Staatsstrukturprinzipien - Alpmann Schmidt

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Aktuelle Diskussion RÜ 4/2012 Das hält Kretschmer für falsch. Zwar könne dem Vater nicht zum Vorwurf gemacht werden, dem Intensivtäter nicht aus dem Weg gegangen zu sein. In einer freiheitlichen Gesellschaft gehe es nicht an, einen Bürger in seiner Lebensführung zu beschneiden, weil ein anderer daran Anstoß nehmen und gewalttätig werden könne. Jedoch habe er gezielt die Konfrontation gesucht und sich an Absichtsprovokation grenzend und zumindest bedingt vorsätzlich selbst in Not begeben. Dem Vater sei es nicht mehr um die Wahrnehmung bürgerlicher Freiheitsrechte gegangen, sondern um einen klärenden Showdown. Es habe sich in Wahrheit um einen Fall unzulässiger präventiver Nothilfe gehandelt. Der BGH goutiere mit seiner Bewertung Selbstjustiz. Diese widerstrebe aber dem friedensstiftenden Gewaltmonopol des Staates, wo obrigkeitliche Hilfe, z.B. in Form einer polizeilichen Gefährderansprache erreichbar sei. Zudem diene die Notwehr nicht nur dem Rechtsgüterschutz, sondern auch dem Schutz der Rechtsordnung als solcher. Der Provokant tauge aber nicht als Repräsentant des Rechts. Daher sei es Provokateuren nicht geboten, „sogleich die volle Notwehrkeule auszupacken, wenn sie in Bedrängnis geraten“. Dennoch habe sich der Vater nicht von seinem Kontrahenten erschlagen oder ernsthaft verletzen lassen müssen, als dieser mit dem Knüppel zuschlug. Daher sei dem Senat im Ergebnis beizupflichten. b) Eine andere Frage sei, ob das Vorverhalten eine fahrlässige Körperverletzung darstelle. Nach der Begründung des BGH scheiterte dies an dem Fehlen einer Sorgfaltspflichtverletzung: Wo in der Provokation kein sozialethisches Fehlverhalten liegt, liegt auch kein fahrlässiges Vorverhalten vor. Diese Begründung trägt das Ergebnis nach Kretschmer nicht, da die Herausforderung zum Showdown als sorgfaltswidrig einzustufen sei. Gegen eine fahrlässige Körperverletzung könne auch nicht – wie ein Teil der Literatur argumentiert – angeführt werden, dass derselbe Erfolg, die Verletzung des Angreifers, nicht zugleich rechtswidrig und rechtmäßig sein könne. Denn rechtlich missbilligt werde nicht der Erfolg, sondern nur die Verursachungshandlung. Die Strafbarkeit wegen fahrlässiger Körperverletzung scheitere jedoch an einer eigenverantwortlichen Selbstgefährdung des Angreifers. Es falle in die ureigene Risikosphäre des Rechtsbrechers, dass sich sein ausersehenes Opfer nicht widerstandslos ergebe und sich erfolgreich wehre. Erlittene Verletzungen habe sich der Angreifer selbst beizumessen, ohne die Verantwortung auf jemand anderes abwälzen zu dürfen. II. In dem Beschl. v. 10.11.2010 hatte der Zweite Strafsenat den Fall zu entscheiden, dass der Täter seine Meinungsverschiedenheiten mit einer Gruppe von Kontrahenten durch eine „einverständliche Prügelei“ mit einem stellvertretenden Mitglied dieser Gruppe siegreich geklärt hatte, als die beiden anderen Mitglieder begannen, mit ihren Gürteln auf ihn einzuschlagen. Als eine Verteidigung mit dem eigenen Gürtel sich als nicht ausreichend erwies und der Täter ernsthaft verletzt zu werden fürchtete, beendete er den Streit durch einen gezielten Stich mit einem Messer in die Brust eines der Angreifer. Der BGH hob die Verurteilung durch das Schwurgericht wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung auf und sprach den Angeklagten frei. Nachdem die vorherige Prügelei durch eine wechselseitige Einwilligung gerechtfertigt gewesen sei, liege weder eine rechtswidrige noch sonst sozialethisch zu missbilligende Notwehrprovokation vor. Auch insoweit teilt Kretschmer die Ansicht des Senats, dass der Messerstich durch Notwehr geboten gewesen sei, obwohl er die einverständliche Prügelei für sozialethisch verwerflich hält. Eine fahrlässige Körperverletzung scheitere jedoch an dem Vorliegen einer eigenverantwortlichen Selbstgefährdung des später verletzten Angreifers. Eine Absichtsprovokation schließt die Berufung auf Notwehr grundsätzlich aus, während eine sonst schuldhaft herbeigeführte Notwehrlage zu einer abgestuften Einschränkung führt: Ausweichen – Schutzwehr – Trutzwehr. Ob das Vorverhalten rechtswidrig sein muss, ist streitig. Z.T. wird die Ansicht vertreten, nur ein rechtswidriges Vorverhalten könne zu einer Einschränkung der Notwehr führen. Nach a.A. und ständiger Rechtsprechung, so auch Kretschmer, genügt auch ein sozialethisch zu missbilligendes Vorverhalten, um Notwehrbeschränkungen zu begründen. Unabhängig davon bleibt der Verstoß gegen § 52 Abs. 3 Nr. 1 WaffG, wenn der Täter die Waffe unerlaubt führt. BGH 2 StR 483/10, RÜ 2011, 232 Unter einer „einverständlichen Prügelei“ versteht man eine verabredete körperliche Auseinandersetzung von zwei oder mehreren Personen. Die wechselseitigen Misshandlungen sind nach h.M. durch eine wechselseitige rechtfertigende Einwilligung gedeckt, soweit nicht die Grenze des § 228 StGB überschritten ist. Eine Strafbarkeit gemäß § 229 StGB wurde in dieser Entscheidung – folgerichtig – gar nicht erst erwogen. Wünschenswert wäre jedoch eine Klarstellung dieser Frage durch eine Divergenzvorlage. 241
242 RÜ 4/2012 Aktuelle Diskussion Das „mitgeführte“ gefährliche Werkzeug Rönnau JuS 2012, 117 Die Problematik entstand mit Inkrafttreten des 6. StRG am 01.04.1998, als das „gefährliche Werkzeug“ in den §§ 177 Abs. 3, 244 Abs. 1 Nr. 1 a), 250 Abs. 1 Nr. 1 a) und Abs. 2 Nr. 1 StGB als Oberbegriff zu dem der „Waffe“ aufgenommen wurde. Darüber hinaus wurde jüngst durch das 44. StrÄndG, in Kraft seit dem 01.11.2011, dieser Begriff auch in den §§ 113 Abs. 2 Nr. 1, 121 Abs. 3 Nr. 2 und 125 a S. 2 Nr. 2 StGB aufgenommen; s. hierzu bereits RÜ 2011, 794 und 2012, 32. Beachte: Der Waffenbegriff im Strafrecht ist also nicht mit dem des WaffG identisch! Das gefährliche Werkzeug wird heute in § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB, der seine Verwendung voraussetzt, wie in § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB verstanden. Vereinzelt blieb der Vorschlag, die Anwendung bei §§ 244 Abs. 1 Nr. 1 a), 250 Abs. 1 Nr. 1 a) StGB auf Gegenstände zu beschränken, deren Besitz einem gesetzlichen Verbot unterliegt, oder das abstrakte Verletzungspotenzial ausreichen zu lassen. Sog. „Lehre vom Verwendungsvorbehalt“ Vgl. BGHSt 52, 257; das OLG Stuttgart, NJW 2009, 2756, hat demgegenüber darauf abgestellt, ob der gefährliche Einsatz des Werkzeugs „nach den konkreten Tatumständen droht“. Einigkeit besteht lediglich dahingehend, dass ein Werkzeug nur dann als gefährlich einzustufen ist, wenn es zur Herbeiführung erheblicher Verletzungen taugt und nach seiner konkreten Beschaffenheit als Mittel zur Gewaltanwendung oder -drohung eingesetzt werden könnte. Der vom BGH und Teilen der Literatur erhobenen Forderung nach einer gesetzlichen Neuregelung ist der Gesetzgeber nicht nachgekommen, sondern hat das Problem lediglich durch die Einführung eines minder schweren Falles in § 244 Abs. 3 StGB „entschärft“. Das OLG Köln, Urt. v. 10.01.2012 – 1 RVs 258/11, BeckRS 2012, 01232, folgt dem BGH und hält das Beisichführen eines Schweizer Taschenmessers unabhängig davon für tatbestandsmäßig, ob der Einsatz im konkreten Fall gedroht habe. Die Auslegung des Tatbestandsmerkmals des „gefährlichen Werkzeugs“ gehört zu den umstrittensten Fragen des Besonderen Strafrechts. Unter Waffen werden im Strafrecht Gegenstände verstanden, die nach ihrer Art zu Angriffs- oder Verteidigungszwecken bestimmt sind und zur Verursachung erheblicher Verletzungen generell geeignet sind. Das andere gefährliche Werkzeug sollte nach der Vorstellung des Gesetzgebers zu verstehen sein wie in § 223 a StGB a.F., heute § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB. Dort ist ein Werkzeug gefährlich, wenn es aufgrund seiner objektiven Beschaffenheit und der Art seiner Verwendung im konkreten Einzelfall geeignet ist, erhebliche Verletzungen herbeizuführen. Dagegen besteht Konsens darüber, dass dies nicht auf § 244 Abs. 1 Nr. 1 a) StGB zu übertragen ist, da dort das bloße Beisichführen genügt und hieraus ein Schluss auf die Gefährlichkeit des Gegenstandes nicht möglich ist. 1. Die herrschende Literatur bevorzugt eine einschränkende Auslegung anhand objektiver Kriterien. Überwiegend wird dabei im Wege einer abstraktobjektiven Betrachtung auf den waffenähnlichen Charakter bzw. die Waffenersatzfunktion des Gegenstandes abgestellt. Andere stellen dagegen darauf ab, ob nach den konkreten Tatumständen der mitgeführte Gegenstand keine andere Funktion erfüllen kann, als zu Verletzungszwecken eingesetzt zu werden. 2. Nach a.A. sollen subjektive Kriterien für eine Einschränkung maßgebend sein. Dabei wird überwiegend auf die konkrete Verwendungsabsicht im Einzelfall und darauf abgestellt, dass die beabsichtigte Verwendung zur Verursachung erheblicher Verletzungen geeignet sei. Andere dagegen wollen im Wege einer abstrakt-subjektiven Betrachtung darauf abstellen, ob der Gegenstand bei der vom Täter generell beabsichtigten Verwendung hierzu geeignet ist. 3. Die Rechtsprechung zu dieser Frage divergiert. Während zunächst noch die abstrakte Tauglichkeit zur Verursachung erheblicher Verletzungen für ausreichend gehalten wurde, wurde später auf das Bewusstsein des Täters bei der Tat hinsichtlich einer solchen Gebrauchsmöglichkeit abgestellt. Der BGH hat demgegenüber unter Verwerfung des subjektiven Ansatzes allein objektive Kriterien für maßgeblich gehalten, sich jedoch zu einer für alle Fälle gleichermaßen gültigen Auslegung außerstande erklärt. 4. Für eine Einschränkung anhand objektiver Kriterien werden vor allem der Gesetzeswortlaut und das systematische Verhältnis des § 244 Abs. 1 Nr. 1 a) zu Nr. 1 b) StGB geltend gemacht, weil es nur dort auf eine Verwendungsabsicht ankomme. Zudem widerspreche eine subjektive Begriffsbestimmung dem Waffenbegriff. Rönnau folgt dennoch dem subjektiven Ansatz. Die Gefährlichkeit eines Werkzeugs sei mit einer subjektivierenden Interpretation nicht nur vereinbar, sondern ohne Berücksichtigung des Handlungskontextes und den Willen des Täters kaum zu bestimmen. Eine rein objektive Betrachtung führe zu einem Verdachtstatbestand und einer schwer kalkulierbaren Einzelfallkasuistik, die mit Art. 103 Abs. 2 GG nicht vereinbar sei. Auch bleibe bei dieser Betrachtung für § 144 Abs. 1 Nr. 1 b) StGB ein eigenständiger Anwendungsbereich für die Fälle des ungefährlichen beabsichtigten Scheinwaffeneinsatzes. Beweisschwierigkeiten hinsichtlich der Verwendungsabsicht stellten dagegen keinen grundsätzlichen Einwand dar, da sie alle subjektiven Tatbestandsmerkmale betreffen. Zudem führe die Gegenansicht zu Widersprüchen bei der Auslegung von § 250 Abs. 1 Nr. 1 a) und Abs. 2 Nr. 2 StGB. Dr. Wilhelm-Friedrich Schneider
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