Die Anordnung von Rufbereitschaft als mitbestimmungs - rehmnetz.de

Dr. Wilhelm Wahlers, Bonn
Die Anordnung von Rufbereitschaft als mitbestimmungspflichtige
Maßnahme
des Arbeitgebers außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit an 5 SIMAP-Urteil vom 3.10.2000 – C – 303/98 – Slg. I-7963 = ZTR 2000, 564 ff.
einer dem Arbeitgeber anzuzeigenden Stelle 1 zur RL 93/104/EG (ersetzt durch die RL 2003/88/EG) sowie Urteil vom
aufhalten, um
9.9.2003 – C – 151/02 (Jaeger), Slg. I-8389 = ZTR 2003, 501 ff. Rn. 51.
auf Abruf 2 die Arbeit aufzunehmen (§ 7 Abs. 4 TVöD/TV- 6 Urteil vom 25.10.1979 – 2 C 7.78 – BVerwGE 59, 45 ff., 46 f. sowie Beschlüsse
L). 3 Arbeitszeitrechtlich ist die Rufbereitschaft keine Arbeitszeit,
sondern Ruhezeit. 4 26.4.1988–6P19.86–PersV1988, 531 = PersR 1988, 186 und vom 2.9.1988
vom 1.6.1987 – 6 P 8.85 – 232 (LS), 255 = PersR 1987, 244 = ZBR 1987, 346;
. Das haben übereinstimmend
– 6 P 23.86 – ZfPR 1989, 44.
ÜBERSICHT
1 Die Anzeigepflicht entfällt, wenn der Beschäftigte verpflichtet ist, auf
Anordnung des Arbeitgebers außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit ein
auf Empfang geschaltetes Funktelefon mitzuführen, um auf telefonischen
Anruf Arbeit zu leisten, die auch darin bestehen kann, dass er über dieses
Funktelefon das Notwendige veranlasst,wenndiesnachArtdergeschuldeten
Tätigkeit möglich ist (BAG, Urteil vom 29.6.2000 – 6 AZR 900/98 –
1. Vorbemerkung
BAGE 95, 210 = ZTR 2001, 129).
2. Die Rechtsprechung von BAG und BVerwG
2 Ein „Abruf zur Arbeit“ liegt nicht vor, wenn der Beschäftigte im Anschluss an
die regelmäßige Arbeitszeit dienstplanmäßig zur Rufbereitschaft eingeteilt ist
2.1.1 Rufbereitschaft als arbeitszeitrechtliche Ruhezeit
2.1.2 Rufbereitschaft als mitbestimmungspflichtige Maßnahme
2.1 Die Rechtsprechung des BVerwG zur Rufbereitschaft
an die Beendigung der regelmäßigen Arbeitszeit anordnet, weil der „Abruf
zur Arbeit“ denknotwendig voraussetzt, dass er außerhalb der regelmäßigen
Arbeitszeit in der Rufbereitschaft erfolgt. Arbeiten, die im Voraus und damit
und der Arbeitgeber die Fortsetzung der Arbeit im unmittelbaren Anschluss
nach Maßgabe landesrechtlicher Regelungen innerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit angeordnet werden, erfüllen diese
Voraussetzungen nicht, vielmehr werden in einem solchen Fall Überstunden
2.1.2.1 zur Regelung im Nds. LPVG
angeordnet (BAG, Urteil vom 26.11.1992 – 6 AZR 455/91 – BAGE 72, 26 = ZTR
2.1.2.2 zur Regelung im HessPersVG
1993, 202). Zur Abgrenzung zwischen Arbeit auf Abruf gem. § 12 Abs. 1 Satz 2
TzBfG und Überstunden vgl. BAG, Urteil vom 7.12.2005 – 5 AZR 535/04 – ZTR
2.1.2.3 zur Regelung im HmbPersVG
2006, 328 = SAE 2007, 65 sowie dazu Feuerhorn, SAE 2007, 59 ff., 61.
2.2 Die Rechtsprechung des BVerwG zur Mitbestimmungspflichtigkeit
3 Für das Bundesbeamtenrecht vgl. § 73 BBG (= § 87 BBG a. F.), wonach der Bebarer
der Anordnung von Überstunden
amte angewiesen werden kann, sich während der dienstfreien Zeit in erreich-
Nähe des Dienstortes aufzuhalten, wenn besondere dienstliche Verhältnisse
es dringend erfordern, sowie §§ 2 Nr. 11 (Begriffsbestimmung) und 12
2.3 Die Rechtsprechung des BAG zur Rufbereitschaft
2.3.1 Betriebsverfassungsrechtlicher Begriff der Arbeitszeit? (Rufbereitschaft) der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamtinnen und
Beamten des Bundes (Arbeitszeitverordnung – AZV) vom 23.2.2006 (BGBl. I
3. Folgerungen
S.427), geändert durch VO vom 13.8.2008 (BGBl. I S. 1684). Die Rufbereitschaft
wird dabei nicht als „Dienst in Bereitschaft“ und damit Arbeitszeit i. S des §87
BBG, sondern als Anweisung gem. § 87 BBG a. F. verstanden (VG Wiesbaden,
Urteil vom 18.6.1998 – 8 E 929/93 (V) – NVwZ-RR 1999, 597 unter Bezugnahme
auf BVerwG, Urteil vom 12.12.1979 – 6 C 96.76 – BVerwGE 59, 176. Vgl.
1. Vorbemerkung
auch Battis, Bundesbeamtengesetz, Kommentar, 4. Aufl. 2009, § 87 Rn. 10.
Rufbereitschaft leisten Beschäftigte, die sich auf Anordnung 4 So ausdrücklich § 12 Satz 1 AZV.
sowohl der EuGH 5 als auch das BVerwG 6 und das BAG 7 7 Beschlüsse vom 21.12.1982 – 1 ABR 14/81 – BAGE 41, 200; 29.2.2000 –
1 ABR 15/99 – ZTR 2000, 524 und vom 23.1.2001 – 1 ABR 36/00 – ZTR 2001,
379 = PersR 2001, 50; Urteile vom 28.1.2004 – 5 AZR 530/02 – BAGE 109,
254 ff., 260 und vom 16.3.2004 – 9 AZR 73/03 – BAGE 110, 60 ff., 65.
festgestellt; es ergibt sich im Übrigen aus dem ArbZG.
Unstreitig ist ebenso, dass eine Heranziehung zur Arbeit
während einer Rufbereitschaft nicht eine Unterform der
Rufbereitschaft, sondern volle Arbeitszeit ist. 8 8 Vgl. insoweit die in Fn. 6 und 7 angeführten Entscheidungen des BAG und
des BVerwG; s. ferner § 5 Abs. 3, § 7 Abs. 2 Nr. 1 ArbZG.
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341

AUFSÄTZE
Wahlers, Die Anordnung der Rufbereitschaft als mitbestimmungspflichtige Maßnahme
Unterschiedlich dagegen wird die Frage beurteilt, ob und
unter welchen Voraussetzungen die Anordnung einer Rufbereitschaft
der Mitbestimmung des Personalrats unterliegt. Da
das BPersVG sowie die Mehrzahl der Landespersonalvertretungsgesetze
insoweit keinen entsprechenden spezifischen
Mitbestimmungstatbestand ausweisen 9 , muss anhand der allgemeinen
Mitbestimmungsregelungen geprüft werden, ob die
Anordnung der Rufbereitschaft von einem der allgemeinen
Mitbestimmungstatbestände erfasst wird. Die Rechtsprechung
hat darauf bisher keine einheitliche Antwort gefunden: Das
BVerwG verneint bisher ein Mitbestimmungsrecht, weil die
Rufbereitschaft keine Arbeitszeit sei, die Anordnung folglich
noch nicht zugleich auch die Anordnung zur Aufnahme der
Arbeit i. S. des § 75 Abs. 3 Nr. 1 BPersVG und der entsprechenden
landesrechtlichen Regelungen betreffe. Das BAG dagegen
geht davon aus, dass unabhängig von der arbeitszeit- oder
vergütungsrechtlichen Bewertung die Arbeit während des
Dienstes prägend für die mitbestimmungsrechtliche Einordnung
sei und der Zweck der Mitbestimmung, die Berücksichtigung
der Interessen der Arbeitnehmer an der Lage ihrer
Arbeitszeit und zur freien Gestaltung ihres Privatlebens und
damit der Schutz der Lebensqualität die betriebs- (personalvertretungs-)rechtliche
Gleichstellung von Rufbereitschaft
und Arbeitszeit rechtfertigt (vgl. dazu näher unter 2.1 und
2.3). Auch im Schrifttum werden gegensätzliche Auffassungen
vertreten, wenngleich sich zunehmend durchzusetzen scheint,
dass der Auffassung des BAG im Hinblick auf den Zweck der
Mitbestimmungsregelung der Vorzug zu geben ist. 10
2. Die Rechtsprechung von BAG und BVerwG
Die Beteiligung des Personalrats bei der Arbeitszeitgestaltung
und -organisation hat bis in die Gegenwart hinein immer wieder
zu Auseinandersetzungen zwischen Dienststellen und
Personalvertretungen geführt, und bis heute ist auf zahlreiche
Fragen keine abschließende Antwort gefunden worden. Im
Laufe der Zeit hat sich zudem die Rechtsprechung von BAG
und BVerwG wiederholt geändert. Insoweit ist bemerkenswert,
dass das BVerwG mehrfach die vom BAG für das BetrVG
entwickelten Rechtsauffassungen auch für das Personalvertre-
Im Beschluss zum MBG Schles-
bei der Rufbereitschaft nicht um eine arbeitszeitrechtliche
Inanspruchnahme handelt, allerdings die Frage offengelassen,
ob auch dann, wenn eine dienstliche Inanspruchnahme
des Beamten nicht als Bereitschaftsdienst – mit der Folge
eines verminderten Freizeitausgleichs – zu qualifizieren sei,
ausnahmsweise nach Inhalt, Sinn und Zweck der die
Arbeitszeit einerseits und die Rufbereitschaft andererseits
betreffenden gesetzlichen Gesamtregelung unter Heranziehung
der Fürsorgepflicht oder unter unmittelbarem Rückgriff
auf die Fürsorgepflicht ein Anspruch auf angemessenen
Freizeitausgleich in Betracht kommen könne. Das
BVerwG hat keine Veranlassung gesehen, diese Frage
abschließend zu beantworten. Die Urteilsgründe enthalten
jedoch die eindeutige Aussage, dass die Rufbereitschaft
keine Arbeitszeit sei, weil der Beamte – abgesehen von den
im entschiedenen Fall nicht in Frage stehenden Zeiten eines
etwaigen tatsächlichen Einsatzes – gerade keinen Dienst
leiste und sich im Gegensatz zum Bereitschaftsdienst zu
Hause oder an einem anderen frei wähl- und wechselbaren
9 In verschiedenen Landespersonalvertretungsgesetzen finden sich unterschiedliche
Mitbestimmungsregelungen zur Rufbereitschaft. Vgl. § 66 Nr. 2
BraPersVG (allgemeine Regelungen des Ausgleichs von Mehrarbeit, Bereitschaftsdienst
, Rufbereitschaft und Aufstellung entsprechender Pläne); § 86
Abs. 1 Nr. 1 HmbPersVG (Fn. 29); § 74 Abs. 1 Nr. 9 HessPersVG (Fn. 27); § 66
Abs.1 Nr. 2 NdS.PersVG (Mitbestimmung bei der Festlegung der Grundsätze
u. a. für die Anordnung von Rufbereitschaft und Bereitschaftsdienst); § 80
Abs.2Nr.5LPersVGRP(Mitbestimmungsrecht„insbesondere“fürFragen
des Arbeitszeitsystems „sowie des Dienstes in Bereitschaft und auf Abruf).
§ 78 Nr. 1 SPersVG (Mitbestimmung bei . . . allen sonstigen die Dienstdauer
beeinflussenden allgemeinen Regelungen); § 51 Abs. 1 Satz 1 MBG Schl.-H.
(Allzuständigkeitsklausel, die auch die Anordnung von Rufbereitschaften
umfasst); § 74 Abs. 3 ThürPersVG (Mitwirkung bei Grundsätzen für die Aufstellung
der Dienstpläne insbesondere für die Anordnung von Dienstbereitschaft,
Mehrarbeit und Überstunden für Gruppen von Beschäftigten). Alle
Landespersonalvertretungsgesetze enthalten zudem mit § 75 Abs. 3 Nr. 1
BPersVG übereinstimmende Mitbestimmungsregelungen.
10 Vgl. Altvater/Hamer/Kröll/Lemecke/Peiseler, Personalvertretungsgesetz, 6. Aufl.
2008 (zit. Altvater u. a.), § 75 Rn. 39; Kaiser, in Richardi/Dörner/Weber, Bundespersonalvertretungsgesetz,
3. Aufl. 2008, § 75 Rn. 244; Unklar Ilbertz/Widmaier,
Bundespersonalvertretungsgesetz mit Wahlordnung, 11. Aufl., 2008,
§ 75 Anm. 84d, die einerseits ein Mitbestimmungsrecht des Personalrats verneinen,
weil die Zeit einer Rufbereitschaft keine Arbeitszeit sei, andererseits
aber die Rechtsprechung des BVerwG unter Hinweis auf die Rechtsprechung
des BAG als „wenig befriedigend“ bezeichnen, weil in die Freizeitgestaltung
des Beschäftigten eingegriffen und damit sein Interesse an der Lage der
Arbeitszeit und der Gestaltung seines Privatlebens unmittelbar betroffen
werde; Pieper, PersR 1987, 4 ff.; Bepler, NZA Beilage 2006, 45ff., 48; v. Roetteken,
PersR 2005, 481 ff., 484, Wiese, Anm. zu BAG. Beschluss vom 21.12,1983 –
1 ABR 14/81 – SAE 1983, 325 ff; Gast, Anm. zu BAG, Beschluss vom
21.12.1982 – 1 ABR 14/81 – AP Nr.9 § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit; a. A. Rehak
in Lorenzen/Etzel/Gerhold/Schlatmann/Rehak/Faber, Bundespersonalvertretungsgesetz,
(zit. Lorenzen u. a.), § 75 141. Akt. Januar 2007, Rn. 116b , der
allerdings einräumt, dass die Meinung des BAG „wohl eher den Schutzzweck
der Norm trifft“; Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, Das Personalvertretungsrecht
in Nordrhein-Westfalen (zit. Cecior u. a.), § 72 43. AL Oktober 2008,
RdNrn. 477, 478; differenzierend: Fischer/Goeres/Gronimus, Personalvertretungsrecht
des Bundes und der Länder, GKöD Bd. V (zit. Fischer/Goeres),
Stand 2/08, § 75 Rn. 76d.
tungsrecht übernommen hat. 11
wig-Holstein 12 hat sich das BVerwG zu der Klarstellung veranlasst
gesehen, dass „Regelungen betreffend Bereitschaftsdienst
und Rufbereitschaft – je nach Abfassung der gesetzlichen
Beteiligungskataloge – durchaus zu den mitbestimmungspflichtigen
Maßnahmen gehören können“. 13 Die Entscheidungen
des BVerwG, die das Mitbestimmungsrecht bei der Anordnung
von Rufbereitschaft verneint hätten, 14 beruhten lediglich
auf der Anwendung und Auslegung der jeweiligen landesrechtlichen
Katalogtatbestände; eine generelle Aussage des 11 Vgl.insoweitBeschlüssevom9.12.1998–6P6.97–BVerwGE108, 135 ff., 147;
Inhalts, bei Rufbereitschaft scheide ein Mitbestimmungsrecht
12.8.2002–6P17.01–PersV2003, 192 = ZTR 2003, 100; 8.7.2003 –6P5.03–
PersV 2004, 58 = ZTR 2003, 524; 30.6.2005 –6P9.04–ZTR2005,545ff.,547.
ungeachtet der jeweiligen einschlägigen Normierung in jedem
12 Beschlussvom16.11.1999–6P9.98–PersR2000, 199.
Falle aus, sei damit nicht verbunden gewesen. Ob allerdings 13 Der Senat verweist insoweit auf die Beschlüsse vom 20.12.1988 – 6 P 16.85 –
die Auffassung des BVerwG, die Anordnung einer Rufbereitschaft
unterliege nicht der Mitbestimmung, weil sie nicht
BVerwGE 81, 122; 30.1.1996 – 6 P 50.93 – Buchholz 251.5 §74 HessPersVG Nr.1
sowie auf den Beschluss des BAG vom 21.12.1982 – 1 ABR 14/81 – BAGE 41,
200 ff., 207 f., der Zeiten einer Rufbereitschaft ausdrücklich als Arbeitszeiten
„Beginn und Ende der Arbeitszeit i. S. des § 75 Abs. 3 Nr. 1 „im Sinne von § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG“ anerkannt und daher ein Mitbestimmungsrecht
bei der Aufstellung von Rufbereitschaftsplänen bejaht hatte.
BPersVG“ betreffe, 15 angesichts der Änderung der Rechtsprechung
des Gerichts zur Frage der Mitbestimmung bei Anordnung
von Bereitschaftsdienst und von Überstunden noch Gül-
Straßenverschmutzungen aufgrund einer Gefechtsübung umgehend beseiti-
14 Angeführt werden die Beschlüsse vom 1.6.1987 – 6 P 8.85 – PersV 1989, 232
(LS), 255 = PersR 1987, 244 (Anordnung einer Rufbereitschaft, um mögliche
tigkeit beanspruchen kann, soll im Folgenden näher untersucht
werden.
gen zu können); 26.4.1988 – 6 P 19.1986 – PersV 1988, 531 = ZTR 1988, 275 =
PersR 1988, 186 (Winterdienst-Rufbereitschaft für Mitarbeiter eines städtischen
Garten- und Friedhofamtes) und vom 2.9.1988 – 6 P 23.86 – ZfPR 1989,
44 m. abl. Anm. Ilbertz.
2.1 Die Rechtsprechung des BVerwG zur
15 Beschlüsse vom 1.6.1987 – 6 P 8.85 – PersV 1989, 232 (LS), 255ff. = PersR 1987,
Rufbereitschaft
244; 26.4.1988 – 6 P 19.86 – PersV 1988, 531 = ZTR 1988, 275 und vom
2.9.1988 – 6 P 23.86 – ZfPR 1989, 44 m. abl. Anm. Ilbertz (Winterdienst-Rufbereitschaft
für Mitarbeiter eines Gleisbauhofs).
Unter Hinweis auf eine zum baden-württembergischen Landesrecht
ergangene Entscheidung vom 29.3.1974 16 16 6 C 21.71 – Buchholz 232 § 72 BBG Nr. 10.
hat das
BVerwG im Urteil vom 25.10.1979 17 dargelegt, dass es sich
17 2 C 7.78 – BVerwGE 59, 45 ff. (Anordnung einer Rufbereitschaft für einen
Polizeivollzugsbeamten bei der Kriminalpolizei).
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Wahlers, Die Anordnung der Rufbereitschaft als mitbestimmungspflichtige Maßnahme
AUFSÄTZE
Ort zwecks alsbaldiger Dienstaufnahme erreichbar halten
müsse. Die Rufbereitschaft bedeute daher – jedenfalls in erster
Linie – nur eine gewisse Einschränkung der Bewegungsfreiheit
des Beamten während der Freizeit und bleibe daher
nach ihrer Eigenart und Intensität tatsächlich hinter der
Heranziehung zum Bereitschaftsdienst zurück.
zurückzugreifen. Dass zwischen Rufbereitschaft und
Arbeitsaufnahme kein rechtserheblicher Zusammenhang
besteht, wird vom Senat anhand der verschiedenen Möglichkeiten
des Einsatzes oder Nichteinsatzes verdeutlicht
und daraus die Folgerung gezogen, dass die Zuweisung
einer bestimmten Arbeit während der Rufbereitschaft und
damit die Arbeitsaufnahme keine Folge der Rufbereitschaft
sei, sondern sich aus der dienst- oder arbeitsrechtlichen Verpflichtung
ergebe, einer besonderen Arbeitsanweisung
Folge zu leisten und außerhalb der regulären Dienst-/
Arbeitszeit Mehrarbeit zu erbringen und Überstunden zu
leisten. Die Anordnung der Rufbereitschaft setze diese Verpflichtung
voraus, begründe sie aber nicht. Auch der in § 75
Abs. 4 BPersVG und – übereinstimmend – in § 79 Abs. 1
Satz 2 LPVG BW verwendete Begriff der Dienstbereitschaft
2.1.1 Rufbereitschaft als arbeitszeitrechtliche Ruhezeit
Noch im gleichen Jahr hat das Gericht im Urteil vom
12.12.1979 18 klargestellt, dass ein Beamter, der sich in regelmäßigen
Abständen außerhalb der festgesetzten Dienstzeit
rufbereit zu halten hat, dafür weder Freizeitausgleich noch
eine zusätzliche Vergütung beanspruchen kann, und diese
Auffassung mit der Gesetzesbindung der Besoldung (§ 2
Abs. 1 BBesG) und dem Alimentationsprinzip als Korrelat soll nicht die Rufbereitschaft umfassen, da der Gesetzgeber,
zur Pflicht des Beamten, seine ganze Persönlichkeit für den wie das BVerwG 23 und ihm folgend der VGH Mannheim in
Dienstherrn einzusetzen und diesem seine ganze Arbeitskraft
zur Verfügung zu stellen, begründet. Erneut wird den arbeitsrechtlichen Begriff der „Arbeitsbereitschaft“
einem Beschluss vom 16.9.2003 24 ausführt, „ersichtlich“ an
betont, dass ein Beamter, der sich außerhalb der festgesetzten
Arbeitszeit rufbereit zu halten hat, keinen Dienst leiste, tarifrechtlichen Regelungen nur dann vorliege, wenn sich
angeknüpft habe, der nach den einschlägigen arbeits- und
seine Inanspruchnahme sei einer Dienstleistung weder insgesamt
noch zu einem rechnerischen Anteil gleich zu ach-
oder an einer anderen, vom Arbeitgeber bestimmten Stelle
der Beschäftigte, ohne Arbeit zu leisten, an der Arbeitsstelle
ten. Während der Rufbereitschaft brauche der Beamte nicht zur Verfügung zu halten habe. Die Rufbereitschaft habe
nur keine dienstlichen Aufgaben wahrzunehmen, sondern demgegenüber die Verpflichtung des Beschäftigten zur
sei in der freien Gestaltung dieser Zeit auch im Übrigen nur Folge, sich auf Anordnung des Arbeitgebers außerhalb der
geringen Einschränkungen unterworfen. In einem räumlichen
Bereich, der die kurzfristige Aufnahme des Dienstes ten, dem Arbeitgeber nur anzuzeigenden Stelle aufzuhalten,
regelmäßigen Arbeitszeit an einer von ihm selbst bestimm-
ermögliche, könne er seinen Aufenthalt frei wählen und um auf Abruf die Arbeit aufzunehmen.
wechseln. Er müsse an seinem Aufenthaltsort lediglich
erreichbar sein und ihn seiner Dienststelle anzeigen. Im
„Unterschied zu Bereitschaftsdienst, der den Aufenthalt des
In einem obiter dictum seines Beschlusses vom 1.6.1987 will
das BVerwG dem Personalrat lediglich dann das Mitbestimmungsrecht
Beamten an einem vom Dienstherrn bestimmten Platz
gem. § 75 Abs. 3 Nr. 1 i. V. m. Absatz 4 BPersVG
außerhalb des privaten Bereichs voraussetze und deshalb als zugestehen, wenn das Bedürfnis nach Mehrarbeit und Überstunden
Dienstleistung und damit als Arbeitszeit zu werten“ 19 sei,
so nachhaltig auftritt, dass sich die Dienststelle
sei die Rufbereitschaft der Privatsphäre des Beamten zuzurechnen.
Die mit der Rufbereitschaft verbundenen Einschränkungen
bedeuteten anders als die tatsächlichen Einsätze,
vorausschauend darüber klar werden müsse, nach welchen
zeitlichen und persönlichen Kriterien sie ihre Beschäftigten
zur Bewältigung dieser Aufgaben heranziehen wolle, also
die als Mehrarbeit behandelt würden, „objektiv die Aufstellung eines entsprechenden generellen Dienst-
betrachtet“ nur in sehr geringem Maße Eingriffe in die individuelle
planes erforderlich sei. Das OVG Nordrhein-Westfalen hat
Lebensführung des Beamten. 20 in seinem Beschluss vom 21.9.1987 25 die in diesem Hinweis
zum Ausdruck gebrachte Rechtsauffassung nicht aufgegriffen,
sondern ist unter Hinweis auf die „überzeugende
Mit der Begründung, dass die Zeit einer Rufbereitschaft
keine Arbeitszeit sei und damit die Anordnung von Rufbereitschaft
nicht Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit
Begründung“ dieses Beschlusses den eingefahrenen Gleisen
der bisherigen Rechtsprechung gefolgt, nachdem die Regelung
des § 72 Abs. 3 Satz 2 LPVGNW 1974, die dem Perso-
und der Pausen sowie die Verteilung der Arbeitszeit auf die
einzelnen Wochentage (§ 75 Abs. 3 Nr. 1 BPersVG) betreffe,
nalrat bei der Festlegung von Grundsätzen für die Anordnung
einer Rufbereitschaft ein Mitbestimmungsrecht einge-
hat daher das BVerwG wiederholt die Mitbestimmungspflichtigkeit
der Anordnung einer Rufbereitschaft verneint 21 räumt hatte, im Zuge der Novellierung des LPVG entfallen
und seine bisherige Rechtsprechung im Beschluss vom
war, ohne dass die Gesetzesbegründung hierfür eine nähere
2.9.1988 22 nochmals ausdrücklich bestätigt. Die vom antragstellenden
Personalrat im mit dem Beschluss vom 1.6.1987 18 6 C 96.78 – BVerwGE 59, 176 ff. (Rufbereitschaft für den Beamten einer
Bahnmeisterei, um bei Unfällen oder Betriebsstörungen kurzfristig den
abgeschlossenen Verfahren vorgetragene Begründung, bei
Dienst aufnehmen zu können).
der Anordnung der Rufbereitschaft handele es sich um eine
19 Diese Aussage erscheint nach der damaligen arbeitszeitrechtlichen Bewertung
des Bereitschaftsdienstes allerdings problematisch. Auch der Bereit-
bedingte Regelung des Beginns der Arbeit, hatte das
BVerwG in der damaligen Entscheidung zurückgewiesen,
schaftsdienst galt neben der Rufbereitschaft als Ruhezeit; nur die tatsächlichen
Arbeitseinsätze wurden als Arbeitszeit gewertet. Zu einer Änderung
weil in dem konkreten Fall die Rufbereitschaft nicht automatisch
dieser Beurteilung und Rechtslage haben erst das SIMAP-Urteil des EuGH
die Pflicht zur Arbeitsaufnahme und dadurch den vom 3.10.2000 sowie die darauf beruhende Änderung des ArbZG geführt
(vgl. dazu Fn. 5).
Beginn der Arbeitszeit nach sich ziehen, sondern dem
20 BVerwGE 59, 181.
Dienststellenleiter lediglich die Prüfung ermöglichen sollte,
21 Vgl. die Nachweise in Fn. 6.
ob die sofortige Beseitigung einer möglichen Straßenverschmutzung
erforderlich sei. Der Beginn der Arbeitszeit sei 23 Zu dieser Frage Beschluss vom 26.4.1988 – 6 P 19.86 – PersV 1988, 531 =
22 6 P 23.86 – ZfPR 1989, 44.
daher nicht schon von der Anordnung der Rufbereitschaft, ZTR 1988, 275.
sondern erst von einer besonderen Weisung des Dienststellenleiters
abhängig gewesen. Die Anordnung der Rufbereitchen,
das mit einer Verminderung des Bereitschaftsdienstes im Pflege-
24 PL 15 S 1078/03 – ZTR 2004, 100 (Das Gericht hatte über die Mitbestimmungspflichtigkeit
der Einführung eines neuen Konzepts für Nachtwaschaft
habe nur sicherstellen sollen, dass die Anordnung die dienst eines Zentrums für Psychiatrie verbunden war, zu entscheiden). Der
VGH folgt insoweit dem BVerwG, das schon in dem zu § 75 Abs. 1 Satz 1
Beschäftigten tatsächlich erreicht. Sie habe die Dienststelle
Nds. PersVG ergangenen Beschluss vom 26.4.1988 – 6 P 19.86 – PersV 1988,
nicht daran gehindert, nach ihrem Ermessen auch auf 531 f. = ZTR 1988, 275 die gleiche Rechtsauffassung vertreten hatte.
andere, nicht zur Rufbereitschaft eingeteilte Dienstkräfte 25 CL 3/85 – PersV 1989, 35.
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AUFSÄTZE
Wahlers, Die Anordnung der Rufbereitschaft als mitbestimmungspflichtige Maßnahme
Begründung geliefert hätte. Auf eine Auseinandersetzung
mit der Frage der arbeitszeitrechtlichen Bewertung einer
während der Rufbereitschaft erbrachten tatsächlichen
Arbeitsleistung lässt es das OVG ebenso wie zuvor die Fachkammer
gar nicht erst ankommen, sondern erklärt lapidar,
bei Rufbereitschaftszeiten könne es sich schon deshalb nicht
um Überstunden oder Mehrarbeit handeln, weil Letztere
voraussetzten, dass Dienst über die regelmäßige Dienstzeit
hinaus geleistet würde, bei der Rufbereitschaft aber gerade
kein Dienst geleistet werde. Offenbar ist also der Senat
davon ausgegangen, dass auch die tatsächliche Inanspruchnahme
des Beschäftigten während einer Rufbereitschaft von
deren Anordnung mit abgedeckt wird. Leider enthält der
Entscheidungsabdruck nicht den zugrunde liegenden Sachverhalt,
so dass sich von daher eine nähere Auseinandersetzung
mit dem Beschluss verbietet. 26
2.1.2 Rufbereitschaft als mitbestimmungspflichtige
Maßnahme nach Maßgabe landesrechtlicher
Regelungen
2.1.2.1 zur Regelung im Nds.PersVG
An der in dem obiter dictum vertretenen Auffassung hat
das BVerwG in der Folgezeit offensichtlich nicht festgehalten,
wie der Beschluss vom 26.4.1988 27 verdeutlicht, mit dem
dem Personalrat das von ihm eingeforderte Mitbestimmungsrecht
bei der Anordnung einer Rufbereitschaft in
Übereinstimmung mit dem VG versagt wurde. Obwohl das
VG ein Mitbestimmungsrecht nach der mit § 75 Abs. 3 Nr. 1
BPerVG übereinstimmenden Regelung des § 75 Abs. 1 Nds.
PersVG für die Anordnung der Rufbereitschaft als solche
zwar verneint, ein Mitbestimmungsrecht nach dessen
Absatz 2 aber insoweit erwogen hatte, als in der Anordnung
Grundsätze für die Aufstellung der Dienstpläne enthalten
seien, hat das BVerwG auch diese Erwägung unter Hinweis
auf seine bisherige Rechtsprechung zu den vergleichbaren
Regelungen in §75 Abs.3 Nr.1 und Abs.4 BPersVG 28
zurückgewiesen. Ohne näher auf die im obiter dictum zum
Ausdruck gebrachte Rechtsauffassung einzugehen, führt
das Gericht aus, dass es sich bei der Regelung in § 75 Abs. 2
Nds.PersVG nicht um einen eigenen Tatbestand handele,
sondern lediglich um eine Einschränkung des nach § 75
Abs. 1 Nr. 1 Nds.PersVG bestehenden Mitbestimmungsrechts
auf die Grundsätze für die Aufstellung der Dienstpläne,
wenn für Gruppen von Beschäftigten die tägliche
Arbeitszeit nach von der Dienststelle nicht voraussehbaren
Erfordernissen unregelmäßig und kurzfristig festgesetzt
werden müsse. Erneut wird hervorgehoben, dass die Zeit
einer Rufbereitschaft keine Arbeitszeit sei und die Anordnung
daher nicht „Dauer, Beginn und Ende der täglichen
Arbeitszeit“ i. S. des § 75 Abs. 1 Nr. 1 Nds.PersVG betreffe.
Zu den von Pieper erhobenen Einwendungen 29 wird ohne
nähere Begründung bemerkt, dass sie keine Veranlassung
gäben, die bisherige Rechtsauffassung zu ändern. Auch die
Einschränkung der Freizeitgestaltung führe nicht dazu, dass
die Zeit der Rufbereitschaft als solche als Arbeitszeit anzusehen
wäre. Der Fall der „Dienstbereitschaft“ umfasse nicht
die Anordnung von Rufbereitschaft. Das obiter dictum im
Beschluss vom 1.6.1987 wird nicht erörtert, wenngleich auf
die Entscheidung in Zusammenhang mit der Erörterung der
Rechtsprechung zur Regelung in § 75 Abs. 3 Nr. 1 und Abs. 4
verwiesen wird.
2.1.2.2 zur Regelung im HessPersVG
Abweichend von der vorstehend angeführten Entscheidung
zu § 75 Abs. 2 Nds.PersVG hat das BVerwG in der Anordnung
von Rufbereitschaft eine mitbestimmungspflichtige
Maßnahme nach § 74 Abs. 1 Nr. 9 HessPersVG 30 31
sowie
nach § 86 Abs. 1 HmbPersVG 32 33
gesehen und aufgrund der
Allzuständigkeitsregelung des § 51 Abs. 1 S-HPersVG eine
Mitbestimmung des Personalrats bejaht, wenn ärztliche Mitarbeiter
eines Universitätsklinikums entgegen einer bisherigen
jahrelangen Praxis nicht mehr zum Bereitschaftsdienst
und zur Rufbereitschaft herangezogen werden sollen. 34 In
der zum HessPersVG ergangenen Entscheidung hatte die
durch Formularvertrag vorgegebene Ausgestaltung der Rufbereitschaftsdienste
für den Bereich „Lüftung, Kälte und
Sanitärtechnik“ in einem Universitätsklinikum zu Meinungsverschiedenheiten
zwischen Dienststelle und Personalrat
über die Mitbestimmungspflichtigkeit ihrer Einführung
geführt, nachdem die Dienststelle nach einer mit
Zustimmung des Personalrats probeweise auf ein Jahr
befristeten, durch Nebenabreden zum Arbeitsvertrag geregelten
und jeweils befristet verlängerten Rufbereitschaft
dem vom Personalrat geforderten Abschluss einer entsprechenden
Dienstvereinbarung nicht nachgekommen war und
das Ministerium im Stufenverfahren entschieden hatte, dass
die Einführung von Rufbereitschaften nicht mitbestimmungspflichtig
sei. Aufgrund einer an den Personalrat
gerichteten Mitteilung der Dienststelle über die vorgesehene
Erweiterung der bisherigen Regelung auf weitere Bereiche,
sofern genügend Mitarbeiter bereit seien, die Nebenabrede
zu unterzeichnen, hatte dieser das gerichtliche Beschlussverfahren
eingeleitet und die Feststellung begehrt, dass die vorgesehene
Einführung von Rufbereitschaften mitbestimmungspflichtig
und das Ministerium verpflichtet sei, das
Stufenverfahren fortzusetzen. Das BVerwG hat den Anträgen
vollen Umfangs entsprochen, weil es sich bei den
umstrittenen Rufbereitschaften um mitbestimmungspflichtige
„sonstige, die Dienstdauer beeinflussende allgemeine
Regelungen“ im Sinne des § 74 Abs. 1 Nr. 9 HessPersVG handele.
26 In einer Entscheidung vom 24.2.1983 – CL 68/81 – RiA 1984, 163 ff. hatte
das Gericht aufgrund der damals noch geltenden Fassung des § 72 Abs. 3
Satz 1 Nr. 1 LPVG NW ein Mitbestimmungsrecht für grundsätzliche Regelungen
über die Heranziehung zur Rufbereitschaft bejaht, gleichzeitig
jedoch auch festgestellt, dass die Rufbereitschaft als besondere Form des
Bereitschaftsdienstes keine Arbeitszeit sei.
27 6 P 19.86 – ZTR 1988, 275 = PersV 1988, 531 = PersR 1988, 186. Der Dienststellenleiter
hatte entsprechend einer jahrelangen Praxis dem Personalrat
eine „Übersicht über die mögliche Einteilung zur Winterdienst-Rufbereitschaft“
zugeleitet, in der diejenigen der insgesamt etwa 100 Bediensteten
benannt waren, die bei der entsprechenden Wetterlage mit der Heranziehung
zum Wetterdienst rechnen mussten. In der Übersicht war darauf hingewiesen,
dass Umfang und Dauer der Rufbereitschaft jeweils der im
Bedarfsfall gesondert ergehenden, ausdrücklichen Anordnung der Rufbereitschaft
zu entnehmen seien. In der Folgezeit ordnete der Dienststellenleiter
an mehreren Tagen für etwa 10 Beschäftigte Rufbereitschaft für den
Winterdienst an.
28AngeführtwirddieEntscheidungvom1.7.1987–6P8.85–PersV1988,
531 ff. = ZBR 1987, 346 = PersR 1988, 186.
29 PersR 1987, 4 ff., 240 ff.
30 Nach dieser Vorschrift hat der Personalrat, soweit nicht eine Regelung
durch Gesetz oder Tarifvertrag erfolgt, mitzubestimmen über Beginn und
Ende der Arbeitszeit einschließlich der Pausen, allgemeine Regelungen zur
Festsetzung von Kurz- oder Mehrarbeit sowie Anrechnung der Pausen
und Dienstbereitschaften „und alle sonstigen, die Dienstdauer beeinflussenden
allgemeinen Regelungen“.
31 Beschluss vom 30.1.1996 – 6 P 50.93 – ZTR 1996, 572 = PersV 1996, 469 =
ZBR 1996, 545.
32 Nach § 86 Abs. 1 Nr. 1 HmbPersVG hat der Personalrat, außer bei einer
Regelung durch Rechtsvorschriften oder einer allgemeinen Regelung der
obersten Dienstbehörde, mitzubestimmen bei der Festsetzung von Beginn
und Ende der Arbeitszeit und der Pausen, Anrechnung vonPausenund
von Dienstbereitschaften auf die Dienstzeit, Verteilung von angeordneter
Mehrarbeit oder angeordneten Überstunden und von angeordneter
Kurzarbeit auf die Wochenstunden.
33 Beschluss vom 28.3.2001 – 6 P 4.00 – ZTR 2001, 376 = PersR 2002, 43. Zur
damaligen arbeitszeitrechtlichen Bewertung des Bereitschaftsdienstes vgl.
Fn. 19; zum Ausschluss des Mitbestimmungsrechts wegen Beachtung des
demokratischen Prinzips BVerfG, Beschluss vom 24.5.1995 – 2 B – F 1/92 –
BVerfGE 93, 37 = ZTR 1995, 566 = PersV 1995, 533 sowie wegen nicht vorhersehbarer
Verhinderung von Lehrkräften (Erkrankungen) BVerwG,
Beschluss vom 3.12.2001 – 6 P 12.00 – ZTR 2002, 193 = PersV 2001, 30 ff.,
34f.
34 Beschluss vom 16.11.1999 – 6 P 9.98 – ZTR 2000, 280 = PersR 2000, 199.
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7 /2010

Wahlers, Die Anordnung der Rufbereitschaft als mitbestimmungspflichtige Maßnahme
AUFSÄTZE
Unter Hinweis auf den zu dem weitgehend inhaltsgleichen
§ 86 Ab.1 Nr. 1 HmbPersVG ergangenen Beschluss vom
10.7.1984 35 führt das BVerwG aus, dass der dem Arbeitszeitrecht
unbekannte Begriff der Dienstdauer 36 nicht mit dem
Krankentransportzentrale für den Nachtdienst, den Spätdienst
an Samstagen und Sonn- und Feiertagen sowie den
Frühdienst an Sonn- und Feiertagen durch die Umwandlung
der bisherigen Schichtdienste in Bereitschaftsdienste
der Arbeitszeit gleichzusetzen sei. Die Dienstdauer umfasse unter Vergütung der Überstunden neu geregelt. Der antragstellende
nicht nur den Zeitraum, der durch die Dienstzeit an den einzelnen
Personalrat hielt diese Maßnahme für eine mitbe-
Tagen, d. h. durch die Festsetzung von Beginn und stimmungspflichtige Veränderung der Dienstzeiten. Das VG
Ende der Dienstzeit sowie die mögliche Anordnung von hatte dem Antrag entsprochen, das OVG ihn zurückgewiesen.
Mehrarbeit, Überstunden und Kurzarbeit bestimmt werde,
Das BVerwG hat der Rechtsbeschwerde stattgegeben,
sondern erstrecke sich auch auf die konkrete zeitliche weil das OVG zu Unrecht aus dem in § 86 Abs. 1 Nr. 1
Dienstleistungsverpflichtung der einzelnen Beschäftigten HmbPersVG aufgeführten Sondertatbestand „Anrechnung
innerhalb dieses Zeitraumes, einschließlich der auf die von Dienstzeiten auf die Arbeitszeit“ gefolgert habe, dass
anzurechnenden Pausen und Zeiten der Dienstbereitschaft. die Anordnung von Bereitschaftsdienst als solche mitbestimmungsfrei
Da die von der Dienststelle getroffene Regelung über die
bleiben müsse. Dem hat das BVerwG wider-
Ausgestaltung des Rufbereitschaftsdienstes die Dienstdauer sprochen und ausgeführt, dass die verschiedenen Tatbestandsvarianten
beeinflusse, unterliege sie der Mitbestimmung. Nach dem
in § 86 Abs. 1 Nr. 1 HmbPersVG gleichbe-
Wortlaut und Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung sei rechtigt nebeneinander stünden. Arbeitszeitrechtlich
es nicht erforderlich, dass durch die Anordnung der Rufbereitschaft
gehöre der Bereitschaftsdienst zur Ruhezeit; die während
die Dienstdauer unmittelbar geregelt werde. Es des Bereitschaftsdienstes verrichtete Arbeit dagegen sei
reiche aus, wenn sie mittelbar Auswirkungen auf die Vollarbeit, der auf den Arbeitseinsatz entfallende Zeitraum
Dienstdauer habe. Aus dem Begriff der „Beeinflussung“
sei daher Arbeitszeit. 38 Die Arbeitseinsätze, die wäh-
ergebe sich, dass jede allgemeine Regelung mitbestimmungspflichtig
rend des Bereitschaftsdienstes geleistet würden – und
sei, die Auswirkungen auf die Dienstdauer nichts anderes gilt heute für die während einer Rufbereitrend
im weitesten Sinne habe. Der Gesetzgeber habe offensichtlich
schaft geleiteten Arbeitseinsätze – fänden definitionsgemäß
die hier in Rede stehende Regelung als Auffangtatbe-
außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit und daher zusätzschaft
stand für allgemeine Regelungen der Dienststelle gedacht, lich zu den regelmäßigen Arbeitsschichten statt, deren
die im weitesten Sinne Auswirkungen auf die Dienstdauer Gesamtvolumen bereits die regelmäßige Arbeitszeit nach
haben könnten und nicht von den vorausgehenden, in § 74 § 15 Abs. 1 BAT (heute § 6 Abs. 1 TVöD/TV-L) ausfülle. Die
Abs. 1 Nr. 9 HessPersVG ausgeführten Mitbestimmungstatbeständen
im Rahmen des Bereitschaftsdienstes anfallenden Arbeitsbereitschaft
erfasst würden. Da aber für die angeordnete Rufeinsätze
seien daher der Sache nach Mehrarbeit, die darauf
(ohne tatsächlich angefallene Arbeitszeit) nur entfallende Arbeitszeit Überstunden. Die Anordnung des
noch Überstundenvergütung gezahlt würde und sie nicht Bereitschaftsdienstes stelle daher unter Hinweis auf den
(mehr) durch Freizeit abgegolten werden könne, sei sie auch Beschluss des BAG vom 29.2.2000 39 im Ergebnis eine antizipierte
keine die Dienstdauer beeinflussende Regelung. Weder
Überstundenanordnung dar. Nach Auffassung des
die festgelegte Dienstzeit an den einzelnen Tagen noch die BVerwG bestehen keine Bedenken dagegen, die „vorsorgliche“
konkrete zeitliche Dienstleistungsverpflichtung der Beschäftigten
Anordnung von Überstunden ihrer „direkten“
werde daher mangels eines Freizeitausgleichs durch Anordnung gleichzustellen. Der in §86 Abs.1 Nr.1
die Anordnung der Rufbereitschaft beeinflusst.
HmbPersVG enthaltene Auffangtatbestand bringe zum
Ausdruck, dass der Landesgesetzgeber den Beschäftigten
Eine Beeinflussung der Dienstdauer ergebe sich aber daraus,
einen weitgehenden personalvertretungsrechtlichen Schutz
dass ein Freizeitausgleich für die tatsächlich angefallene
vor arbeitsbezogenen Eingriffen der Dienststelle zur Verfügung
stellen wollte. Als solche stelle sich aber die Auferle-
Wegezeit gewährt würde. Zwar werde durch den Freizeitausgleich
für die tatsächlich angefallene Arbeitszeit die
gung von Bereitschaftsdiensten für die davon betroffenen
Dienstdauer nicht verändert. Sie bleibe gleich, weil nur die
Beschäftigten dar, weil sie, wie wiederum unter Bezugnahme
auf den vorstehend angeführten Beschluss des BAG
während der Rufbereitschaft effektiv vom dem Beschäftigten
erfüllte Zeit der geleisteten Arbeit abgegolten werde. Die
vom 29.2.2000 ausgeführt wird, dadurch ihren Aufenthalt
Dienstdauer werde aber dadurch verändert und damit
nach den Vorschriften des Arbeitgebers ausrichten und
„beeinflusst“, dass die Wegezeit vom Aufenthaltsort des
jederzeit mit einem Einsatz zu rechnen hätten.
Beschäftigten zu seinem Arbeitsplatz und später zurück
durchFreizeitausgeglichenwerdenkönne,wodurchdiezu
leistende Arbeitszeit und damit die Dienstdauer um die Zeit
verkürzt würde, die der Beschäftigte für den Weg zur
Arbeitsstätte und zurück aufgewendet habe.
35 6 P 9.83 – ZBR 1984, 378 f.
Da der Tarifvorbehalt nicht greife, weil die Tarifvorschriften
keine abschließende Regelung träfen, sondern dem Dienststellenleiter
einen Ermessensspielraum ließen, habe der Personalrat
das Recht, darauf zu achten, dass das Ermessen fehlerfrei
ausgeübt werde und eine ungerechtfertigte Benachteiligung
von Beschäftigten unterbleibe. Es sei zudem zulässig,
im Rahmen einer Dienstvereinbarung die allgemeinen
Modalitäten über die Abgeltung der Wegezeit zu regeln, um
etwa eine Gleichbehandlung aller von der Rufbereitschaft
betroffenen Beschäftigten sicherzustellen.
36 Das BVerwG definiert den Begriff der „Dienstdauer“ in dem vorgenannten
Beschluss zum einen als „den Zeitraum, in dem die Dienststelle dem
Beschäftigten zur Dienstleistung geöffnet ist, und zum anderen als die
konkrete zeitliche Dienstleistungsverpflichtung des einzelnen Beschäftigten
innerhalb dieses Zeitraumes“. Die Definition fordert deswegen zum
Widerspruch heraus, weil nicht einzusehen ist, was die Öffnungszeit einer
Dienststelle mit der-– allein maßgebenden – konkreten Dienstleistungsverpflichtung
eines Beschäftigten zu tun haben soll, was das Beispiel einer für
den Publikumsverkehr nur zeitlich begrenzten Öffnungszeit einer Behörde
verdeutlicht.DieDienstdauerkannsichalleinaufdiekonkreteDienstzeit
der Beschäftigten beziehen und ist – unabhängig von den Öffnungszeiten
einer Behörde – an die Vorgaben des ArbZG gebunden.
38 Das BVerwG verweist insoweit auf den Beschluss des BAG vom
29.2.2000 – 1 ABR 15/99 – ZTR 2000, 524 = AP Nr. 81 zu § 87 BetrVG 1972
Arbeitszeit (Teilweise Einführung eines Bereitschaftsdienstes anstelle des
bisher geleisteten Nachtschichtdienstes). Beide Entscheidungen konnten
die SIMAP-Entscheidung des EuGH (vgl. Fn. 3) sowie die darauf beruhende
Änderung der Rechtsprechung durch die jeweils zuständigen
Senate von BAG und BVerwG (vgl. die Nachw. in Fn. 6 und 7) und die
37 6 P 4.00 – PersR 2001, 243 = ZTR 2001, 376 ff. = PersV 2002, 43.
2.1.2.3 zur Regelung im HmbPersVG
In der zu § 86 Abs. 1 HmbPersVG ergangenen Entscheidung
vom 28.3.2001 37 hatte die Pflegedirektorin eines Allgemeinen
Krankenhauses den Einsatz der Mitarbeiter in der 39 1 ABR 15/99 – ZTR 2000, 524.
nachfolgende Anpassung des ArbZG noch nicht berücksichtigen.
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345

AUFSÄTZE
Wahlers, Die Anordnung der Rufbereitschaft als mitbestimmungspflichtige Maßnahme
2.2 Die Rechtsprechung des BVerwG zur Mitbestimmungspflichtigkeit
der Anordnung von Überstunden
Die rechtliche Bewertung des während einer Rufbereitschaft
anfallenden tatsächlichen Arbeitseinsatzes als Mehrarbeit
und damit Überstunden führt zwangsläufig zu der Frage,
ob mit dieser Zuordnung unabhängig von landesrechtlichen
Regelungen 40 auch im Rahmen der Sonderformen der Arbeit
(§ 7 TVöD/TV-L, §§ 12, 13 AZV) die (rechtlich zulässige
nur) vorsorgliche Anordnung von Überstunden der Mitbestimmung
des Personalrats unterliegt.
Noch vor einem Jahrzehnt hatte das BVerwG in ständiger
Rechtsprechung die Auffassung vertreten, dass die Personalvertretung
nicht darüber mitzubestimmen habe, ob
Mehrarbeit oder Überstunden angeordnet werden, weil es
sich um eine der Mitbestimmung nicht zugängliche Organisationsentscheidung
des Dienststellenleiters handele und
der Wortlaut des § 75 Abs. 3 Nr. 1 BPersVG eindeutig erkennen
lasse, dass Gegenstand des Mitbestimmungsrechts die
Verteilung der von den Beschäftigten nach gesetzlicher Vorschrift
oder tariflicher Regelung abzuleistenden Arbeitszeit
auf die zur Verfügung stehende Arbeitstage und die Festlegung
ihrer zeitlichen Lage am einzelnen Arbeitstag und
damit nur das „Wie“ der Durchführung von der Mitbestimmung
umfasst würde. 41 Diese Rechtsprechung hat das
BVerwG im Anschluss an die Rechtsprechung des BAG zu
mit den Beschlüssen vom
Für die Mitbestimmungspflichtigkeit ist es unschädlich,
dass in einer Überstundenanordnung die Frage, an welchem
Tag in welchem Umfang die Überstunden bzw. Mehrarbeitsstunden
zu leisten sind, nicht festgelegt ist. Es dient, wie das
BVerwG im Beschluss vom 12.9.2005 46 ausführt, der „Effektuierung“
der personalvertretungsrechtlichen Mitbestimmung,
wenn die „Grundanordnung“ der Mitbestimmung
nach§72Abs.4Satz1Nr.2Alternative1NWPersVGschon
dann unterworfen wird, wenn sich ihre – möglicherweise
kurzfristig notwendig werdende – zeitliche Konkretisierung
noch nicht absehen lässt. 47 Das BVerwG folgt damit der Auffassung
des BAG, das schon Jahrzehnte zuvor entschieden
hatte, dass eine Überstundenanordnung nicht notwendigerweise
die vorherige Festlegung von Zahl und Lage der
Überstunden voraussetze, sondern auch eine „offene“
Überstundenanordnung rechtlich zulässig sei. 48 Der Unterschied
zur Rufbereitschaft liegt insoweit in der unterschiedlichen
Pflichtenbindung: Während die Rufbereitschaft die
Erreichbarkeit zur Arbeitsaufnahme innerhalb angemessener
Zeit voraussetzt 49 und damit zu einer u. U. nicht unwesentlichen
indirekten Einschränkung der persönlichen
(Bewegungs-)Freiheit und -möglichkeiten führt, weil sich
der Beschäftigte darauf einzustellen hat, jederzeit zur
40 Zu den entsprechenden landesrechtlichen Regelungen die Nachweise in
vgl. Fn. 9.
41 So schon Beschluss vom 5.2.1971 – VII P 16.70 –- BVerwGE 37, 173 = PersV
1971, 269 (zu § 67 Abs. 1 Buchst. a PersVG 1955); zu § 75 Abs. 3 Nr. 1
BPersVG vgl. Beschlüsse vom 20.7.1984 – 6 P 16.83 – BVerwGE 70, 1 =
PersV 1984, 71; 8.5.1992. BAG, Urteil vom 18.10.1994 –1AZR503/93–
ZTR 1995, 265 = AP BGB § 615 Kurzarbeit Nr. 11 (obiter dictum).
3.12.2001 43 1985
worden war, 45
und vom 30.6.2005 44 ausdrücklich aufgegeben
und auch das „Ob“ der Anordnung von Überstunden dem
Mitbestimmungsrecht des Personalrats nach § 75 Abs. 3 Nr. 1
42Beschlüssevom22.2.1983–1ABR27/81–BAGE42,11=NJW1984,
BPersVG unterworfen, eine Auffassung, die im Schrifttum undvom10.6.1986–1ABR61/84–BAGE53,160ff.,170.
§87 Abs.1 Nr.3 BertrVG 42
bereits seit langem vertreten obwohl das 43 6 P 12.00 – PersR 2003, 30 = AP HmbPersVG § 83 Nr. 1.
BPersVG keine dem § 87 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG (vorübergehende
44 6 P 9.04 – BVerwGE 124, 34 ff. = ZTR 2005, 661 ff. = NZA-RR 2005, 665 ff.
Verkürzung oder Verlängerung der betriebsüblichen 45 Dietz/Richardi, Bundespersonalvertretungsgesetz, Bd. 2, 2. Aufl. 1978, § 75
Rn. 236, auf die sich Pieper, PersR 1987, 4 ff., 5 bezieht.
Arbeitszeit) entsprechende Regelung enthält. Das BVerwG
46 6 P 1.05 – ZTR 2005, 661 ff., 662.
hat die Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung gesetzessystematisch
mit einem Umkehrschluss aus § 75 Abs. 3 03 – ZTR 1995, 265 aus dem Wortlaut der Neufassung des § 75 Abs. 3 Nr. 1
47 Das BVerwG hält die vom BAG im Urteil vom 18.10.1994 – 1 AZR 503/
Nr. 4 BPersVG begründet, der eine Beschränkung auf allgemeine
Regelungen eben nur für Situationen anerkennt, die damit auf das „Wie“ der Durchführung einer Überstundenanordnung
BPersVG abgeleitete Fassung, der Gesetzgeber habe das Mitbestimmungsrecht
des Personalrats auf die Verteilung der Lage der Arbeitszeit und
für die Dienststelle nicht vorauszusehen sind, sowie mit beschränken wollen, unter Rückgriff auf die Gesetzesmaterialien für nicht
zwingend. Das BAG hatte in diesem Urteil in Zusammenhang mit der
Sinn und Zweck der Mitbestimmung, wonach einerseits
Anordnung von Kurzarbeit entschieden, dass in § 75 Abs. 4 BPersVG durch
dem Personalrat ermöglicht werden soll, darauf hinzuwirken,
den Bezug auf Abs. 3 Satz 1 bei unvorhersehbar notwendig werdenden
dass berechtigte Wünsche einzelner Beschäftigter hin-
ÜberstundenvonGruppenvonBeschäftigtendasMitbestimmungsrecht
des Personalrats selbst bei der Bestimmung der Lage der Arbeitszeit eingeschränkt
ist. Es erscheint immerhin bemerkenswert, dass das BAG im
sichtlich der zeitlichen Lage ihrer Arbeitszeit in Einklang
mit den dienstlichen Erfordernissen gebracht und damit Urteil vom 10.10.2006 – 1 AZR 811/05 – BAGE 119, 366 ff., 409 = ZTR 2007,
407 = PersR 2007, 210 (Mitbestimmungspflichtigkeit bei der Anordnung
nach Möglichkeit berücksichtigt werden und andererseits vonKurzarbeit)andieserRechtsprechung festgehalten hat und Zweifel an
dem Personalrat die Erfüllung seiner Aufgabe, im Rahmen der Begründung des BVerwG zum Ausdruck bringt, weil sich der Wortlaut
der arbeitszeitbezogenen Mitbestimmung die Einhaltung
des § 75 Abs. 4 BPersVG ohne den Zusatz „insbesondere für die Anordnung“
zusätzlicher Arbeitszeiten (Dienstbereitschaft, Mehrarbeit und
der arbeitszeitrechtlichen gesetzlichen und tarifrechtlichen Überstunden) auf die „Grundsätze für die Aufstellung der Dienstpläne“
Bestimmungen zu überwachen, ermöglicht werden soll, um beschränken würde“, das aber keine geeignete Basis für die Schlussfolgerung
sei, § 75 Abs. 3 Nr. 1 sehe außerhalb der Voraussetzungen des § 75
letztlich die Beschäftigten vor einer übermäßigen zeitlichen Abs. 4 BPersVG eine Mitbestimmung auch für die vorübergehende Veränderung
des Umfangs der geschuldeten Arbeitszeit vor. Das BAG hat von
Inanspruchnahme zu schützen. Der Senat beruft sich insoweit
auf die Gesetzesmaterialien, die zwar keine spezielle
einer abschließenden Stellungnahme abgesehen, weil es die Frage nicht für
entscheidungserheblich gehalten hat.
Begründung für die Beibehaltung der bisherigen Mitbestimmungsregelung
in § 75 Abs. 3 Nr. 1 BPersVG enthalten, im Kapitän eines zivil besetzten Versorgungsschiffes) BAGE 25, 419 ff., 422 =
48 Urteil vom 28.11.1973 – 4 AZR 62/73 (Überstundenvergütung für den
Bericht des Innenausschusses des Deutschen Bundestages
AP Nr. 81 zu § 87 BetrVG Arbeitszeit). So auch Cerff, in Bredemeier/
Neffke/Cerff/Weizenegger, TVöD/TV-L, Tarifverträge für den öffentlichen
vom 6.12.1972 (BT-Drs. 7/1339 S. 34 f.) doch als „Kernstück Dienst, Kommentar, 3. Aufl. 2007, § 7 Rn. 33.
der Neuregelung“ die Erweiterung der Mitbestimmungsbefugnisse
49 Zur Arbeitsaufnahme „auf Abruf“ vgl. BAG, Urteil vom 31.1.2002 –
der Personalvertretung betont und ausgeführt 6 AZR 214/00 – ZTR 2002, 432 ff., 433 unter Hinweis auf die unterschiedli-
chen Formulierungen in der Rechtsprechung des BAG (Urteile vom
wird, dass dort, wo Grundsätze des öffentlichen Dienstes 26.6.1967–3AZR439/66 – AP BGB § 611 Arbeitsbereitschaft Nr. 1 zu § 4
nicht entgegenstanden, die Angleichung an die Vorschriften Abs. 1 LTV Bundesbahn: Zwischen Abruf und Arbeitsaufnahme darf nur
eine Zeitspanne liegen, dass dadurch der Einsatz nicht gefährdet wird und
des Betriebsverfassungsgesetzes vorgenommen worden sei
im Bedarfsfall die Arbeitsaufnahme gewährleistet ist; 12.2.1969 – 4 AZR
(BT-Drs. 7/1373 S. 2). Daraus folgert der Senat, es könne 308/68 – BAGE 21, 348 ff., 352: Eine „alsbaldige Arbeitsaufnahme“ muss
nicht ausgeschlossen werden, dass der Gesetzgeber durch
möglich sein; 19.12.1991 – 6 AZR 592/89 – ZTR 1992, 247: Unzulässige Vorgabe
einer Zeit von 20 Minuten zur Arbeitsaufnahme, „weil durch den
den Zusatz im § 75 Abs. 4 BPersVG bei der arbeitszeitbezogenen
Faktor Zeit die freie Wahl des Aufenthalts durch den Mitarbeiter einge-
Mitbestimmung eine Rechtslage habe schaffen wolschränkt
wird“. Sehr viel stringenter ist § 2 Nr. 11 AZV (Fn. 3) insofern, als
die Begriffsbestimmung die Rufbereitschaft als „Pflicht“ definiert, „sich
len, die mit derjenigen des § 87 Abs. 1 Nr. 2 und 3 BetrVG
außerhalb des Arbeitsplatzes bereitzuhalten, um bei Abruf die Arbeit
grundsätzlich gleichwertig sei.
sofort aufzunehmen.“
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7 /2010

Wahlers, Die Anordnung der Rufbereitschaft als mitbestimmungspflichtige Maßnahme
AUFSÄTZE
Arbeitsaufnahme abberufen zu werden und die Arbeit
innerhalb angemessener Frist aufzunehmen hat, um den
Einsatz nicht zu gefährden, entfällt bei der vorsorglichen
Überstundenanordnung eine entsprechende Verpflichtung
des Beschäftigten. Bis zur Konkretisierung der Überstundenanordnung
durch den unmittelbaren Arbeitsauftrag ist
er in der Gestaltung seiner Privatsphäre frei und unterliegt
keinerlei Einschränkungen, was für den Arbeitgeber mit
dem Risiko behaftet ist, ob er den betroffenen Arbeitnehmer
erreicht. 50 Die Anordnung einer Rufbereitschaft bedeutet
daher materiellrechtlich, wie BAG und BVerwG insoweit
übereinstimmend ausführen, eine vorsorgliche Regelung
Zeitraum bestimmt, der den Arbeitnehmern zur freien
der Leistung von Überstunden und dürfte aus diesem
Gestaltung ihres Privatlebens zur Verfügung stehe. 58 Das
Grund der Mitbestimmung unterliegen.
rechtfertige die betriebsverfassungsrechtliche Gleichstellung
von Rufbereitschaft und Arbeitszeit. 59 Das BAG geht
also davon aus, dass der Begriff der Arbeitszeit von dem
2.3 Die Rechtsprechung des BAG zur Rufbereitschaft
Zweck der Mitbestimmung her bestimmt wird. Auch das
Das BAG hat abweichend vom BVerwG in der Anordnung BVerwG hat in Zusammenhang mit der Mitbestimmung des
einer Rufbereitschaft sowohl nach dem BetrVG als auch Personalrats über Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit
nach dem Personalvertretungsrecht eine mitbestimmungspflichtige
Maßnahme gesehen. Die auf § 87 Abs. 1 Nr. 2 51 und ten, dass die arbeitszeitrechtlichen Vorschriften insbesondere
nachdrücklich die Aufgabe des Personalrats, darauf zu ach-
gestützten Entscheidungen werden für die Beschäftigung von Frauen und Jugendlichen bei der
damit begründet, dass unabhängig von der arbeitszeit- oder Festlegung der Arbeitszeit berücksichtigt und dass berechtigte
Wünsche von Beschäftigten in Einklang mit den dienstli-
vergütungsrechtlichen Bewertung die Arbeit während des
Dienstes prägend für die mitbestimmungsrechtliche Einordnung
sei, durch die es zu einer Verlängerung der
50 Darauf wird schon von Wiese, Anm. zu BAG, Beschluss vom 21.12.1982
(BAGE 41, 200), SAE 1982, 325) hingewiesen, der eine vorsorgliche Überstundenanordnung
für „unpraktikabel“ hält, auf die gleichwohl aber, wie
betriebsüblichen Arbeitszeit komme.
der Sachverhalt des in Fn. 50 angeführten Falles zeigt, u. U. das einzige
Mittel sein kann, einem unvorhersehbaren Bedürfnis nach der Leistung
von vorübergehender Mehrarbeit rechtzeitig zu begegnen.
§75 Abs.4 BPersVG 52
2.3.1 Betriebsverfassungsrechtlicher Begriff der
Arbeitszeit?
Unter Arbeitszeit im Sinne des §87 Abs.1 Nr.2 BetrVG 53 und
des § §75 Abs.3 Nr.1 BPersVG 54 ist nach Auffassung des BAG
jeder mit Leistungspflichten gegenüber dem Arbeitgeber
belasteter Zeitraum zu verstehen. 55 FürdasBAGistdaherdie
52 Beschluss vom 23.1.2001 – 1 ABR 36/00 – ZTR 2001, 379 = NZA 2001, 740.
Aufstellung eines Rufbereitschaftsplanes ebenso wie die
Anordnung einer Rufbereitschaft eine mitbestimmungspflichtige
Maßnahme; der Beschäftigte erbringt mit dem
Bereitschaftsdienst eine vertraglich geschuldete Leistung. Der
mitbestimmungsrechtliche Maßnahmecharakter einer derartigen
Anordnung wird auch vom BVerwG nicht infrage
gestellt, weil sie zu einer Änderung der Arbeitsbedingungen
des Beschäftigten führt: Der Beschäftigte muss in seiner Freizeit
wegen bestimmter Belange seiner Dienststelle (seines
Arbeitsbereichs) Einschränkungen in Kauf nehmen und sich
zur alsbaldigen Arbeitsaufnahme bereithalten; er wird innerhalb
seiner Freizeit mit arbeitsvertraglichen Pflichten belastet.
56 Von dem Maßnahmecharakter einer derartigen Anordnung
geht auch das obiter dictum im Beschluss vom
1.6.1987 57 aus, in dem das BVerwG unter den dort angeführten
Voraussetzungen dem Personalrat ein Mitbestimmungsrechtgem.§75Abs.3Nr.1inVerbindungmitAbs.4BPersVG
zugestehen will. Insoweit dürften daher zwischen BAG und
BVerwG keine grundsätzlichen Meinungsverschiedenheiten
bestehen. Die Anerkennung eines Mitbestimmungsrechts bei
der Anordnung von Bereitschaftsdienst in der weiter oben
angeführten Entscheidung vom 28.3.2001 zu § 86 Abs. 1 Nr. 1
HmbPersVG könnte daher insofern als ein erster Schritt zur
57 6 P 8.85 – PersV 1989, 255 ff., 256 f.
Übernahme der Rechtsprechung des BAG verstanden werden,
als die Mitbestimmungspflichtigkeit einer derartigen
Maßnahme unabhängig von der Frage, ob Überstundenvergütung
oder Freizeitausgleich gewährt wird, anerkannt wird.
Wenn aber vorsorglich angeordnete Überstunden, deren zeitliche
Konkretisierung noch aussteht, der Mitbestimmung
unterliegen, kann die Mitbestimmungspflicht nicht entfallen,
wenn diese Konkretisierung während einer Rufbereitschaft
durch den eintretenden Bedarfsfall (Störfall, Schneeräumung)
vorgenommen werden muss und damit zur – vorübergehenden
– Verlängerung der regelmäßigen Arbeitszeit führt. Die
in der Überstundenanordnung liegende mitbestimmungspflichtige
Verlängerung der regelmäßigen Arbeitszeit wird
insoweit von der Rufbereitschaftsanordnung mit umfasst und
führt aus diesem Grund als bedingte Überstundenanordnung
auch gesetzessystematisch zu deren Mitbestimmungspflichtigkeit.
Das BAG hat das Mitbestimmungsrecht aus dessen Zweck
hergeleitet, die Interessen der Arbeitnehmer an der Lage ihrer
Arbeitszeit zu berücksichtigen. Mit der Festlegung von
Beginn und Ende der Arbeitszeit werde zugleich über den
51 Beschlüsse vom 21.12.1982 – 1 ABR 14/81 – BAGE 41, 200 ff., 208 f. (Rufbereitschaft
zur Beseitigung außerhalb der Normalarbeitszeit in einem HeizwerkauftretendenStörfälle)undvom29.2.2000–1ABR15/99–ZTR2000,
524 = AP Nr. 81 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit (Arbeitsbereitschaft für in
Rettungswachen zu leistende Nachtschichten; zur Zeit der Entscheidung
gehörte der Bereitschaftsdienst, wie das BAG ausdrücklich ausführt, zur
Ruhezeit und damit nicht zur Arbeitszeit im arbeitszeitrechtlichen Sinn.
53 Beschluss vom 21.12.1982 – 1 ABR 14/81 – BAGE 41, 200ff., 207 = AP Nr.9 zu
§87BetrVG1972m.Anm.Gast.
54 Beschluss vom 23.1.2001 – 1 ABR 36/00 – ZTR 2001, 379 = PersR 2001, 350. In
dem entschiedenen Fall hatte die bei der Dienststelle der Royal Air Force
Germany gebildete Betriebsvertretung allerdings nicht die Verletzung seines
Mitbestimmungsrechts bei der Anordnung einer Rufbereitschaft geltend
gemacht, sondern die Feststellung des Mitbestimmungsrechts über die
abstrakt-generellen Grundsätze, nach denen die Dienststelle Elektriker und
Klempner zur Rufbereitschaft einteilt und damit die Feststellungen zur
DauerundzurReihenfolgederHeranziehung der Arbeitnehmer zur Rufbereitschaft
begehrt. Der Sachverhalt dürfte damit jenem Sachverhalt entsprechen,
für den das BVerwG im Beschluss vom 1.6.1987 in einem obiter dictum
dem Personalrat gem. §75 Abs.3 Nr.1 i. Vbdg m. Abs.4 eine Mitbestimmung
zugestehen wollte, wenn nämlich das Bedürfnis nach Mehrarbeit und Überstunden
so nachhaltig auftrete, dass sich die Dienststelle vorausschauend
darüber klar werden müsse, nach welchen zeitlichen und persönlichen Kriterien
sie ihre Beschäftigten zur Bewältigung dieser Aufgaben heranzuziehen
hätte, also die Aufstellung eines generellen Dienstplans erforderlich
sei. Die Vorinstanz hatte im Anschluss an die Rechtsprechung des BVerwG
dem BAG die Gefolgschaft versagt und den Antrag der Betriebsvertretung
zurückgewiesen (LAG Düsseldorf, Beschluss vom 5.6.2000 – 10 TaBV – 33/
00 – PersV 2001, 326).
55 Die Auffassung hat im betriebsverfassungsrechtlichen Schrifttum Zustimmung
gefunden. Vgl. u. a. Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier,
Betriebsverfassungsgesetz, Handkommentar, 24. Aufl., 2008, § 87 Rn. 96;
Richardi, in Richardi/Thüsing/Annuß, Betriebsverfassungsgesetz, Kommentar,
10. Aufl., 2006, § 87 Rn. 303; GK-Wiese, Betriebsverfassungsgesetz,
6. Aufl., § 87 Rn. 338; Gast, Anm. zu BAG Beschluss vom 21.12.1982 –
1ABR14/81–APNr.9zu§87BetrVGArbeitszeit.
56 Beschlussvom28.3.2001–6P4.00–ZTR2001,376=PersR2001,44.
58 Dagegen bestehen allerdings Bedenken, weil mit dem Ziel „Schutzzweck
der Beschäftigten“ Mitbestimmungstatbestände beliebig ausgedehnt werden
könnten (so zutreffend Kaiser in Richardi u. a., § 75 Rn. 250).
59 Bepler, NZA Beilage 2006, S.48 weist zutreffend darauf hin, dass dieses „eher
materielle als formell-rechtliche/begriffliche Verständnis des BAG von den
Mitbestimmungsrechten“ zur Folge haben dürfte, dass auch die zeitliche
Festlegung einer Dienstreise außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit dem
Mitbestimmungsrecht des Betriebs-/Personalrats unterliegt. Die Freiwilligkeit
der Ableistung der Überstunden schließt das Mitbestimmungsrecht des
Personal-/Betriebsrats nicht aus; Gleiches gilt, wenn den betroffenen
Beschäftigten die zeitliche Einteilung der angeordneten Überstunden freigestellt
ist. (Cecior u. a. § 72 43. AL Oktober 2008, RdNr. 528 m. zahlr. Nachw.
a. d. Rechtspr.). Zur Frage der Dienstreisen als Arbeitszeit vgl. Verf. PersV
2007, 464 ff.
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AUFSÄTZE
Wahlers, Die Anordnung der Rufbereitschaft als mitbestimmungspflichtige Maßnahme
chen Erfordernissen gebracht werden, hervorgehoben, 60 und
auch in der in jüngster Zeit zu § 72 Abs. 4 Nr. 2 Alternative 1
NWPersVG ergangenen Überstundenentscheidung vom
betont das BVerwG unter Hinweis auf die gesetzliche
Beschränkung entsprechender Anordnungen auf „dringende
Fälle“ und das Erfordernis „zwingender dienstlicher
Verhältnisse“ die Schutzfunktion als Zweck des Mitbestimmungsrechts.
Es erscheint inkonsequent, diese Erwägungen
für die im Rahmen einer Rufbereitschaft auch nur vorsorglich
angeordneten Überstunden nicht gelten zu lassen.
3. Folgerungen
Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass, wenn das
BVerwG für die Anordnung von Bereitschaftsdienst, als dieser
noch als Ruhezeit galt und sich von der Rufbereitschaft
nur durch die Vorgabe des Aufenthaltsortes seitens des
Dienststellenleiters/Arbeitgebers unterschied,
– nicht mehr nur das „Wie“, sondern auch ausdrücklich
das „Ob“ der Anordnung von Überstunden der Mitbestimmung
des Personalrats nach § 75 Abs. 3 Nr. 1
BPersVG unterworfen hatte,
– eine derartige Anordnung nicht notwendigerweise
voraussetzt, dass Lage und Zahl der Überstunden im
Voraus festgelegt werden, sondern es genügt, dass ein
Arbeitsauftrag ohne Rücksicht auf die regelmäßige
Arbeitszeit auszuführen ist,
– es daher auch keinen Unterschied macht, ob eine derartige
Anordnung „vorsorglich“ als „antizipierte Überstundenanordnung“
oder „direkt“ getroffen wird und es letztlich
– die verschiedenen Mitbestimmungstatbestände rechtssystematisch
als gleichberechtigt nebeneinander stehend
gewichtet,
sich die Frage stellt, warum diese Erwägungen nicht vollen
Umfangs auch für die Anordnung einer Rufbereitschaft zu
gelten haben und damit die Anordnung einer Rufbereitschaft
als vorsorgliche Anordnung von – ggfs. bedingten – Überstunden
neben der Aufstellung von Rufbereitschaftsplänen
als mitbestimmungspflichtige Maßnahmen gem. § 75 Abs. 3
Nr. 1, Abs. 4 BPersVG anerkannt werden muss. Das gilt umso
mehr, als das BVerwG davon ausgeht, dass der Gesetzgeber
bei der Neufassung des BPersVG 1974 eine Rechtslage habe
schaffen wollen, die mit derjenigen des § 87 Abs. 1 Nr. 2 und 3
BetrVG gleichartig sei. 62 Die Entscheidung des BAG vom
29.2.2000 zum Bereitschaftsdienst, auf die der Beschluss des
BVerwG zu §86 Abs.1 Nr.1 HmbPersVG wiederholt Bezug
nimmt, ist zu einer Zeit ergangen, als dieser, wie in dem
Beschluss ausdrücklich ausgeführt wird, arbeitszeitrechtlich
„als solcher“ noch zur Ruhezeit, also nicht zur Arbeitszeit/
Dienstzeit gehörte. Es ist erscheint daher inkonsequent, wenn
die für den Bereitschaftsdienst allgemein maßgebenden
Erwägungen des BVerwG für die Rufbereitschaft nicht (mehr)
gelten sollen und diese der Mitbestimmung entzogen bleibt.
Obwohl die Rufbereitschaft „als solche“ weder nach Art. 2
ArbZR noch nach § 2 ArbZG arbeitszeitrechtlich Arbeitszeit,
sondern Ruhezeit ist, wird die Beachtung der Interessen der
Beschäftigten an der Lage ihrer Arbeitszeit und an der Wahrung
der Möglichkeit einer unbeeinträchtigten Gestaltung
ihrer Freizeit durch das BAG der Sachlage weit eher gerecht
als die „objektive Beurteilung“ des BVerwG, das in der
Anordnung einer Rufbereitschaft „einen nur sehr geringen
Eingriff in die individuelle Lebensführung und die Privatsphäre
des Beschäftigten“ sehen will. Es wird nicht in Frage
gestellt werden können, dass die Anordnung einer Rufbereitschaft
einem Beschäftigten von vornherein den Besuch
kultureller oder kirchlicher Veranstaltungen (Oper, Konzert,
Theater, Gottesdienst) wegen des für eine kurzfristige
Arbeitsaufnahme notwendigen telefonischen Abrufs und
der dadurch bedingten Störungen der übrigen Besucher
nahezu unmöglich macht. Ähnliches gilt für einen Restaurantbesuch,
der gleichfalls unter dem Risiko des Abrufs
nicht ratsam erscheint, 63 und auch die Beteiligung am Mannschaftssport
dürfte wegen eines drohenden Abrufs bei den
Mannschaftskameraden ohnehin kaum auf Gegenliebe stoßen
und zur Isolierung des Betroffenen führen. Insoweit ist
auch die immer wieder beschworene Aussage von dem
„während einer Rufbereitschaft frei wähl- und wechselbaren
Aufenthaltsort“ angesichts der Verpflichtung zur alsbaldigen
Arbeitsaufnahme und der dadurch bedingten Eingrenzung
de Bewegungsfreiheit nicht mehr als eine eher euphemistische
Leerformel. 64 Es sind also keineswegs geringfügige,
sondern schon gewichtige, die Möglichkeiten zur sinnvollen
und selbstbestimmten Freizeitgestaltung einengende
Eingriffe in die private Lebensführung, die die Anordnung
einer Rufbereitschaft zur Folge haben und die nicht zuletzt
auch deswegen eine Mitbestimmung des Personalrats als
notwendig erscheinen lassen, weil es zu seinen Aufgaben
gehört, auf die Wahrung des Grundsatzes der Gleichbehandlung
zu achten, um für eine gerechte Verteilung der mit
Mehrarbeit und Überstunden verbundenen Belastungen
und Vorteile Sorge zu tragen und damit Bevor- oder Benachteiligungen
einzelner Beschäftigter bei entsprechenden
Anordnungen zu verhindern. Gleichwohl kann auch aufgrund
dieser nicht unwesentlichen persönlichen Einschränkungen,
für die die Tarifvertragsparteien in § 8 Abs. 3
TVöD/§ 8 Abs. 5 TV-L 65 allerdings eine finanzielle Ausgleichsregelung
vereinbart haben, 66 die Rufbereitschaft „als
solche“ nicht der Arbeitszeit zugeordnet werden; der
Beschäftigte erfüllt nicht auf Dauer angelegte vertraglich
geschuldete Leistungspflichten. Die Rufbereitschaft bedeutet
unter diesem Aspekt keine Bestimmung über „Beginn
und Ende der täglichen Arbeitszeit“.
Diese Feststellung führt jedoch nicht zum Ausschluss des
Mitbestimmungsrechts nach § 75 Abs. 3 Nr. 1 BPersVG.
Nachdem auch das BVerwG entschieden hat, dass die
Anordnung einer Rufbereitschaft materiellrechtlich eine vorsorgliche,
bedingte Anordnung von Überstunden bedeutet,
kann die Konsequenz nur sein, dass sie insoweit auch der
Mitbestimmung unterliegt, weil ihre Konkretisierung die
Veränderung von Beginn und Ende der Arbeitszeit zur
Folge hat. Übereinstimmend haben sowohl das BAG 67 als
auch das BVerwG 68 für den seinerzeit als Ruhezeit geltenden
Bereitschaftsdienst aus der in dessen Anordnung liegenden
vorsorglichen Anordnung von Überstunden das Mitbestimmungsrecht
des Personalrats hergeleitet. Obwohl der Bereitschaftsdienst
mit der Änderung des ArbZG der Arbeitszeit
zugeordnet wurde, hat dadurch die materiellrechtliche
60 Beschlüsse vom 9.10.1991 – 6 P 12.90 – ZTR 1992, 171 und 6 P 21.89 – ZTR
1992, 126 = PersR 1992, 16 ff. m. krit. Anm. Sabottig, PersR 1992, 19 f.
62 Beschlussvom30.6.2005–6P9.04–ZTR2005,661=NZA-RR2005,665(vgl.
Fn.47).
63 Vgl. Pieper, ZTR 2001, 292 ff., 297.
64 Vgl. zu den unterschiedlichen Formulierungen die Nachw. in Fn. 51.
65 Für die Bundesbeamten gelten die §§ 87 BBG, 48 BBesG sowie die aufgrund
dieser Bestimmung erlassenen besonderen Verordnungen (vgl. auch Fn. 3).
66 Unzutreffend daher Orth/Welkoborsky, Landespersonalvertretungsgesetz
Nordrhein-Westfalen, 5. Aufl. 1993, § 75 Rn. 133, die aus der Vergütungsregelung
folgern, dass es sich bei der Rufbereitschaft um Arbeitszeit handele.
Vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 2.9.1988 – 6 P 23.86 – ZfPR 1989, 44,
wonach diese Zahlungen auf dem Grundsatz beruhen, dass die Zeit der
Rufbereitschaft als solche keine Arbeitszeit ist.
67 Beschluss vom 29.2.2000 – 1 ABR 15/99 – BAGE 25, 419 ff., 422.
68 Beschluss vom 23.3.2001 – 6 P 4.00 – ZTR 2001, 370 = PersR 2002, 43 (vgl.
Fn. 54).
12.9.2005 61 61 Beschlussvom12.9.2005–6P1.05–ZTR2005,661.
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7 /2010

Minz, Das Bundesversorgungsteilungsgesetz
AUFSÄTZE
Bewertung der Rufbereitschaft als vorsorgliche Anordnung
von Überstunden keine Änderung erfahren. Rechtlich kann
es daher auch keinen Unterschied machen, ob, wie das
BVerwG in der angeführten Entscheidung ausführt, die
Überstunden „direkt“ oder nur „vorsorglich“ angeordnet
oder als
Abs. 3 Nr. 1 BetrVG auch die nicht regelmäßige Arbeitszeit
erfasst wird, d. h. die Mitbestimmung auch die Frage
umfasst, ob dem vorübergehend auftretenden Bedarf an
Arbeitsleistung durch Anordnung von Überstunden – sei es
auch im Rahmen eines Bereitschaftsdienstes oder einer Rufbereitschaft
– oder auf anderem Wege Rechnung getragen
werden soll.
werden, die Anordnung als „Grundanordnung“ 69
„offene“ Anordnung 70 bezeichnet wird oder sich aus der
Anordnung der Rufbereitschaft implizite ergibt: In allen Fällen
handelt es sich um die Anordnung antizipierter, wenngleich
aufgrund der jeweiligen tatsächlichen Umstände wünschenswert erscheinen, wenn insbesondere das BVerwG
Die vorstehend dargelegten Überlegungen lassen es als
bedingter Überstunden, deren Realisierung eine mitbestimmungspflichtige
Veränderung von Beginn und Ende der sprechung zur Frage der Mitbestimmung bei Anordnung
alsbald Gelegenheit erhalten würde, seine bisherige Recht-
Arbeitszeit zur Folge hat und für deren mitbestimmungsrechtliche
Einordnung die während eines Bereitschaftsdiens-
einer Rufbereitschaft zu überprüfen.
69 BVerwG, Beschluss vom 12.9.2005 – 6 P 1.05 – ZTR 2005, 661 (vgl. Fn. 46).
tes/einer Rufbereitschaft notwendig werdende Heranziehung
zu tatsächlichen Arbeitsleistungen als (im Verhältnis
70 BAG, Urteil vom 28.11.1973 – 4 AZR 62/73 – BAGE 25, 419 ff., 422.
71BVerwG,Beschlussvom12.9.2005–6P1.05–ZTR2005, 661 ff., 662 m. w.
zur üblichen Arbeitszeit) geleistete Über- bzw. Mehrarbeit Nachw. und vom 30.6.2005 – 6 P 9.04 – BVerwGE 124, 134 = ZTR 2005, 545
insgesamt entscheidend ist. BVerwG 71 und BAG 72 stimmen = PersR 2005, 416.
schließlich darin überein, dass von dem Mitbestimmungstatbestand
des § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG ebenso wie von § 87
72 BAG, Beschluss vom 29.2.2000 – 1 ABR 15/99 – ZTR 2000, 524 unter Hinweis
auf den Beschluss vom 17.11.1998 – 1 ABR 12/98 – AP Nr. 79 zu § 87
BetrVG 1972.