Staatsstrukturprinzipien - Alpmann Schmidt

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RÜ 4/2012
Zur Rechtsnatur von Standard- und
Zwangsmaßnahmen vgl. AS-Skript Verwaltungsrecht
AT 1 [2011], Rdnr. 183 ff.
Rechtsprechung
II. Als statthafte Klageart kommt die Fortsetzungsfeststellungsklage analog
§ 113 Abs. 1 S. 4 VwGO in Betracht, wenn sich K gegen einen erledigten
Verwaltungsakt i.S.d. § 35 S. 1 VwVfG wendet.
1. Die Ingewahrsamnahme und die während ihrer Dauer getroffenen Maßnahmen
sind an sich Realakte ohne eigenständige Regelungswirkung. Teilweise
wird jedoch angenommen, dass in der Durchführung der Maßnahme
zugleich die Pflicht zu deren Duldung konkretisiert werde. Dieses konkludente
Duldungsgebot stelle einen selbstständigen Verwaltungsakt dar.
„[29] Dabei kann letztlich offen bleiben, ob man die streitbefangenen ,Maßnahmen‘
oder die dem Kläger durch die beanstandeten Umstände seiner Unterbringung
während der polizeilichen Ingewahrsamnahme auferlegten ,Beschränkungen‘
als eigenständige polizeiliche Verwaltungsakte mit entsprechendem Regelungsgehalt
(etwa des Inhalts, diese Maßnahmen oder Beschränkungen zu dulden)
… oder als (bloße) Realakte im Rahmen des Vollzugs des polizeilichen Gewahrsams
(…) einstuft. [30] Denn in jedem Fall ist ein effektiver nachträglicher gerichtlicher
Rechtsschutz (s. Art. 19 Abs. 4 GG) der bereits vor Klageerhebung beendeten
Maßnahmen entweder über eine Fortsetzungsfeststellungsklage entsprechend
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO oder aber die allgemeine Feststellungsklage gemäß
§ 43 Abs. 1 VwGO gewährleistet.“
Die Annahme eines DuldungsVA ist vor allem historisch begründet, da es vor
Inkrafttreten der VwGO Verwaltungsrechtsschutz nur bei Verwaltungsakten
gab. Deswegen war die Rechtsprechung bemüht, in schlichtes Verwaltungshandeln
einen VA hineinzuinterpretieren, um den Rechtsweg zu eröffnen. Für
eine solche extensive Handhabung des VA-Begriffs besteht heute kein Bedürfnis
mehr, da die VwGO mit der allgemeinen Feststellungsklage (§ 43 VwGO)
ausreichenden Rechtsschutz auch bei (erledigten) Realakten zur Verfügung
stellt. Bezüglich der Art und Weise der Ingewahrsamnahme fehlt es daher mangels
Regelung an einem VA. Die Fortsetzungsfeststellungsklage scheidet aus.
2. Statthaft ist vielmehr die allgemeine Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1
VwGO. Das dafür erforderliche Rechtsverhältnis resultiert aus der streitigen
Frage, ob die Polizei zur Durchführung der Ingewahrsamnahme in der konkreten
Art und Weise berechtigt war. Diese Frage kann K nach Erledigung auch
nicht durch Gestaltungs- oder Leistungsklage klären, sodass die Feststellungsklage
nicht subsidiär ist (§ 43 Abs. 2 S. 1 VwGO).
III. Der Kläger muss ein berechtigtes Interesse (Feststellungsinteresse) an
der baldigen Feststellung haben (§ 43 Abs. 1 VwGO. Ausreichend ist dafür jedes
nach der Sachlage anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher
oder ideeller Art.
1. Daran könnte es hier fehlen, weil das Landgericht die Ingewahrsamnahme
bereits für rechtswidrig erklärt hat. Diese Entscheidung betraf jedoch nur die
Ingewahrsamnahme dem Grunde nach (das „Ob“) und nicht das „Wie“.
„[32] Die Frage der Anordnung der Ingewahrsamnahme und deren Vollzug sind
nämlich grundsätzlich voneinander zu scheiden. So kann etwa die Anordnung einer
Ingewahrsamnahme durchaus rechtmäßig sein, während einzelne Maßnahmen
während des Vollzugs sich als rechtswidrig erweisen können, ohne dass von
einem Durchschlagen dieses Mangels auf die Freiheitsentziehung als solche ausgegangen
werden muss (…). Das Landgericht hat im o.g. Beschluss die Ingewahrsamnahme
deshalb als rechtswidrig angesehen, weil die den Kläger in Gewahrsam
nehmende Polizei gegen das Unverzüglichkeitsgebot verstoßen hat, d.h.
nicht unverzüglich eine richterliche Entscheidung über Zulässigkeit und Fortdauer
der Freiheitsentziehung gemäß Art. 18 Abs. 1 Satz 1 PAG herbeigeführt hat. Demgegenüber
macht der Kläger hier geltend, … durch das lange Sitzen im Polizeibus
in seinen Grundrechten beeinträchtigt zu sein, und zwar über die Grundrechtsbe-