
Denn die Eigentümer könnten aus ihrem Land weiterhin einen beachtlichen wirtschaftlichen
Nutzen ziehen.
Das Bundesgericht präzisierte später, das letztgenannte Urteil sei nicht so zu verstehen,
dass im Sinne einer allgemeinen Richtlinie oder gar eines absoluten Grenzwerts bestimmt
worden wäre, der Ansatz von 20 % Wertverminderung sei entscheidend für die
Frage, ob eine materielle Enteignung vorliege oder nicht (BGE 111 Ib 257 E. 4a).
110. Für die Beurteilung der Eingriffsintensität ist im Einzelfall zu prüfen, welche Bezugsgrössen
die Intensität des Eingriffs am plausibelsten aufzuzeigen vermögen. So hat das Verwaltungsgericht
am 20. August 2009 auf eine Nutzflächenberechnung bezogen auf einzelne
Gebäude abgestellt (VR.2008.00001, E. 6.3.7; vom Bundesgericht diesbezüglich
bestätigt, Urteil 1C_487/2009 vom 10. August 2010, E.6). Die Berücksichtigung des Baulandverlusts
kann insbesondere bei nicht überbautem Land – mangels anderer Anknüpfungspunkte
– massgebender Indikator für die Beurteilung der Schwere des Eingriffs und
der damit einhergehenden wirtschaftlichen Einbusse sein. Ist das Land demgegenüber
bereits teilweise überbaut und wäre auf dem nun dem Gewässerraum zugewiesenen Bereich
eine weitere bauliche Nutzung möglich gewesen, liegt es auf der Hand, dass der
Baulandverlust – im Gegensatz zur anrechenbaren Geschossfläche – kein zuverlässiger
Indikator hinsichtlich der Schwere des Eingriffs ist. Es erweist sich dann als korrekt,
wenn die bestehende anrechenbare Geschossfläche des Grundstücks zuzüglich der vor
Festsetzung der Freihaltezone noch möglichen mit der Situation nach dem Stichtag verglichen
und der entsprechende Ausnützungsverlust zum Massstab genommen wird
(VR.2011.00004).
111. In Anlehnung an die bundesgerichtliche Praxis hat das Zürcher Verwaltungsgericht im
Fall von Auszonungen am Zürcher Burghölzlihügel einen Bauland- bzw. Ausnützungsverlust
von 40 % als entschädigungspflichtig erklärt (RB 1997 Nr. 118). Sodann hat das
Gericht in einer Kernzone einen Ausnützungsverlust von 35-45 % als entschädigungspflichtig
erkannt (VR.2000.0001). In einem andern Fall, wo es um die Reduktion der Baumasse
ging, lagen die Verhältnisse wie folgt: Die tiefere Baumassenziffer führte zu ei-

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nem Baumassenverlust von lediglich 15,8 % bzw. zu einem Nutzflächenverlust von nur
gerade 16 %. Darüber hinaus konnte mit dem Erstellen der weiterhin zulässigen Terrassenwohnungen
gemäss eigener Darstellung der Rekurrierenden eine Rendite von immerhin
noch 34,47 % erzielt werden. Damit war eine bestimmungsgemässe, wirtschaftlich
sinnvolle und gute Nutzung der Liegenschaft ohne Weiteres auch bei einer Baumassenziffer
von 1,6 m 3 /m 2 möglich (VR.2011.00001, bestätigt mit Urteil BGer.,
1C_349/2011 vom 9. Januar 2012, teilweise wiedergegeben in PBG aktuell 2012/2
S. 16; Gemeinde Stäfa).
112. Daher ist ein grundsätzlicher Unterschied zu jenen Teilbauverboten gegeben, die nicht in
Form von Plänen festgelegt werden, sondern mit unmittelbarer Wirkung für alle Grundstücke
gelten, wie etwa die gesetzlichen Grenz-, Gebäude-, Strassen- und Waldabstandsvorschriften,
und die als Inhaltsbestimmungen des Eigentums grundsätzlich entschädigungslos
hinzunehmen sind (vgl. zu diesen Abständen BGE 96 I 123; RIVA,
Kommentar RPG, Art. 5 Rz. 169 Fn 221). Somit gilt für einen allenfalls mit festen Masszahlen
umschriebenen Gewässerraum nichts anderes als für entsprechende planerische
Festlegungen.
Fazit
113. Wird die bauliche Grundstücksnutzung durch die Festlegung eines Gewässerraums eingeschränkt,
so wird darauf abgestellt, ob auf der betroffenen Parzelle eine bestimmungsgemässe,
wirtschaftlich gute Nutzung weiterhin möglich bleibt. Feste Masszahlen für die
entschädigungsauslösende Nutzungseinbusse hat das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung
stets abgelehnt, sodass im Einzelfall zu entscheiden ist, wobei die vorn erwähnten
Präjudizien immerhin gewisse Anhaltspunkte liefern. Im Einzelfall ergibt sich
ebenso, welche Bezugsgrössen die Intensität des Eingriffs am plausibelsten aufzuzeigen
vermögen. Bei unüberbauten Grundstücken wird mangels sinnvoller anderer Anknüpfungspunkte
auf den Baulandverlust abzustellen sein, bei mindestens teilweise überbauten
Grundstücke eher auf den Verlust an nutzbarer Geschossfläche (Nutzungseinbusse).
C. Vollständige Unüberbaubarkeit eines Baugrundstücks
Notwendige Gesamtbetrachtung
114. Hier sind die Fälle zu beurteilen, bei denen der Gewässerraum zu einer vollständigen
Unüberbaubarkeit führt, d.h. ein in der Bauzone gelegenes Grundstück (oder eine zusammenhängende
Mehrheit davon) als Folge des Gewässerraums (unabhängig der Art
seiner Festsetzung) nicht mehr baulich nutzbar ist. Hier ist davon auszugehen, dass der

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Wert des Eigentums nicht nur vom Gebrauch abhängt, den man davon bereits macht;
wertvermindernd sind auch jene Nutzungsmöglichkeiten, die im Eigentum vorläufig nur
schlummern, aber in naher Zukunft verwirklicht werden könnten. Eigentumsbeschränkungen
treffen als Folge der Bestandesgarantie kaum je den gegenwärtigen Gebrauch,
sondern heben in der Regel einen Teil der künftigen Verwendungsmöglichkeiten
auf (RIVA, Kommentar RPG, Art. 5 Rz. 131).
115. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss die vom Grundeigentümer behauptete
bessere Nutzung tatsächlich und rechtlich möglich gewesen sein (BGE 118
Ib 38, 41). Dies wird im Allgemeinen angenommen, wenn es um erschlossenes und nach
der betreffenden Nutzungsplanung sofort überbaubares Land geht (vgl. etwa BGE 131
II 72; VALLENDER, Kommentar BV, Art. 26 N 70). Es bedarf dies einer Gesamtbetrachtung
der Überbauungsmöglichkeiten vor und nach der eigentumsbeschränkenden Massnahme
(vgl. dazu etwa ZBl 1997/98, S. 370).
Massgebende Gesichtspunkte
116. Bei der Beurteilung der Frage, ob ein Grundstück sehr wahrscheinlich in naher Zukunft
besser hätte genutzt werden können, sind nach der Rechtsprechung alle rechtlichen und
tatsächlichen Gegebenheiten zu berücksichtigen, welche die Überbauungschance beeinflussen
können. Dazu gehören das im fraglichen Zeitpunkt geltende Bundesrecht sowie
die kantonalen und kommunalen Bauvorschriften, der Stand der kommunalen und kantonalen
Planung, die Lage und Beschaffenheit des Grundstücks, die Erschliessungsverhältnisse
und die bauliche Entwicklung in der Umgebung. Diese verschiedenen Faktoren
sind zu gewichten. Dabei ist in erster Linie auf die rechtlichen Gegebenheiten abzustellen.
Nur wo das Bauen rechtlich zulässig, tatsachlich möglich sowie nach den Umstanden
mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft zu erwarten gewesen wäre, wird
eine Entschädigungspflicht ausgelöst.
117. Entsprechend diesen Vorgaben muss also das Grundstück sofort überbaubar sein. Als
Gründe, die gegen die Überbauung eines Grundstückes in naher Zukunft sprechen,
nannte das Bundesgericht beispielsweise das Erfordernis einer Ausnahmebewilligung,
einer Änderung in der Zonenplanung, eines Erschliessungs-, Quartier- oder Gestaltungsplans
(BGE 113 Ib 133 ff.) oder weit gehender Erschliessungsarbeiten (BGE 112 Ib 109;
109 Ib 13 f.; Fritzsche/Bösch/Wipf, S. 240). Auch bei einem Grundstück, das weitgehend
im Waldabstandsbereich liegt, ist in absehbarer Zeit nicht mit einer Überbauung zu rechnen
(VR.2001.00003). Subjektive Kriterien wie namentlich die Bauabsichten des Grundeigentümers
spielen grundsätzlich keine Rolle (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, N 2182
mit Hinweisen auf Entscheide des Bundesgerichts).

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118. Zur Erschliessung gehören die in § 236 Abs. 1 PBG genannten Elemente, nämlich die
genügende Zufahrt, die Wasser- und Energieversorgung sowie die einwandfreie Behandlung
von Abwassern, Abfällen und Altlasten. Zu beantworten ist also die Frage, ob
der betroffene Grundeigentümer am Stichtag in der Lage war, das Grundstück in rechtlicher
und tatsächlicher Hinsicht aus eigener Kraft zu erschliessen bzw. ob eine solche
Erschliessung nach § 321 PBG mit Nebenbestimmungen zu einer Baubewilligung hätte
gesichert werden können (VB.2005. 00005). Für den Fall, dass diese Frage zu bejahen
ist, muss auch die objektive Realisierungswahrscheinlichkeit einer solchen Überbauung
beurteilt werden, unter Berücksichtigung der Nachfrage nach Bauland in der entsprechenden
Zone (vgl. Urteil BGer. 1A.263/2004 vom 24. Oktober 2005).
119. Die fehlende Erschliessung führt allerdings ausnahmsweise zu keiner Verweigerung der
Entschädigung, wenn eine Gemeinde ihrer Erschliessungspflicht (vgl. Art. 19 Abs. 2 und
3 RPG) nicht nachkommt, obwohl sie selber das Grundstück einer bundesrechtskonformen
Bauzone zugeteilt hat. Verhält es sich so, kann einem Grundeigentümer die fehlende
Realisierungswahrscheinlichkeit nicht vorgeworfen werden (BGE 131 II 72;
FRITZSCHE/BÖSCH/WIPF, S. 239 f.).
120. In planerischer Hinsicht kann wie erwähnt etwa eine Quartierplanpflicht der Möglichkeit
entgegenstehen, ein für sich allein betrachtet erschlossenes Grundstück in naher Zukunft
aus eigener Kraft zu überbauen. Dabei ist aber in jedem Einzelfall anhand der konkreten
Umstände zu prüfen, ob die Pflicht zu Erarbeitung eines Quartierplanes als rechtliches
Hindernis angesehen werden muss, welches die Überbauung in naher Zukunft
ausschliesst (vgl. VR.2003.00002). So kennt die Praxis Fälle, in denen die Realisierungswahrscheinlichkeit
trotz einem hängigen Quartierplanverfahren bejaht wurde (vgl.
etwa BGE 131 II 151; WALDMANN/HÄNNI, Art. 5 N 43).
Fazit
121. Soweit nicht ohnehin eine Entschädigungspflicht entfällt (vorn Ziffer 93 ff.) gilt zusammenfassend:
Führt die Festlegung des Gewässerraums dazu, dass ein Grundstück (oder
mehrere, eine planerische Einheit bildende Grundstücke desselben Eigentümers) unüberbaubar
wird (bzw. werden), ist eine materielle Enteignung und damit eine Entschädigungspflicht
anzunehmen, wenn eine Überbauung in naher Zukunft faktisch und rechtlich
möglich gewesen wäre. Das Fehlen einer Erschliessung oder die Notwendigkeit eines
Quartierplanes kann die Annahme der Überbaubarkeit in naher Zukunft zerstören.

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D. Beschränkung der landwirtschaftlichen Nutzung
122. Nun ist noch zu klären, ob die Festlegung des Gewässerraumes zur Entschädigungsfolge
führt, wenn (ausserhalb der Bauzone) ein ausschliesslich landwirtschaftlich genutztes
und nutzbares Grundstück oder eine Mehrheit solcher Grundstücke von der Festsetzung
eines Gewässerraums betroffen ist. Dabei ist zwischen eingedolten und nicht eingedolten
Gewässern zu unterscheiden.
Bei eingedolten Gewässern
123. Unter Vorbehalt von überwiegenden entgegenstehenden Interessen können die Kantone
auf die Ausscheidung des Gewässerraums bei eingedolten Gewässern verzichten, da
ohne ein konkretes Projekt in vielen Fällen unklar ist, wo der Gewässerlauf bei einer allfälligen
zukünftigen Ausdolung angelegt wird. Überwiegende Interessen, die eine Festlegung
des Gewässerraums bei eingedolten Gewässern erfordern, sind insbesondere Interessen
des Hochwasserschutzes sowie der Schutz vor Verbauung mit im Gewässerraum
unzulässigen Anlagen (dazu zählen auch landwirtschaftliche Güterwege). Die Möglichkeit,
auf die Festlegung des Gewässerraums bei eingedolten Gewässern zu verzichten,
ändert nichts am grundsätzlichen Verbot von Eindolungen und Überdeckungen und den
Voraussetzungen, unter denen solche ausnahmsweise bewilligt werden können (Art. 38
GSchG; BAFU, ERLÄUTENDER BERICHT, S. 12).
124. Art. 41c Abs. 3 und 4 GSchV, welche einschränkende Vorschriften über die landwirtschaftliche
Nutzung von Grundstücken im Gewässerraum enthalten, gelten im Bereich
eingedolter Gewässer nicht. Dies hält Art. 41c Abs. 6 lit. b GSchV ausdrücklich fest.
Nach Art. 36a Abs. 3 Satz 1 GSchG haben zwar die Kantone dafür zu sorgen, dass der
Gewässerraum extensiv gestaltet und bewirtschaftet wird. Indessen war es dem Bundesrat
nicht verwehrt, eine Differenzierung vorzunehmen zwischen dem Gewässerraum offener
Gewässer, wo einzig die extensive Gestaltung und Bewirtschaftung zugelassen ist,
und dem Gewässerraum eingedolter Gewässer, wo diese Einschränkung nicht gilt. Die
landwirtschaftlichen Nutzungsbeschränkungen gelten demnach nur im Gewässerraum
offener Oberflächengewässer. § 15d Abs. 3 HWSchV bewirkt somit keine Beschränkung
der landwirtschaftlichen Nutzung von Grundstücken im Bereich eingedolter Gewässer
(AN.2012.00001, E. 4.3).
Insoweit stellt sich die Frage der materiellen Enteignung von vornherein nicht. Aber auch
bei offenen Gewässern kann von einer solchen nicht die Rede sein:

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Bei offenen Gewässern
125. Art. 41c GSchV regelt in den Absätzen 3 und 4 die landwirtschaftliche Bewirtschaftung
des Gewässerraums. Danach dürfen im Gewässerraum kein Dünger und keine Pflanzenschutzmittel
ausgebracht werden, wobei Einzelstockbehandlungen von Problempflanzen
ausserhalb eines 3 m breiten Streifens entlang des Gewässers vom Verbot
ausgenommen sind. Der Gewässerraum darf landwirtschaftlich genutzt werden, sofern
er gemäss den Anforderungen der DZV als Streuefläche, Hecke, Feld- und Ufergehölz,
extensiv genutzte Wiese, extensiv genutzte Weide oder Waldweide bewirtschaftet wird.
126. Die landwirtschaftliche Nutzung entlang von offenen Gewässern ist bereits durch die allgemeinen
Sorgfaltspflichten des GSchG und die spezifischen Anforderungen dieses Gesetzes
an die Landwirtschaft sowie die Abstandsvorschriften für die Verwendung von
Düngern und Pflanzenschutzmitteln der ChemRRV und durch Art. 21 NHG (Schutz der
Ufervegetation) eingeschränkt, was die zusätzlich durch den Gewässerraum bewirkten
Erschwernisse relativiert. Im Übrigen gelten die genutzten Flächen des Gewässerraums
als ökologische Ausgleichsflächen (Art. 68 Abs. 5 GSchG), für welche Beiträge nach
Art. 40 ff. DZV gewährt werden (RRB Nr. 420/2012). Aus diesem Grunde wurde das
landwirtschaftliche Bundesbudget um 20 Millionen Franken aufgestockt, da die extensive
Bewirtschaftungsform zu einem Mehraufwand an Direktzahlungen an die Landwirte führt
(vgl. VLP-ASPAN, INFORAUM, März Nr. 2/12, S. 6).
127. Damit werden die sich aus der Nutzungsbeschränkung ergebenden Nachteile weitgehend
abgegolten. Es ist sodann darauf hinzuweisen, dass sich meist alternative Nutzungsformen
finden lassen und von materieller Enteignung auch deshalb nicht gesprochen
werden kann (vgl. BGE 106 Ib 335; RIVA, Kommentar RPG, Art. 5 Rz. 172;
WALDMANN/HÄNNI, Art. 5 N 72). Auch ist im Normalfall ein landwirtschaftliches Grundstück
oder ein landwirtschaftlicher Betrieb wesentlich grösser als die durch den Gewässerraum
beanspruchte und in der Nutzung beschränkte Fläche. Daher verbleibt dem Eigentümer,
vielleicht von extremen Einzelfällen abgesehen, trotz Gewässerraum stets eine
wirtschaftlich vertretbare landwirtschaftliche Nutzung. Von einer besonders starken
Einschränkung oder von einem Sonderopfer im Sinne der Rechtsprechung zur materiellen
Enteignung kann im Normalfall nicht die Rede sein. Dies auch dann nicht, wenn für
die Milchwirtschaft im Unterschied zum Ackerbau eine zusätzliche Beschränkung erfolgen
sollte, indem das Vieh nicht im Gewässerraum weiden darf.
128. Auch bauliche Nutzungen ausserhalb der Bauzone erreichen in der Regel die Schwelle
des enteignungsgleichen Eingriffes nicht. Dies gilt nicht nur für die Errichtung zonenwidriger
Anlagen, sondern auch für die Erstellung von landwirtschaftlichen Wohn- und Öko-

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nomiegebäuden, da die Bauherrschaft sehr oft über alternative Standorte verfügt
(WALDMANN/HÄNNI, Art. 5 N 71).
VII. Hinweise zur Höhe der Entschädigung
A. Anspruch auf volle Entschädigung
129. Eigentumsbeschränkungen, die einer Enteignung gleichkommen, geben Anspruch auf
volle Entschädigung. Dies hat zwar der Gesetzgeber im Unterschied zur formellen Enteignung
nicht ausdrücklich festgeschrieben. Die Praxis wendet allerdings die für die formelle
Enteignung geltenden Regeln auch auf Fälle materieller Enteignung an, soweit eine
für beide Rechtsinstitute vergleichbare Fragestellung vorliegt. Volle Entschädigung
bedeutet, dass der Anspruchsberechtigte vermögensmässig so zu stellen ist, wie wenn
der enteignungsgleiche Eingriff unterblieben wäre. Zu entschädigen ist demzufolge der
Minderwert der betroffenen Eigentumsposition. Nach dem „Alles-oder-nichts-Prinzip“ ist
eine Entschädigung nur geschuldet, wenn eine materielle Enteignung vorliegt. Erreicht
der Eigentumseingriff nicht die Intensität einer materiellen Enteignung, so ist nicht eine
reduzierte Entschädigung, sondern gar keine geschuldet (FRITZSCHE/BÖSCH/WIPF,
S. 251). Zu entschädigen sind ferner die Inkonvenienzen, also jene vermögenswerten
Nachteile, die der Eigentümer oder die Eigentümerin neben dem Minderwert erleidet
(RIVA, Kommentar RPG, Art. 5 Rz 185 ff.).
130. Der Minderwert ist die Differenz der Verkehrswerte, welche die betroffenen Grundstücke
ohne den planerischen Eingriff (also im hier gegebenen Zusammenhang ohne die Festlegung
des Gewässerraums) und mit ihm erleidet (BGE 102 Ib 273). Bei landwirtschaftlichen
Grundstücken, die dem BGBB unterstehen (Art. 2 BGBB), richtet sich die Entschädigung
nach dem landwirtschaftlichen Ertragswert.
B. Berechnungsmethoden
Verkehrswert
131. Der Verkehrswert ist der Preis, der im gewöhnlichen Geschäftsverkehr für das Objekt
(am Stichtag) mutmasslich hätte erzielt werden können (FRITZSCHE/BÖSCH/WIPF,
S. 251, auch zum Folgenden). Die Verkehrswertschätzung von Grundstücken bedient
sich – wenn möglich – der Vergleichsmethode. Diese leitet den massgebenden Landwert
aus tatsächlich bezahlten Preisen für möglichst nahe gelegene, ähnliche und zur Zeit
des Stichtags gehandelte Grundstücke ab (BEZ 2006 Nr. 35). Sind in einer Gemeinde

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nicht genügend Vergleichspreise verfügbar, so sind Preise von vergleichbaren Liegenschaften
in Nachbargemeinden beizuziehen (ZBl 1998, S. 141 f.). Nur wenn keine Vergleichspreise
vorliegen, kann die Entschädigung auf Grund der Lage und Erschliessung
frei bestimmt werden (BGE 114 Ib 295 f.).
Landwirtschaftlicher Ertragswert
132. Als landwirtschaftlicher Ertragswert gilt das Kapital, für das der Zins (Landgutsrente),
zum mittleren Satz für erste Hypotheken, bei landesüblicher Bewirtschaftung im Mittel
mehrerer Jahre aus dem landwirtschaftlichen Gewerbe oder Grundstück erzielt werden
kann (Art. 1 Abs. 1 VBB). Art. 2 Abs. 1 VBB verweist auf die „Anleitung für die Schätzung
des landwirtschaftlichen Ertragswertes“ im Anhang 1 zur VBB (nicht in der amtlichen
Sammlung). Die in dieser Anleitung des Bundesrates vom 26. November 2003, in Kraft
seit 1. Februar 2004, enthaltenen Normen und Ansätze sind für die Schätzungsbehörden
und Schätzungsexperten verbindlich (Art. 2 Abs. 2 VBB). Gemäss der Anleitung werden
die einzelnen Betriebsbestandteile (Land, Gebäude, Wald etc.) separat bewertet. Den
einzelnen Ertragswertansätzen sind Buchhaltungsergebnisse sowie eine Prognose und
eine Trendschätzung zugrunde gelegt. Die Ertragswertansätze sind zudem je nach Verkehrslage
von Wohnhaus und Betrieb (Ökonomiegebäude, Boden) abgestuft. Bei den
Betrieben des produzierenden Gartenbaus, den Obst- und Beerenproduktionsbetrieben,
den Gemüsebaubetrieben sowie den Sömmerungsbetrieben wird für die Bewertung der
Spezialgebäude anstelle der Verkehrslage das Absatzpotential beurteilt.
C. Weitere Fragen
Bemessungszeitpunkt
133. Die Entschädigung bemisst sich nach dem Minderwert, wie er im Zeitpunkt des Inkrafttretens
der Planung entstanden ist (BGE 93 I 130 E. 7; vgl. ausdrücklich § 183 bis Abs. 3
EG ZGB). Beurteilungszeitpunkt (entscheidend für die Frage, ob eine materielle Enteignung
vorliegt) und Bemessungszeitpunkt (dies aestimandi) fallen also zusammen. Um
den Anspruch auf volle Entschädigung auch in Zeiten zu gewährleisten, da die Landpreise
erheblich steigen, ist allenfalls ein Ausgleich geboten, wenn das Gemeinwesen den
Entschädigungsanspruch bestreitet und das Gerichtsverfahren lange dauert (RIVA,
Kommentar RPG, Art. 5 Rz. 195 und Fn 272).

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Gläubiger und Schuldner
134. Der Entschädigungsanspruch steht dem jeweiligen Eigentümer oder der Eigentümerin
von Grundstücken zu, die von einer enteignungsgleichen Massnahme betroffen sind.
Wird das Eigentum übertragen und ist eine Entschädigung noch nicht geltend gemacht
bzw. bezahlt worden, geht der Anspruch, auch ohne ausdrückliche Abtretung, auf den
neuen Eigentümer über. Weil über den Entschädigungsanspruch frei verfügt werden
kann, können die Parteien auch vereinbaren, dass der Entschädigungsanspruch beim
Veräusserer verbleibt und von diesem geltend gemacht wird (RIVA, Kommentar RPG,
Art. 5, Rz 196).
135. Wie bereits ausgeführt, bewirken die vom Bundesrat erlassenen Schranken gemäss den
Übergangsbestimmungen zur GSchV (Uferstreifen) keine Entschädigungspflicht des
Bundes aus materieller Enteignung. Somit ist die Frage nach dem Schuldner ausschliesslich
bezüglich des Gewässerraums zu beantworten, den die Kantone nach Anhörung
der betroffenen Kreise festzulegen haben.
136. Schuldner einer Entschädigung aus materieller Enteignung ist dasjenige Gemeinwesen,
das die Nutzungsbeschränkung eigentümerverbindlich anordnet, d. h. das für die Planung
zuständige Gemeinwesen, und zwar ungeachtet der Tatsache, dass sich der Planungsauftrag
aus Bundesrecht ergibt (WALDMANN/HÄNNI, Art. 5 N 92). Denn die Kantone
legen ja erst die Begrenzung der überbaubaren Fläche fest, aus welcher sich allenfalls
eine Entschädigungsfolge ergibt (vgl. BGE 105 Ia 338 f. E. 3 e).
137. Dies bedeutet für den Gewässerraum, dass eine allfällige Entschädigungspflicht die Kantone
trifft. Zwar enthält das Bundesrecht hinsichtlich der Breite des Gewässerraums Vorgaben
im Sinne von Minimalanforderungen (Art. 41a und 41b GSchV) und legt abschliessend
fest, welche Bauten und Anlagen im Gewässerraum zulässig sind (Art. 41c).
Das ändert jedoch nichts am Umstand, dass die Festlegung des Gewässerraums (und
damit die eigentumsbeschränkende planerische Massnahme) durch die Kantone erfolgt.
Erst durch diese planerische Umsetzung erfährt der Gewässerraum seine Begrenzung.
Damit ergibt sich ein Unterschied zu den Mooren und Moorlandschaften gesamtschweizerischer
Bedeutung, die nach Art. 78 Abs. 5 BV bundesrechtlichen Schutz geniessen.
Diese Verfassungsbestimmung ist grundsätzlich unmittelbar eigentümerverbindlich. Sie
wird durch Art. 18a Abs. 1 in Verbindung mit Art. 23a NHG konkretisiert, wonach der
Bundesrat die Biotope von nationaler Bedeutung bezeichnet. Er bestimmt die Lage dieser
Biotope und legt die Schutzziele fest. Gemäss Art. 23c Abs. 2 NHG sorgen die Kantone
für die Konkretisierung und Durchsetzung der Schutzziele. Damit können allfällige
kantonale und kommunale Planungsmassnahmen nur konkretisieren, was sich bereits
aus der Verfassung ergibt (WALDMANN/HÄNNI, Art. 5 N 92).

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138. Da im Kanton Zürich die Festlegung des Gewässerraums durch den Kanton selbst erfolgen
soll, verbleibt die allfällige Entschädigungspflicht bei ihm. Wären dagegen die Gemeinden
für die Festlegung des Gewässerraums zuständig, hätten sie trotz der in diesem
Fall unverzichtbaren kantonalen Genehmigungspflicht die Kosten allfälliger Entschädigungen
zu übernehmen.
Fristen und Verjährung
139. Der Betroffene hat seine Ansprüche innert zehn Jahren seit dem Inkrafttreten der Eigentumsbeschränkung
dem Gemeinwesen schriftlich anzumelden (Art. 183 ter Abs. 1 EG
ZGB). Die Erklärung muss unverständlich zum Ausdruck bringen, dass eine Vergütung
für den planerischen Eingriff verlangt wird. Werden die Ansprüche ganz oder teilweise
bestritten, so hat das Gemeinwesen das in den §§ 32 ff. des Gesetzes über die Abtretung
von Privatrechten vorgesehene Verfahren einzuleiten (vgl. dazu FRITZSCHE/
BÖSCH/WIPF, S. 247 ff.). Nach § 183 ter Abs. 3 EG ZGB ist das Gemeinwesen auch von
sich aus jederzeit berechtigt, das Nichtbestehen einer Entschädigungspflicht oder die
Höhe der Entschädigung von sich aus feststellen zu lassen. Die Entschädigung wird zum
jeweiligen Zinsfuss der Zürcher Kantonalbank für bestehende erste Hypotheken auf
Wohnliegenschaften von dem Zeitpunkt an verzinst, in dem der Berechtigte sie geltend
macht (§ 183 bis Abs. 3 EG ZGB).
140. Hat das Gemeinwesen Entschädigungen geleistet, können diese innert fünf Jahren nach
ihrer Ausrichtung ganz oder teilweise zurückverlangt werden, wenn die Eigentumsbeschränkung
nachträglich wesentlich gemildert oder beseitigt wird. Bei Handänderungen
geht die Rückerstattungspflicht auf den neuen Eigentümer über (Art. 183 quater
Abs. 1 Satz 2 EG ZGB). Hierzu ist zu bemerken, dass planerische Massnahmen aus
Gründen der Rechtsgleichheit und der Rechtssicherheit nicht beliebig, sondern nur bei
wesentlich veränderten Verhältnissen wiedererwogen bzw. aufgehoben oder abgeändert
werden können (vgl. zur Planbeständigkeit FRITZSCHE/BÖSCH/WIPF, S. 99).
______________________
Feldmeilen, 3. Dezember 2012
lic. iur. Christoph Fritzsche