Staatsstrukturprinzipien - Alpmann Schmidt

Rechtsprechungs 

Übersicht 

H 5354 E 

Mit AS-Poster 

Staatsstrukturprinzipien 

IHRE EXAMENSFÄLLE VON MORGEN 

BGH Beschädigung von Sachen des Bestellers bei der Erstellung 

eines Werks 

BGH Haftung der Bahn für glatten Bahnsteig 

BGH Kein unmittelbarer Anspruch des Käufers auf Ersatz der Ausbaukosten 

einer mangelhaften Sache 

BGH Fehlerhafte Ankaufsuntersuchung beim Pferdekauf 

BGH Einziehung von Schadensersatzansprüchen durch Mietwagenunternehmer 

BAG Kündigung des Chefarztes einer katholischen Klinik wegen 

Wiederverheiratung 

BGH Wiederholte Korrektur des Rücktrittshorizonts zuungunsten des 

Täters nur bei engstem Zusammenhang zur Tathandlung 

BGH, OLG Celle Erwirkung eines Mahnbescheides mittels falscher Angaben 

BGH Absolute Unverwertbarkeit abgehörter Selbstgespräche 

OVG Berlin- Kein Anspruch eines Privaten auf Aufhebung der Immunität 

Brandenburg eines Abgeordneten 

BVerfG Sonnenstudioverbot für Minderjährige 

BayVGH Kein Anspruch auf Beibehaltung der Hausnummer 

BayVGH Rechtswidrigkeit des mehrstündigen Festhaltens in einem 

Polizeibus 

Seiten 205–272 

ISSN 0178-0689 

Herausgeber: Josef Alpmann, Annegerd Alpmann-Pieper, Dr. Rolf Krüger, Horst Wüstenbecker 

ALPMANN SCHMIDT Juristische Lehrgänge Verlagsgesellschaft mbH & Co. KG 

4/12

Zivilrecht 

Inhaltsverzeichnis 

BGH, Urt. v. 08.12.2011 – VII ZR 198/10 

§§ 280, 281 BGB 

Beschädigung von Sachen des Bestellers bei der Erstellung eines Werks 205 

BGH, Urt. v. 17.01.2012 – X ZR 59/11 

§§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 278 BGB 

Haftung der Bahn für glatten Bahnsteig 208 

BGH, Urt. v. 21.12.2011 – VIII ZR 70/08 

§ 439 BGB 

Kein unmittelbarer Anspruch des Käufers auf Ersatz der Ausbaukosten einer mangelhaften Sache 211 

BGH, Urt. v. 26.01.2012 – VII ZR 164/11 

§§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB 

Fehlerhafte Ankaufsuntersuchung beim Pferdekauf 217 

BGH, Urt. v. 31.01.2012 – VI ZR 143/11 

§ 134 BGB; §§ 2, 3, 5 RDG 

Einziehung von Schadensersatzansprüchen durch Mietwagenunternehmer 221 

BAG, Urt. v. 08.09.2011 – 2 AZR 543/10 

§ 1 KSchG, §§ 1, 7, 9 AGG 

Kündigung des Chefarztes einer katholischen Klinik wegen Wiederverheiratung 225 

Strafrecht 

BGH, Urt. v. 01.12.2011 – 3 StR 337/11 

§§ 22, 23, 24, 212 StGB 

Wiederholte Korrektur des Rücktrittshorizonts zuungunsten des Täters nur bei engstem 

Zusammenhang zur Tathandlung 231 

BGH, Beschl. v. 20.12.2011 – 4 StR 491/11 

OLG Celle, Beschl. v. 01.11.2011 – 31 Ss 29/11 

§ 263 StGB; §§ 138, 691 ZPO 

Erwirkung eines Mahnbescheides mittels falscher Angaben 234 

BGH, Urt. v. 22.12.2011 – 2 StR 509/10 

Art. 1, 2 GG; § 100 f StPO 

Absolute Unverwertbarkeit abgehörter Selbstgespräche 237 

Aktuelle Diskussion 

Notwehr im Showdown 240 

Das „mitgeführte“ gefährliche Werkzeug 242 

Öffentliches Recht 

OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 26.09.2011 – 3 a B 5.11 

Art. 3 Abs. 1; 38 Abs. 1 S. 2; 46 Abs. 2 GG; § 40 VwGO; § 17a Abs. 5 GVG; § 383 StPO 

Kein Anspruch eines Privaten auf Aufhebung der Immunität eines Abgeordneten 243 

BVerfG, Beschl. v. 21.12.2011 – 1 BvR 2007/10 

Art. 2 Abs. 1, Art. 6 Abs. 2, Art. 12 Abs. 1 GG; § 4 NiSG 

Sonnenstudioverbot für Minderjährige 248

Inhaltsverzeichnis 

BayVGH, Urt. v. 06.12.2011 – 8 ZB 11.1676 

Art. 2 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 GG, § 126 Abs. 3 BauGB 

Kein Anspruch auf Beibehaltung der Hausnummer 252 

BayVGH, Urt. v. 27.01.2012 – 10 B 08.2849 

Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 u. Abs. 2, Art. 19 Abs. 4 GG; § 17 a GVG; Polizeirecht 

Rechtswidrigkeit des mehrstündigen Festhaltens in einem Polizeibus 256 

Repetitorium 

Staatsstrukturprinzipien in der Klausur 261 

Check 269 

Impressum 

RÜ-RechtsprechungsÜbersicht 

Redaktion: Alpmann und Schmidt, Juristische Lehrgänge, 

Verlagsgesellschaft mbH & Co. KG, Annette-Allee 35, 48149 Münster, 

Tel. (0251) 98109-0, Fax (0251) 98109-60 

Verantwortliche Redakteure: Josef Alpmann, Annegerd Alpmann- 

Pieper, Dr. Rolf Krüger, Horst Wüstenbecker 

Autoren: Zivilrecht: RA Josef Alpmann, RAin u. Notarin Annegerd 

Alpmann-Pieper, RAin Claudia Haack, RA Dr. Timm Nissen, RA Dr. 

Thomas Roßmann, RA Dr. Till Veltmann; Strafrecht: Vors. RiLG Olaf 

Klimke, RA/FAStR Dr. Rolf Krüger, StA Dr. Matthias Modrey, RiLG Dr. 

Hans-Wilhelm Oymann, StA Dr. Patrick Rieck, RA Dr. Wilhelm-Friedrich 

Schneider, RA Christian Sommer, StA Dr. Martin Soyka; Öffent liches 

Recht: RA Ralf Altevers, RA Robert Gründer, RA Frank Hansen, RA 

Thomas Müller, RA Horst Wüstenbecker 

Urheber- und Verlagsrechte: Die in dieser Zeitschrift veröffentlichten 

Beiträge sind urheberrechtlich geschützt. Alle Rechte, insbesondere 

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§§ 280, 281 BGB 

Rechtsprechung 

RÜ 4/2012 

Beschädigung von Sachen des Bestellers bei der Erstellung 

eines Werks 

BGH, Urt. v. 08.12.2011 – VII ZR 198/10 

Fall 

Die Klägerin verlangt Werklohn für Trocknungsarbeiten anlässlich eines von 

der Beklagten verursachten Wasserschadens. Die Parteien streiten darüber, ob 

die Beklagte mit einem Schadensersatzanspruch aufrechnen kann. 

Die Beklagte führte im Rahmen der Errichtung eines Alten- und Pflegeheimes 

Installationsarbeiten aus. Nachdem es zu einem Wasserschaden gekommen 

war, beauftragte sie im Juli 2008 die Klägerin mit den Trocknungsarbeiten. Zur 

Trocknung des Fußbodenaufbaus (schwimmender Estrich auf Betondecken) 

schnitt die Klägerin in den gefliesten Bädern die Silikonfugen sowie die dahinter 

befindliche Dichtungsschicht zwischen Fußboden und aufgehenden 

Wänden auf. Über die geöffneten Randfugen strömte in die Dämmschichten 

trockene Luft, die die Klägerin durch ein jeweils im Zentrum des Raumes in 

den gefliesten Fußboden gebohrtes Loch wieder absaugte. Die Trocknungsarbeiten 

waren erfolgreich. Der Klägerin steht ein Werklohn von 62.453,77 € zu. 

Zur Trocknung war das komplette Aufschneiden der Silikonfugen nicht erforderlich, 

es hätte ausgereicht, in den Bädern an jeder Ecke die Bodenfliesen zu 

durchbohren. Die Beklagte rechnet mit den Kosten für die Wiederherstellung 

fachgerechter Fugen zwischen Fußboden und aufgehenden Wänden i.H.v. 

31.440,77 € als Schadensersatzanspruch auf. 

Besteht der von der Beklagten geltend gemachte Schadensersatzanspruch? 

Entscheidung 

I. Der Beklagten kann gegen die Klägerin ein Schadensersatzanspruch aus 

§§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 u. 3, 281 BGB zustehen. 

1. Dann müssten die Parteien einen Werkvertrag abgeschlossen haben. Gemäß 

§ 631 Abs. 2 BGB ist der Werkvertrag auf einen herbeizuführenden Erfolg 

gerichtet. Die Klägerin ist damit beauftragt worden, den Fußbodenaufbau in 

dem Alten- und Pflegeheim zu trocknen. Die Parteien haben damit einen Werkvertrag 

geschlossen. 

2. Das von der Klägerin hergestellte Werk müsste mangelhaft sein. 

Da die Trocknungsarbeiten erfolgreich waren, hat die Klägerin ihre Verpflichtung 

zur Herstellung des Werks aus § 631 Abs. 1, 1. Halbs. BGB erfüllt. 

Gemäß § 633 Abs. 1 BGB war die Klägerin weiterhin verpflichtet, das Werk frei 

von Sach- und Rechtsmängeln zu erstellen. Eine Beschaffenheitsvereinbarung 

i.S.d. § 633 Abs. 2 S. 1 BGB haben die Parteien nicht getroffen. Auch die vertraglich 

vorausgesetzte Beschaffenheit ist eingehalten (§ 633 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 BGB), 

weil der Fußbodenaufbau trocken ist. Die Art und Weise der Herstellung gehört 

nicht zur Beschaffenheit des Werks. Das Werk – die Trocknung – eignet 

sich auch für die gewöhnliche Verwendung i.S.d. § 633 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 BGB. 

Das von der Klägerin hergestellte Werk ist nicht mangelhaft. Der Werkvertrag 

ist auf die Herstellung eines Erfolgs gerichtet und dieser Erfolg ist hier uneingeschränkt 

und damit mangelfrei eingetreten. 

Leitsatz 

Wählt ein Unternehmer, der nach einem 

Wasserschaden in einem Gebäude damit 

beauftragt ist, den Fußbodenaufbau 

zu trocknen, und zu diesem Zweck den 

Fliesenbelag öffnen muss, eine Trocknungsmethode, 

die zu größeren Schäden 

am Gebäude als erforderlich führt, 

ist der Schadensersatzanspruch des Bestellers 

nicht davon abhängig, dass er 

dem Unternehmer eine Frist zur Nacherfüllung 

gesetzt hat. 

205

206 

RÜ 4/2012 


Ein Anspruch aus §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 u. 3, 281 BGB besteht nicht. 

II. Ein Anspruch der Beklagten gegen die Klägerin auf Schadensersatz kann 

sich aus § 280 Abs. 1 BGB ergeben. 

1. Mit dem Werkvertrag besteht zwischen den Parteien ein Schuldverhältnis. 

2. Die Klägerin müsste eine Pflicht verletzt haben. Nach § 241 Abs. 2 BGB besteht 

die Verpflichtung zur Rücksichtnahme auf die Rechtsgüter des Vertragspartners. 

Diese Pflicht hat die Klägerin verletzt, indem sie eine Trocknungsmethode 

gewählt hat, die zu größeren Schäden am Gebäude führt, als für die 

Trocknung erforderlich war. 

„[9] Handelt es sich, wie das Berufungsgericht und die Revisionserwiderung meinen, 

um die Verletzung einer Schutzpflicht im Sinne von § 241 Abs. 2 BGB, folgt der 

Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB. Er setzt eine Fristsetzung nicht voraus 

und steht der Beklagten ohne weiteres zu. 

[10] 3. Geht man davon aus, dass es sich um die Verletzung einer Leistungspflicht 

handelt und das von der Klägerin geschuldete Werk mangelhaft war, scheitert der 

Schadensersatzanspruch der Beklagten nicht daran, dass eine Frist zur Mängelbeseitigung 

nicht gesetzt worden ist. Denn eine solche Fristsetzung war entbehrlich, 

weil der geltend gemachte Schaden durch eine Nacherfüllung nicht mehr beseitigt 

werden konnte. 

[11] a) Die Klägerin war von der Beklagten beauftragt worden, den Fußboden in 

den von dem Wasserschaden betroffenen Bädern zu trocknen. Die Durchführung 

der Trocknung, das Zu- und Abführen von Luft im Fußbodenbereich, setzte dabei 

zwingend voraus, dass der Fliesenbelag geöffnet wurde. Diese von der Klägerin 

vorzunehmenden Eingriffe in die Bausubstanz waren nach den Feststellungen des 

Berufungsgerichts unvermeidlich. Besondere Vereinbarungen über die Art dieser 

Eingriffe hatten die Parteien nicht getroffen. Die Klägerin schuldete daher nach 

allgemeinen Auslegungsgrundsätzen eine Maßnahme, die einerseits für eine effiziente 

Trocknung geeignet war und die andererseits möglichst geringe Eingriffe in 

die Bausubstanz erforderte. Diese schonendste Maßnahme hätte hier darin bestanden, 

in den Bädern in jeder Ecke die Bodenfliesen zu durchbohren. Die von der 

Klägerin gewählte und ausgeführte Methode führte demgegenüber zu größeren 

Schäden, insbesondere zu der Durchtrennung der Feuchtigkeitsschutzfolie. 

[12] b) Der Schaden, den die Beklagte durch diese Vorgehensweise der Klägerin erlitten 

hat, kann durch eine Nacherfüllung nicht mehr beseitigt werden. Die Pflichtverletzung 

der Klägerin besteht in der Wahl einer die Bausubstanz mehr als notwendig 

schädigenden Trocknungsmaßnahme. Sie kann nicht dadurch ungeschehen 

gemacht und der entstandene Schaden beseitigt werden, dass die ordnungsgemäße 

Erfüllungsleistung – das Öffnen des Bodens in den vier Ecken der Bäder – 

nachgeholt wird. Der Zweck der Fristsetzung, dem Unternehmer eine letzte Gelegenheit 

einzuräumen, das noch mit Mängeln behaftete Werk in den vertragsgemäßen 

Zustand zu versetzen, ehe an deren Stelle die ihn finanziell regelmäßig 

mehr belastenden anderen Mängelansprüche treten, war hier nicht mehr zu erreichen. 

Der Bundesgerichtshof hat zum alten Schuldrecht bereits entschieden, dass 

bei einer derartigen Sachlage die Setzung einer Frist zur Nachbesserung nicht in 

Betracht kommt (Urteil vom 7. November 1985 – VII ZR 270/83, BGHZ 96, 221, 226; 

vgl. auch Urteil vom 16. Oktober 1984 – X ZR 86/83, BGHZ 92, 308, 310). Daran hat 

sich durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts nichts geändert.“ 

3. Die Klägerin hat sich nicht gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB entlastet. 

4. Sie ist verpflichtet, den durch die Pflichtverletzung entstandenen Schaden 

zu ersetzen.


Der BGH argumentiert anders als die hier vertretene Lösung. Das hat seinen 

Grund in dem Verfahrensablauf. Das Berufungsgericht hat – wie in der obigen 

Lösung – die Verletzung einer Rücksichtnahmepflicht und einen Anspruch aus 

§ 280 Abs. 1 BGB bejaht. Die Revision hat dagegen vorgetragen, dass das von 

der Klägerin geschuldete Werk mangelhaft gewesen sei. Ein Anspruch der Beklagten 

gegen die Klägerin bestehe nicht, da der Klägerin keine Frist zur Nacherfüllung 

gesetzt worden war. Für die Zurückweisung der Revision waren 

mehrere Begründungswege möglich. Der Senat konnte die Ansicht des Berufungsgerichts 

bestätigen. Er konnte sich aber auch die Ansicht der Revision 

teilweise zu eigen machte und unterstellen, dass das von der Klägerin geschuldete 

Werk mangelhaft war. Auch in diesem Fall wäre eine Fristsetzung zur 

Nacherfüllung entbehrlich, weil der geltend gemachte Schaden durch eine 

Nacherfüllung nicht mehr beseitigt werden konnte. Der Senat hat die letztere 

Begründung gewählt. In einem Revisionsurteil ist eine solche Argumentation 

zulässig – in einer Klausur nicht. In einem Klausurgutachten darf man nicht 

offenlassen, ob ein Gewährleistungsanspruch aus §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 u. 3. 

281 BGB besteht, wenn das Werk (relativ offensichtlich) nicht mangelhaft ist 

und kein Schadensersatz statt der Leistung verlangt wird. 

Im vorliegenden Fall werden Sachen des Bestellers bei der Herstellung des 

Werkes beschädigt. Eine vergleichbare Konstellation, nämlich die Beschädigung 

von Sachen des Bestellers bei der Nachbesserung, ist schon häufiger 

entschieden worden – leider nur vor der Schuldrechtsreform. Dabei hat der 

BGH ausgeführt, dass der Schadensersatzanspruch des Bestellers in diesem 

Fall nicht an die Stelle der ursprünglichen Erfüllungsleistung tritt. Er bestehe 

vielmehr von vornherein neben dem Nachbesserungsanspruch und werde 

weder durch die Erfüllung noch durch die Nichterfüllung des Nachbesserungsanspruchs 

berührt (BGH, Urt. v. 07.11.1985 – VII ZR 270/83, BGHZ 96, 221, 

277; BGH, Urt. v. 16.10.1984 – X ZR 86/83, BGHZ 92, 308, 310). Beide Entscheidungen 

zitiert auch der VII. Senat in dem vorliegenden Urteil (Rdnr. 12 a.E.). Es 

hätte daher nahegelegen, das Urteil des Berufungsgerichts in seiner Begründung 

zu bestätigen und einen Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs.1 BGB 

mit der Verletzung einer Pflicht zur Rücksichtnahme zu begründen. 

Josef Alpmann 

RÜ 4/2012 

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208 

RÜ 4/2012 

§§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 278 BGB 

Haftung der Bahn für glatten Bahnsteig 

BGH, Urt. v. 17.01.2012 – X ZR 59/11 

Leitsätze 

a) Auch nach der rechtlichen Trennung 

von Fahrbetrieb und Infrastruktur durch 

das Gesetz zur Neuordnung des Eisenbahnwesens 

vom 27. Dezember 1993 

(BGBl. I S. 2378, 1994 I S. 2439) ist ein Eisenbahnverkehrsunternehmen 

aufgrund 

eines Beförderungsvertrags verpflichtet, 

diejenigen Bahnanlagen wie Bahnhöfe 

und Bahnsteige, die der Fahrgast vor und 

nach der Beförderung benutzen muss, 

verkehrssicher bereitzustellen. Wird diese 

vertragliche Nebenpflicht schuldhaft verletzt, 

haftet das Eisenbahnverkehrsunternehmen 

gemäß § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 

BGB. 

b) Werden die Bahnanlagen, die der Fahrgast 

für den Zu- und Abgang benutzen 

muss, durch ein Eisenbahninfrastrukturunternehmen 

bereitgestellt, bedient sich 

das Eisenbahnverkehrsunternehmen des 

Infrastrukturunternehmens als Erfüllungsgehilfen 

und hat dessen Verschulden in 

gleichem Umfang zu vertreten wie ein 

eigenes Verschulden (§ 278 BGB). 

§ 9 Abs. 3 lit. b) EVO 

(Eisenbahnverkehrsordnung) 

Der Reisende ist verpflichtet, Fahrausweise 

und sonstige Karten nach Beendigung 

der Fahrt bis zum Verlassen des 

Bahnsteigs einschließlich der Zu- und 

Abgänge aufzubewahren. 

§ 10 EVO 

Der Tarif kann bestimmen, dass Bahnsteige 

nur mit gültigem Fahrausweis betreten 

werden dürfen. 

§ 1 Abs. 1 HaftpflG 

Wird bei Betrieb einer Schienenbahn 

oder einer Schwebebahn ein Mensch 

getötet, der Körper oder die Gesundheit 

eines Menschen verletzt oder eine Sache 

beschädigt, so ist der Betriebsunternehmer 

den Geschädigten zum Ersatz des 

daraus entstehenden Schadens verpflichtet. 

Fall 


Die Klägerin begehrt von der Deutschen Bahn AG Schadensersatz wegen eines 

Sturzes aufgrund von Glatteis auf einem Bahnsteig. Die Klägerin erwarb 

bei der Deutschen Bahn AG einen Fahrausweis für eine Fahrt mit dem ICE von 

Solingen nach Dresden. Am 05.03.2006 stürzte die Klägerin auf dem Weg zum 

Zug auf dem Bahnsteig 1 des Bahnhofs Solingen-Ohligs (heute Solingen Hauptbahnhof) 

und verletzte sich dabei. Eigentümerin des Bahnhofs ist nicht die Beklagte, 

sondern die DB Station & Service AG, die der Deutschen Bahn AG die 

Benutzung des Bahnhofs vertraglich gestattet hatte. Steht der Klägerin ein Anspruch 

gegen die Deutsche Bahn AG zu? 

Entscheidung 

I. Die Klägerin könnte gegen die Deutsche Bahn AG einen Anspruch auf 

Schadensersatz gemäß §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB haben. 

1. Schuldverhältnis 

Zwischen der Klägerin und der Deutschen Bahn AG müsste im Zeitpunkt des 

schädigenden Ereignisses ein Schuldverhältnis bestanden haben. Die Klägerin 

hatte bei der Deutschen Bahn AG einen Fahrschein für eine Fahrt mit dem ICE 

gekauft und somit mit der Bahn einen Beförderungsvertrag geschlossen. Mithin 

bestand zwischen den Parteien ein vertragliches Schuldverhältnis. 

2. Pflichtverletzung 

Die Deutsche Bahn AG müsste ferner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis 

verletzt haben. Fraglich ist insoweit, ob ein Beförderungsunternehmen verpflichtet 

ist, für die Sicherheit der Fahrgäste auch auf den nicht selbst bewirtschafteten 

Bahnsteigen zu sorgen: 

„[10] 2. Ein Eisenbahnverkehrsunternehmen ist aufgrund eines Personenbeförderungsvertrags 

verpflichtet, die Beförderung so durchzuführen, dass der Fahrgast 

keinen Schaden erleidet. Dies betrifft zunächst den eigentlichen Beförderungsvorgang 

zwischen Ein- und Aussteigen. Ein Eisenbahnverkehrsunternehmen ist 

aufgrund eines Beförderungsvertrags darüber hinaus aber auch verpflichtet, 

dem Fahrgast einen sicheren Zu- und Abgang zu ermöglichen. Wird diese 

vertragliche Nebenpflicht schuldhaft verletzt, haftet das Eisenbahnverkehrsunternehmen 

gemäß § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 BGB. 

[11] a) Vor der Eisenbahnstrukturreform war in der Rechtsprechung anerkannt, 

dass das Eisenbahnunternehmen aufgrund des Beförderungsvertrags verpflichtet 

ist, für einen sicheren Zugang und Abgang des Fahrgastes zu sorgen, insbesondere 

von ihm bereitgestellte Anlagen wie Bahnsteige, die der Fahrgast vor und nach der 

Beförderung benutzen muss, verkehrssicher zu halten … Hieran hat sich durch die 

rechtliche Trennung von Fahrbetrieb und Infrastruktur durch das Gesetz zur Neuordnung 

des Eisenbahnwesens (ENeuOG) vom 27. Dezember 1993 (BGBl. I S. 2378, 

1994 I S. 2439) nichts geändert. 

[12] b) Mit der rechtlichen Trennung von Fahrbetrieb und Infrastruktur wurden 

diese Teilbereiche dauerhaft verselbständigt und den einzelnen Bahnbetriebsunternehmern 

ein jeweils eigenständiger Gefahrenkreis zugeordnet, für den jeder im


Verhältnis der Bahnbetriebsunternehmer untereinander eigenständig die Verantwortung 

trägt (…). Trotz dieser Trennung verfügen Eisenbahnverkehrsunternehmen 

und Eisenbahninfrastrukturunternehmen aber gemeinsam über den Eisenbahnbetrieb; 

ein reibungsloser Bahnverkehr ist nur durch ihr Zusammenwirken zu 

erreichen. Inhalt und Umfang der aus einem Eisenbahnbeförderungsvertrag folgenden 

Pflichten sind deshalb selbständig zu bestimmen. Die vertraglichen Nebenpflichten 

der Parteien eines Eisenbahnbeförderungsvertrags beschränken 

sich nicht auf die Zeit zwischen Ein- und Aussteigen, sondern umfassen 

die gesamte Abwicklung der Beförderung, d.h. auch die notwendige Benutzung 

der Eisenbahninfrastruktur, die der eigentlichen Beförderungsleistung 

vorangeht oder ihr nachfolgt. …. 

[13] c) Zu den vertraglichen Nebenpflichten des Eisenbahnverkehrsunternehmens, 

die bei der Abwicklung des Beförderungsvertrags bestehen, gehört die 

Pflicht, für einen sicheren Zu- und Abgang des Fahrgastes zu sorgen. Der Umfang 

vertraglicher Schutzpflichten bestimmt sich nach dem Inhalt des Schuldverhältnisses 

(§ 241 Abs. 2 BGB). Eine Schutzpflicht entsteht vor allem dann, wenn die 

Vertragsparteien dem anderen Teil im Rahmen des Vertrags eine gesteigerte 

Einwirkung auf ihre Belange gestatten und daher in einem höheren Maß 

als sonst auf die Wahrung und den Schutz ihrer Rechtsgüter durch den anderen 

Teil vertrauen oder zu vertrauen gezwungen sind (…). Dies ist im Rahmen 

eines Eisenbahnbeförderungsvertrags nicht nur während der Durchführung 

der eigentlichen Beförderung der Fall, sondern während der gesamten Abwicklung. 

Der Fahrgast muss zur Durchführung der vertragsgemäßen Beförderung die 

besonderen Bahnanlagen wie Bahnhöfe und Bahnsteige benutzen. Diese Nutzung 

erfolgt nicht nur bei Gelegenheit der Durchführung des Eisenbahnbeförderungsvertrags, 

sondern wird von diesem umfasst. Auch Bahnanlagen, die den Zuund 

Abgang ermöglichen, dienen der Abwicklung des Reiseverkehrs, § 4 Abs. 1 

Eisenbahn-Bau- und Betriebsordnung (EBO) vom 8. Mai 1967 (BGBl. II S. 1563). 

Durch die Nutzung der besonderen Bahnanlagen ist der Fahrgast den damit einhergehenden 

Gefahren in besonderem Maß ausgesetzt. Hiermit geht die Pflicht 

des Eisenbahnverkehrsunternehmens einher, den Fahrgast vor diesen Gefahren 

zu schützen und Bahnanlagen, die der Fahrgast vor und nach der Beförderung benutzen 

muss, verkehrssicher bereitzustellen. 

[14] … Das Eisenbahnverkehrsunternehmen bedient sich des Eisenbahninfrastrukturunternehmens, 

das die Infrastruktur der Personenbahnhöfe und 

damit die notwendigerweise vom Fahrgast zu benutzenden Bahnanlagen 

bereitstellt, als Erfüllungsgehilfen bei der Abwicklung eines Beförderungsvertrags 

(…). Die unternehmerische Selbständigkeit des Infrastrukturunternehmens 

steht seiner Eigenschaft als Erfüllungsgehilfe nicht entgegen (BGH, Urteil 

vom 30. März 1988 I ZR 40/86, NJW 1988, 1907, 1908). Das Eisenbahnverkehrsunternehmen 

kann deswegen den Fahrgast bei einer Schädigung infolge nicht verkehrssicher 

gehaltener, für die Erfüllung seiner vertraglichen Verpflichtungen notwendiger 

Bahnanlagen nicht auf deliktische Ansprüche gegen Dritte verweisen, 

sondern hat ein etwaiges Verschulden des Eisenbahninfrastrukturunternehmens 

und im Fall der Übertragung der Verkehrssicherungspflichten auf weitere Dritte 

deren Verschulden in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes (§ 278 BGB).“ 

3. Vertretenmüssen 

Der Deutschen Bahn AG selbst ist kein Verschuldensvorwurf zu machen. Allerdings 

hat sie gemäß § 278 BGB für das Verschulden der Deutsche Bahn Station & 

Service AG einzustehen. Diese hat sich vorliegend nicht exkulpiert. 

Ergebnis: Die Klägerin hat gegen die Deutsche Bahn AG einen Anspruch auf 

Schadensersatz gemäß §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB. 

RÜ 4/2012 

Auch wenn § 278 BGB nach seinem 

Wortlaut nur die Zurechnung von Verschulden 

regelt, werden „erst Recht“ 

Pflichtverletzungen eines Erfüllungsgehilfen 

zugerechnet. § 278 BGB ist damit 

regelmäßig bereits unter dem Prüfungspunkt 

„Pflichtverletzung“ anzusprechen. 

209

210 

RÜ 4/2012 

Der BGH prüft nur den Anspruch aus 

§§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB, da es in 

einem Urteil ausreicht, wenn der Anspruch 

aus einer Anspruchsgrundlage 

besteht. In einem Gutachten sind die 

konkurrierenden Anspruchsgrundlagen 

ebenfalls anzusprechen. 

Der BGH geht auf die deliktischen Verkehrssicherungspflichten 

der Bahn nicht 

ein und auch die Vorinstanz (OLG Düsseldorf, 

Urt. v. 20.04.2011 – 18 U 158/10, 

lässt diese Frage sogar ausdrücklich offen. 

Bei entsprechender Argumentation ist 

sicherlich auch eine deliktische Verkehrssicherungspflicht 

der Bahn vertretbar. 


II. Die Klägerin könnte gegen die Deutsche Bahn AG ferner einen Anspruch 

auf Schadensersatz gemäß § 1 Abs. 1 HaftPflG haben. 

Dies würde allerdings voraussetzen, dass die Klägerin „bei Betrieb“ einer 

Schienenbahn verletzt wurde. Der Sturz der Klägerin steht jedoch mit einem 

Verkehrsvorgang nicht unmittelbar in Zusammenhang, sodass eine Haftung 

nach § 1 HaftPflG ausscheidet. 

III. Die Klägerin könnte gegen die Deutsche Bahn AG einen Anspruch auf 

Schadensersatz gemäß § 823 Abs. 1 BGB haben. 

1. Die Klägerin hat sich bei dem Sturz verletzt, sodass eine Rechtsgutsverletzung 

i.S.d. § 823 Abs. 1 BGB vorliegt. 

2. Die Verletzung der Klägerin ist nicht durch aktives Tun der Deutschen Bahn 

AG kausal verursacht worden. Allerdings könnte die Deutsche Bahn AG die 

Verletzung durch ein pflichtwidriges Unterlassen verursacht haben. Dies 

würde jedoch voraussetzen, dass die Deutsche Bahn AG verpflichtet gewesen 

wäre, das Glatteis auf den Bahnsteig zu beseitigen. Dies wäre der Fall, wenn 

der Bahn eine entsprechende Verkehrssicherungspflicht oblegen hätte. 

Verkehrssicherungspflichtig ist im Allgemeinen derjenige, der eine Gefahrenquelle 

eröffnet, sie also beherrscht. Dies ist bei Grundstücken in erster Linie 

der jeweilige Grundstückseigentümer, hier also nicht die Deutsche Bahn AG, 

sondern die Deutsche Bahn Station & Service AG. Mithin bestand keine (deliktische) 

Verkehrssicherungspflicht der Deutschen Bahn AG. 

Ergebnis: Die Klägerin hat gegen die Deutsche Bahn AG keinen Anspruch auf 

Schadensersatz gemäß § 823 Abs. 1 BGB. 

IV. Schließlich könnte die Klägerin einen Anspruch gegen die Deutsche 

Bahn AG gemäß § 831 BGB haben. 

Dann müsste die Deutsche Bahn Station & Service AG Verrichtungsgehilfin der 

Deutsche Bahn AG sein. Verrichtungsgehilfe ist, wer mit Wissen und Wollen 

des Geschäftsherrn in dessen Interesse tätig und von dessen Weisungen abhängig 

ist. Selbstständige Unternehmen fallen aus dem Anwendungsbereich 

heraus, da sie für ihr Verhalten selbst verantwortlich und deshalb auch nicht 

weisungsgebunden sind. 

Ergebnis: Die Klägerin hat gegen die Deutsche Bahn AG keinen Anspruch auf 

Schadensersatz gemäß § 831 BGB. 

V. Gesamtergebnis: Die Klägerin hat gegen die Deutsche Bahn AG einen Anspruch 

auf Schadensersatz gemäß §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB. 

Die vertragliche Haftung für Pflichtverletzungen des Erfüllungsgehilfen ist ein 

„Klassiker“ in Examensklausuren. Die Entscheidung des BGH wendet bekannte 

Strukturen an: Eine vertragliche Haftung aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB ist 

wegen § 278 BGB zu bejahen, während im Deliktsrecht eine derart weite 

Zurechnung nicht möglich ist. Die „Weichen“ für die Entscheidung werden 

bei der Frage gestellt, ob die Deutsche Bahn AG auch die sichere Benutzung 

der Bahnsteige als Nebenpflicht zum Beförderungsvertrag schuldet. Dies ist 

– auch nach rechtlicher Trennung von Beförderungsunternehmen und Infrastruktur 

– vom BGH zu Recht bejaht worden. Ein schönes Motiv für eine Examensklausur, 

das Sie – einschließlich der sicherlich nicht allgemein bekannten 

Anspruchsgrundlage aus § 1 Abs. 1 HaftPflG – kennen sollten. 

Dr. Till Veltmann

§ 439 BGB 


RÜ 4/2012 

Kein unmittelbarer Anspruch des Käufers auf Ersatz der 

Ausbaukosten einer mangelhaften Sache 

BGH, Urt. v. 21.12.2011 – VIII ZR 70/08 

Fall 

Der Kläger kaufte bei der Beklagten, die einen Baustoffhandel betreibt, 45,36 m² 

polierte Bodenfliesen des italienischen Herstellers X zum Preis von 1.382,27 € 

einschließlich Umsatzsteuer. Er holte die Fliesen bei der Beklagten ab und ließ 

sie dann in seinem Privathaus verlegen. Nach Erledigung der Arbeiten zeigten 

sich auf dem Fliesenbelag Schattierungen, die mit bloßem Auge zu erkennen 

sind und die aussehen, als hätten die Fliesen Schmutzflecken. Ein Gutachter 

stellte fest, dass Abhilfe nur durch einen kompletten Austausch der Bodenfliesen 

geschaffen werden könne, da es sich um feine Mikroschleifspuren in der 

Oberfläche handele, die auf einen Herstellungsfehler zurückzuführen seien. 

Eine Beseitigung dieses Mangels ist technisch unmöglich. Die Beklagte hat bei 

der Lieferung die Mikroschleifspuren nicht erkannt und hatte auch keinen 

Grund, die Fliesen daraufhin zu überprüfen. 

1. Kann der Kläger von der Beklagten die Lieferung neuer Fliesen und den 

Ausbau der alten Fliesen verlangen? 

2. Hat der Kläger einen Anspruch auf Zahlung der Ausbaukosten? 

3. Hat der Kläger einen Anspruch auf Lieferung neuer Fliesen und Ausbau der 

alten Fliesen, wenn die Beklagte einwendet, dass die Ausbaukosten i.H.v. 

2.122,37 € sie unverhältnismäßig belasten würden? 

Entscheidung 

1. Frage: Kann der Kläger von der Beklagten die Lieferung neuer Fliesen und 

den Ausbau der alten Fliesen verlangen? 

Dem Kläger kann gegen die Beklagte ein Anspruch aus §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 

BGB auf Lieferung neuer Fliesen und den Ausbau der alten Fliesen zustehen. 

1. Die Parteien haben einen wirksamen Kaufvertrag über die Fliesen geschlossen. 

2. Die Fliesen müssten bei Gefahrübergang mangelhaft gewesen sein. Hier 

kann ein Mangel gemäß § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2, 2. Alt. BGB vorliegen. Eine Beschaffenheitsvereinbarung 

ist nicht ersichtlich. Mit den Mikroschleifspuren 

wiesen die gelieferten Fliesen eine Beschaffenheit auf, die bei Sachen gleicher 

Art nicht üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache auch nicht erwarten 

musste. Die von der Beklagten gelieferten Fliesen waren mangelhaft gemäß 

§ 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2, 2. Alt. BGB. 

3. Gemäß § 437 Nr. 1 BGB kann der Kläger von der Beklagten Nacherfüllung 

nach § 439 BGB verlangen. 

Nach § 439 Abs. 1 BGB hat der Käufer ein Wahlrecht zwischen der Beseitigung 

des Mangels und der Lieferung einer mangelfreien Sache. Der Kläger hat die 

Nachlieferung gewählt. 

Der Nachlieferungsanspruch richtet sich zunächst auf die Lieferung neuer, 

mangelfreier Fliesen. 

Leitsätze 

a) § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB ist richtlinienkonform 

dahin auszulegen, dass die dort 

genannte Nacherfüllungsvariante „Lieferung 

einer mangelfreien Sache“ auch den 

Ausbau und den Abtransport der mangelhaften 

Kaufsache erfasst (im Anschluss 

an EuGH, Urteil vom 16. Juni 2011 – 

Rechtssachen C-65/09 und C-87/09, NJW 

2011, 2269 – Gebr. Weber GmbH/Jürgen 

Wittmer und Ingrid Putz/Medianess 

Electronics GmbH). 

b) Das in § 439 Abs. 3 Satz 3 BGB dem 

Verkäufer eingeräumte Recht, die einzig 

mögliche Form der Abhilfe wegen (absolut) 

unverhältnismäßiger Kosten zu 

verweigern, ist mit Art. 3 der Richtlinie 

nicht vereinbar (EuGH, aaO). Die hierdurch 

auftretende Regelungslücke ist bis 

zu einer gesetzlichen Neuregelung durch 

eine teleologische Reduktion des § 439 

Abs. 3 BGB für Fälle des Verbrauchsgüterkaufs 

(§ 474 Abs. 1 Satz 1 BGB) zu 

schließen. Die Vorschrift ist beim Verbrauchsgüterkauf 

einschränkend dahingehend 

anzuwenden, dass ein Verweigerungsrecht 

des Verkäufers nicht besteht, 

wenn nur eine Art der Nacherfüllung 

möglich ist oder der Verkäufer die 

andere Art der Nacherfüllung zu Recht 

verweigert. 

c) In diesen Fällen beschränkt sich das 

Recht des Verkäufers, die Nacherfüllung 

in Gestalt der Ersatzlieferung wegen unverhältnismäßiger 

Kosten zu verweigern, 

auf das Recht, den Käufer bezüglich des 

Ausbaus der mangelhaften Kaufsache 

und des Einbaus der als Ersatz gelieferten 

Kaufsache auf die Kostenerstattung 

in Höhe eines angemessenen Betrags zu 

verweisen. Bei der Bemessung dieses Betrags 

sind der Wert der Sache in mangelfreiem 

Zustand und die Bedeutung des 

Mangels zu berücksichtigen. Zugleich ist 

zu gewährleisten, dass durch die Beschränkung 

auf eine Kostenbeteiligung 

des Verkäufers das Recht des Käufers auf 

Erstattung der Aus- und Einbaukosten 

nicht ausgehöhlt wird. 

211

212 

RÜ 4/2012 


a) Nach der früheren Rechtsprechung ergab sich aus § 439 Abs. 1 BGB keine 

Verpflichtung zum Ausbau der mangelhaften Sache. Der Ausbau gehöre nicht 

zur Nachlieferung, weil er die zuerst gelieferte Sache betreffe und nicht die 

nachgelieferte. 

b) Der EuGH hat entschieden, dass Art. 3 Abs. 2 und 3 der Richtlinie 1999/44/ 

EG so auszulegen ist, dass der Verkäufer verpflichtet ist, den Ausbau einer 

mangelhaften Sache selbst vorzunehmen oder die Kosten für den Ausbau zu 

tragen. § 439 BGB ist unter Berücksichtigung dieser Vorgabe richtlinienkonform 

auszulegen. 

aa) Eine richtlinienkonforme Auslegung ist in der Weise möglich, dass der 

Nachlieferungsanspruch begrifflich auf die Lieferung einer mangelfreien Sache 

beschränkt bleibt und durch einen Anspruch auf Ersatz der Ausbaukosten 

aus § 439 Abs. 2 BGB ergänzt wird (Greiner/Benedix ZGS 2011, 489, 493). Danach 

wäre die Beklagte nicht zum Ausbau der Fliesen, sondern nur zur Erstattung 

der Ausbaukosten verpflichtet. 

bb) Dem deutschen Gewährleistungsrecht entspricht es jedoch eher, wenn 

man den Nachlieferungsanspruch aus § 439 Abs. 1 BGB erweiternd auslegt 

und den Verkäufer zum Ausbau verpflichtet. § 439 Abs. 1 BGB soll 

dem Verkäufer die Möglichkeit geben, die Nacherfüllung selbst vorzunehmen. 

Dieses gesetzgeberische Ziel wird nicht erreicht, wenn bzgl. des 

Ausbaus nur ein Kostenerstattungsanspruch besteht. Der Verkäufer wird häufig 

selbst den Ausbau günstiger bewerkstelligen können als der Käufer. Ein 

Selbstvornahmerecht des Käufers wird im deutschen Recht jedenfalls von der 

Rechtsprechung nicht anerkannt. 

„[25] 4. Vor diesem Hintergrund ist zunächst § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB richtlinienkonform 

dahin auszulegen, dass die dort genannte Nacherfüllungsvariante ,Lieferung 

einer mangelfreien Sache‘ auch den Ausbau und den Abtransport 

der mangelhaften Kaufsache – hier der von der Beklagten gelieferten mangelhaften 

Bodenfliesen – umfasst (…). 

[26] a) Diese Auslegung ist noch vom Wortlaut des § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB gedeckt 

(…). Nach allgemeinem Sprachgebrauch wird ,liefern‘ zwar verstanden als ,bringen‘ 

oder ,übergeben‘ einer (bestellten) Sache (…). Auch im nationalen Kaufrecht 

ist unter ,Lieferung‘ grundsätzlich nur die Handlung zu verstehen, die der Verkäufer 

vorzunehmen hat, um seine Übergabe- und Übereignungspflicht aus § 433 

Abs. 1 BGB zu erfüllen (…). Dies schließt es jedoch nicht aus, den in § 439 Abs. 1 

Alt. 2 BGB verwendeten Begriff der Lieferung einer mangelfreien Sache weiter zu 

fassen. Denn dieser Begriff ist ausfüllungsfähig und eröffnet einen gewissen Wertungsspielraum 

(…). Der Gesetzgeber hat die Bestimmung des § 439 Abs. 1 Alt. 2 

BGB zur Umsetzung des Art. 3 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie geschaffen (vgl. BT- 

Drucks. 14/6040, S. 230). Dabei hat er nicht nur in der Gesetzesbegründung mehrfach 

den Begriff der Lieferung einer mangelfreien Sache mit der in der deutschen 

Fassung der Richtlinie verwendeten Wortwahl ,Ersatzlieferung‘ gleichgesetzt (BT- 

Drucks. 14/6040, S. 232), die – wie vom Gerichtshof ausgeführt (EuGH, aaO Rn. 54) – 

auch die Deutung zulässt, dass das vertragswidrige Verbrauchsgut durch die als 

Ersatz gelieferte Sache auszutauschen ist. Vielmehr hat der Gesetzgeber durch den 

in § 439 Abs. 4 BGB enthaltenen Verweis auf § 346 Abs. 1 Alt. 1 BGB, wonach der 

Verkäufer seinerseits die Rückgewähr der mangelhaften Sache verlangen kann, 

zum Ausdruck gebracht, dass dem Begriff der ,Lieferung einer mangelfreien Sache‘ 

in § 439 Abs. 1 BGB ein gewisses (Aus-)Tauschelement innewohnt (…).“ 

2. Frage: Hat der Kläger einen Anspruch auf Zahlung der Ausbaukosten? 

I. Ein Anspruch des Klägers auf Zahlung der Ausbaukosten kann sich aus § 439 

Abs. 2 BGB ergeben.


Der EuGH hat entschieden, dass Art. 3 Abs. 2 und 3 der Richtlinie 1999/44/EG 

so auszulegen ist, dass der Verkäufer verpflichtet ist, den Ausbau einer mangelhaften 

Sache selbst vorzunehmen oder die Kosten für den Ausbau zu tragen. 

Damit hat der EuGH kein Wahlrecht des Käufers begründet. Es besteht 

nur ein Wahlrecht bei der Umsetzung der Richtlinie durch Gesetzgebung und 

richtlinienkonforme Rechtsanwendung durch die Gerichte. 

„[27] b) Die gebotene richtlinienkonforme Auslegung des § 439 Abs. 1 BGB führt 

– anders als die Revisionserwiderung meint – nicht dazu, dass dem Käufer im 

Rahmen des Nacherfüllungsverlangens ein Wahlrecht dahin zusteht, ob er dem 

Verkäufer den Aus- und Einbau gestattet oder diese Arbeiten selbst durchführt 

und den Verkäufer nur auf Kostenerstattung in Anspruch nimmt. …“ 

Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung der Ausbaukosten 

aus § 439 Abs. 2 BGB. 

II. Ein Anspruch auf Erstattung der Ausbaukosten kann sich aus §§ 437 Nr. 3, 

280 Abs. 1 u. 3, 281 BGB ergeben. 

Der Kläger hat der Beklagten keine Frist zur Nacherfüllung gesetzt. Da die 

Fristsetzung auch nicht entbehrlich ist, besteht kein Anspruch aus §§ 437 

Nr. 3, 280 Abs. 1 u. 3, 281 BGB. 

3. Frage: Hat der Kläger einen Anspruch auf Lieferung neuer Fliesen und Ausbau 

der alten Fliesen, wenn die Beklagte einwendet, dass die Ausbaukosten 

i.H.v. 2.122,37 € sie unverhältnismäßig belasten würden? 

Der Kläger hatte gegen die Beklagte zunächst einen Anspruch aus § 439 Abs. 1 

BGB auf den Ausbau der mangelhaften Fliesen. 

Fraglich ist, welche Rechte dem Kläger zustehen, wenn die Beklagte die Nachlieferung 

gemäß § 439 Abs. 3 S. 1 BGB verweigert. 

1. § 439 Abs. 3 S. 1 BGB könnte für die Nachlieferung unanwendbar sein, weil 

eine Nachbesserung unmöglich ist und damit die Gefahr besteht, dass der 

Käufer gar keinen Nacherfüllungsanspruch hat. 

„[29] § 439 Abs. 3 Satz 1 BGB erlaubt dem Verkäufer, die vom Käufer gewählte Art 

der Nacherfüllung zu verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten 

möglich ist. Die genannte Regelung enthält keine Anhaltspunkte dafür, dass sie 

sich auf die Fälle beschränkt, in denen beide Formen der Nacherfüllung möglich 

sind und lediglich eine Abhilfevariante im Verhältnis zu der anderen unverhältnismäßig 

hohe Kosten verursacht (relative Unverhältnismäßigkeit). Vielmehr ergibt 

sich aus den Bestimmungen des § 439 Abs. 3 Satz 3 Halbsatz 2 BGB und des § 440 

Satz 1 BGB eindeutig, dass nach der Konzeption des Gesetzes beide Formen der 

Nacherfüllung wegen Unverhältnismäßigkeit verweigert werden können und damit 

der Begriff der Unverhältnismäßigkeit absolut zu verstehen ist. § 439 Abs. 3 

Satz 3 BGB beschränkt den Anspruch des Käufers für den Fall, dass der Verkäufer 

die eine Form der Nacherfüllung wegen unverhältnismäßiger Kosten verweigert, 

zunächst auf die andere Art der Nacherfüllung, sieht aber weiter vor, dass das 

,Recht des Verkäufers, auch diese unter den Voraussetzungen des Satzes 1 zu verweigern‘, 

unberührt bleibt. Auf diese Regelung nimmt § 440 Satz 1 BGB Bezug, der 

den Käufer unter anderem dann vom Erfordernis einer Fristsetzung vor der Geltendmachung 

von Rücktritt oder Schadensersatz befreit, ,wenn der Verkäufer beide 

Arten der Nacherfüllung gemäß § 439 Abs. 3 [BGB] verweigert‘.“ 

Bei wortgenauer Anwendung des § 439 Abs. 3 S. 1 BGB hat der Kläger keinen 

durchsetzbaren Nacherfüllungsanspruch. 

2. Nach Art. 3 Abs. 2 und 3 der Richtlinie 1999/44/EG ist der Verkäufer verpflichtet, 

den Ausbau einer mangelhaften Sache selbst vorzunehmen oder die 

RÜ 4/2012 

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214 

RÜ 4/2012 


Kosten für den Ausbau zu tragen. Für den Fall, dass nur eine Form der Nacherfüllung 

möglich ist und diese unverhältnismäßige Kosten verursacht, hat der 

EuGH entschieden, dass auch eine reduzierte, verhältnismäßige Kostenbeteiligung 

des Verkäufers den Vorgaben der Richtlinie entspricht. 

Diese europarechtlichen Erfordernisse können nicht durch richtlinienkonforme 

Auslegung erfüllt werden, da der Wortlaut für so weitgehende Modifikationen 

keine Anhaltspunkte bietet. § 439 Abs. 3 BGB ist richtlinienkonform 

teleologisch zu reduzieren. 

a) Die teleologische Reduktion setzt eine verdeckte Regelungslücke voraus. 

Diese ergibt sich daraus, dass § 439 Abs. 3 BGB bei uneingeschränkter Anwendung 

nicht richtlinienkonform ist, der Gesetzgeber aber eine der Richtlinie 

entsprechende Regelung treffen wollte. 

„[31] a) Eine Rechtsfortbildung im Wege der teleologischen Reduktion setzt eine 

verdeckte Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit 

des Gesetzes voraus (Senatsurteil vom 26. November 2008 – VIII ZR 200/05, aaO 

Rn. 22 mwN). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. 

[32] aa) Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich, dass der Gesetzgeber die Einrede 

der Unverhältnismäßigkeit zwar so ausgestalten wollte, dass sie mit der Richtlinie 

vereinbar ist, er hierbei jedoch Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie so verstanden hat, dass 

dieser auch die absolute Unverhältnismäßigkeit erfasse (vgl. auch Staudinger, 

aaO). … 

[33] bb) Das der Fassung des § 439 Abs. 3 Satz 3 BGB zugrunde liegende Verständnis, 

dass Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie auch die absolute Unverhältnismäßigkeit erfasse, 

ist jedoch fehlerhaft, wie der Gerichtshof nunmehr mit Bindungswirkung 

festgestellt hat. Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie erlaubt es nur, den Anspruch des Verbrauchers 

auf Erstattung der Kosten für den Ausbau des mangelhaften Verbrauchsguts 

und den Einbau des als Ersatz gelieferten Verbrauchsguts auf einen 

angemessenen Betrag zu beschränken, nicht jedoch, den Anspruch des Verbrauchers 

auf Ersatzlieferung als einzig mögliche Art der Abhilfe wegen Unverhältnismäßigkeit 

der Ein- und Ausbaukosten völlig auszuschließen. Die gesetzliche Regelung 

in § 439 Abs. 3 Satz 3 BGB steht folglich in Widerspruch zu dem mit dem Gesetz 

zur Modernisierung des Schuldrechts verfolgten Grundanliegen, die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie 

bis zum Ablauf des 31. Dezember 2001 ordnungsgemäß 

umzusetzen (vgl. hierzu auch BT-Drucks. 14/6040, S. 1). 

[34] cc) Damit erweist sich das Gesetz als planwidrig unvollständig (…). Es liegt 

eine verdeckte Regelungslücke vor, weil der Wortlaut des § 439 Abs. 3 BGB, der ein 

Verweigerungsrecht bei absoluter Unverhältnismäßigkeit einschließt, keine Einschränkung 

für den Anwendungsbereich der Richtlinie enthält und deshalb mit 

dieser nicht im Einklang steht. Diese Unvollständigkeit des Gesetzes ist deswegen 

planwidrig, weil hinsichtlich der Einrede der Unverhältnismäßigkeit ein Widerspruch 

zur konkret geäußerten, von der Annahme der Richtlinienkonformität getragenen 

Umsetzungsabsicht des Gesetzgebers besteht (…).“ 

b) Die Regelungslücke ist durch teleologische Reduktion zu schließen. 

aa) Dazu sind im Anschluss an das Urteil des EuGH verschiedene Lösungen 

vertreten worden. 

„[38] aa) Nach dem Vorschlag von Faust (JuS 2011, 744, 747 f.), dem sich die Revision 

inhaltlich anschließt, soll der Verkäufer den Aus- und Einbau nach § 439 

Abs. 3 BGB verweigern dürfen, sofern sich nicht der Verbraucher zur Beteiligung an 

den Kosten bereit erklärt. Dieser Ansatz erscheint jedoch insofern problematisch, 

als er dem Verkäufer die Möglichkeit einer völligen Verweigerung des im Rahmen 

der Ersatzlieferung nach § 439 Abs. 1 Fall 2 BGB geschuldeten Aus- und Einbaus bis


zur Abgabe einer Erklärung des Verbrauchers eröffnet. Dies ist unvereinbar mit der 

Vorgabe des Gerichtshofs, die Berücksichtigung der Interessen des Verkäufers dürfe 

nicht dazu führen, dass die dem Verbraucher zustehenden Rechte in der Praxis 

ausgehöhlt werden (vgl. EuGH, aaO Rn. 76). 

[39] bb) Förster (aaO [ZIP 2011, 1493] S. 1500) schlägt vor, § 439 Abs. 3 BGB mit der 

Maßgabe anzuwenden, dass der Verkäufer die Ersatzlieferung als einzig mögliche 

Art der Nacherfüllung nicht verweigern, sondern nur unter Berücksichtigung von 

§ 439 Abs. 3 Satz 2 BGB der Höhe nach angemessen herabsetzen darf. … Es ist jedoch 

praktisch nicht durchführbar, die tatsächliche Vornahme des Ausbaus 

der mangelhaften Kaufsache und des Einbaus der als Ersatz gelieferten Sache 

auf einen angemessen Umfang zu begrenzen (vgl. auch Ayad/Schnell, BB 

2011, 1938, 1939). 

[40] cc) Ein anderer Lösungsansatz besteht darin, die Anwendung des § 439 Abs. 3 

Satz 3 Halbsatz 2 BGB für die Fälle des Verbrauchsgüterkaufs ganz auszuschließen 

(Purnhagen, aaO [EuZW 2011, 646] S. 629 f.; Staudinger, aaO [DAR 2011, 502] 

S. 506; Lorenz, NJW 2011, 2241, 2244). Hierbei fehlt es jedoch an einer überzeugenden 

rechtlichen Konstruktion, die es dem Verkäufer gleichwohl ermöglicht, den Ersatz 

der Ein- und Ausbaukosten auf einen angemessenen Betrag zu begrenzen. 

Eine solche ist jedoch erforderlich, um dem vom deutschen Gesetzgeber mit der 

Schaffung des § 439 Abs. 3 BGB verfolgten Ziel einer Berücksichtigung der Interessen 

des Verkäufers (vgl. BT-Drucks. 16/6040, S. 232) in dem europarechtlich (noch) 

zulässigen Umfang Rechnung zu tragen. 

[41] (1) Teilweise wird versucht, eine Begrenzung der Kostentragungspflicht des 

Verkäufers dadurch zu erreichen, dass dieser im Hinblick auf den Ausbau der mangelhaften 

und den Einbau der als Ersatz gelieferten Kaufsache von vornherein 

nicht zu deren Vornahme, sondern nur zur Erstattung der dafür erforderlichen 

Kosten verpflichtet sein soll und diese angemessen reduziert werden können 

(vgl. Pfeiffer, LMK 2011, 321439 sowie den Alternativvorschlag von Faust, 

aaO). Dieser Ansatz übersieht jedoch, dass die Nacherfüllung gemäß § 439 Abs. 1 

BGB nach dem Willen des deutschen Gesetzgebers auch dazu dienen soll, dem 

Verkäufer die ,Möglichkeit zur zweiten Andienung‘ einzuräumen (BT-Drucks. 

16/6040, S. 220; vgl. hierzu Senatsurteil vom 23. Februar 2005 – VIII ZR 100/04, 

BGHZ 162, 219, 227 f.). Mit dem hierdurch zum Ausdruck kommenden Ziel, bereits 

im Rahmen des § 439 Abs. 1 BGB auch den Interessen des Verkäufers Rechnung zu 

tragen, wäre es nur schwer zu vereinbaren, wenn der Verkäufer im Rahmen der Ersatzlieferung 

den Ausbau der mangelhaften und den Einbau der als Ersatz gelieferten 

Sache nicht selbst vornehmen dürfte, sondern von vornherein dem Käufer 

die hierfür erforderlichen Kosten schuldete. Denn der Verkäufer wird in vielen Fällen 

den Aus- und Einbau günstiger bewerkstelligen können als der Käufer (vgl. Lorenz, 

NJW 2011, 2241, 2243). …“ 

bb) Der BGH entschied, dass auch bei unverhältnismäßig hohen Ausbaukosten 

der Verkäufer zunächst zum tatsächlichen Ausbau verpflichtet und berechtigt 

ist. Erst die Verweigerung der Nacherfüllung wegen Unverhältnismäßigkeit 

führt zum Entstehen eines Kostenerstattungsanspruchs in Höhe eines 

angemessenen Betrags. 

„[35] b) Die bis zu einer gesetzlichen Neuregelung bestehende verdeckte Regelungslücke 

ist durch eine teleologische Reduktion des § 439 Abs. 3 BGB für die Fälle 

des Verbrauchsgüterkaufs (§ 474 Abs. 1 Satz 1 BGB) zu schließen. Die Vorschrift ist 

in solchen Fällen einschränkend dahingehend anzuwenden, dass ein Verweigerungsrecht 

nicht besteht, wenn nur eine Art der Nacherfüllung möglich ist oder der 

Verkäufer die andere Art der Nacherfüllung zu Recht verweigert. In den zuletzt 

genannten Fällen beschränkt sich das Recht des Verkäufers, die Nacherfüllung 

in Gestalt der Ersatzlieferung wegen unverhältnismäßiger Kosten zu 

RÜ 4/2012 

215

216 

RÜ 4/2012 

Da keine weiteren Kriterien genannt 

sind, wird man in Klausuren auch nur unter 

Berücksichtigung der Schwere des 

Mangels und des Werts der mangelfreien 

Sache eine pauschale Schätzung vornehmen 

können. 


verweigern, auf das Recht, den Käufer bezüglich des Ausbaus der mangelhaften 

Kaufsache und des Einbaus der als Ersatz gelieferten Kaufsache auf 

die Kostenerstattung in Höhe eines angemessenen Betrags zu verweisen. 

Bei der Bemessung dieses Betrags sind der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand 

und die Bedeutung des Mangels zu berücksichtigen. Zugleich ist zu gewährleisten, 

dass durch die Beschränkung auf eine Kostenbeteiligung des Verkäufers 

das Recht des Käufers auf Erstattung der Aus- und Einbaukosten nicht ausgehöhlt 

wird (EuGH, aaO Rn. 76). … 

[49] 8. Der – auf eine angemessene Höhe begrenzte – Anspruch des Klägers auf Erstattung 

der für den Ausbau der mangelhaften Fliesen entstehenden Kosten setzt 

entgegen der Ansicht der Revision auch nicht voraus, dass der Kläger den Austausch 

bereits vorgenommen hat und die Kosten schon entstanden sind. Der Kläger 

kann vielmehr den Anspruch bereits vor Durchführung des Ausbaus in Form 

eines abrechenbaren Vorschusses geltend machen (so auch Kaiser, aaO S. 984 f.). 

Dies ergibt sich aus dem in der Richtlinie enthaltenen Unentgeltlichkeitsgebot. 

[54] … Der Anspruch ist auf insgesamt 600 € zu begrenzen. Dieser Betrag erscheint 

dem Senat unter Berücksichtigung der Bedeutung der Vertragswidrigkeit (optischer 

Mangel der Fliesen ohne Funktionsbeeinträchtigung) und des Werts der 

mangelfreien Sache (circa 1.200 €) angemessen. Der Senat sieht davon ab, Grenzoder 

Richtwerte für die Bestimmung der angemessenen Höhe einer Beteiligung 

des Verkäufers an den Aus- und Einbaukosten in Fällen der Ersatzlieferung zu entwickeln; 

die durch die Entscheidung des Gerichtshofs aufgedeckte Gesetzeslücke 

durch eine generelle Regelung zu schließen, ist dem Gesetzgeber vorbehalten.“ 

Da die Beklagte die Nachlieferung gemäß § 439 Abs. 3 BGB verweigert hat, hat 

die Klägerin gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 600 €. 

Das Verfahren hatte die ursprünglich vom Kläger geltend gemachten Kosten 

für den Einbau der nachgelieferten Fliesen nicht mehr zum Gegenstand. Die 

Einbaukosten sind aber nach der Entscheidung des EuGH gleich zu behandeln. 

Der Käufer hat in richtlinienkonformer Auslegung des § 439 Abs. 1 BGB 

einen Anspruch auf Einbau der nachgelieferten Sache. Einen Anspruch auf Ersatz 

der Einbaukosten hat er unter den Voraussetzungen des § 281 BGB oder 

dann, wenn die Nachbesserung unmöglich ist und der Verkäufer den Einbau 

gemäß § 439 Abs. 3 S. 1 BGB wegen unverhältnismäßiger Kosten verweigert. 

Im letzteren Fall reduziert sich der Kostenerstattungsanspruch auf einen angemessenen 

Betrag. 

Der BGH hat die Vorgaben des EuGH so umgesetzt, dass das deutsche Recht 

möglichst wenig modifiziert ist. Entscheidend ist, dass der Käufer keinen unmittelbaren 

Anspruch auf Erstattung der Aus- und Einbaukosten hat. Es bleibt 

das vor allem durch § 281 BGB gewährleistete „Recht zur zweiten Andienung“ 

erhalten. Der Verkäufer Aus- und Einbau in jedem Fall – auch bei unverhältnismäßigen 

Kosten – selbst vornehmen. Die Interessen des Käufers sind dadurch 

gewahrt, dass er dem Verkäufer eine Frist zum Aus- und Einbau setzen kann. 

Josef Alpmann

§§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB 


RÜ 4/2012 

Fehlerhafte Ankaufsuntersuchung beim Pferdekauf 

BGH, Urt. v. 26.01.2012 – VII ZR 164/11 

Fall 

Der Kläger (im Folgenden: K) begehrt von dem Beklagten (im Folgenden: B), 

einem Tierarzt, wegen einer mangelhaft durchgeführten Ankaufsuntersuchung 

eines Pferdes Schadensersatz. 

K kaufte am 25.02.2008 von dem Verkäufer (V) den Hengst C. B hatte zuvor am 

22.02.2008 im Auftrag des K eine Ankaufsuntersuchung durchgeführt, wobei 

ausdrücklich auch das Röntgen des Kniegelenks links und rechts vereinbart 

war. Das Röntgenergebnis hatte er als „ohne besonderen Befund“ angegeben. 

Tatsächlich befanden sich mehrere Chips im Kniegelenk des Hengstes, die 

auf den Röntgenaufnahmen ersichtlich waren. Hiervon erfuhr der K anlässlich 

einer Körungsvorauswahl am 01.09.2008. 

Mit Schreiben vom 16.01.2009 erklärte K gegenüber V den Rücktritt vom Kaufvertrag 

und verlangte von ihm Kostenerstattung. Dieser verwies ihn an den B, 

dessen Haftpflichtversicherer mit Schreiben vom 03.04.2009 erklärte, es würden 

keine Einwände gegen den Anspruchsgrund geltend gemacht und Ansprüche 

bzgl. Kaufpreis und Zinsen anerkannt. Dementsprechend erfolgte die 

Herausgabe des Pferdes an den B Zug um Zug gegen Kaufpreiserstattung 

durch dessen Haftpflichtversicherer. 

K macht mit der Behauptung, bei ordnungsgemäß mitgeteiltem Befund der 

Ankaufsuntersuchung hätte er das Pferd von dem V nicht gekauft, weil er es 

als Zuchtpferd habe weiterveräußern wollen, was nun nicht mehr möglich gewesen 

sei, weitere Aufwendungen geltend, die ihm ab dem Zeitpunkt des Erwerbs 

des Pferdes bis zu dessen Rückgabe entstanden seien. Konkret begehrt 

er die Erstattung von 10.500 € für die Ausbildung des Pferdes zum Zuchthengst 

in der Zeit von März 2008 bis zum 15.01.2009 (10,5 Monate á 1.000 €). 

B ist der Auffassung, insoweit hafte vorrangig der V. Zudem sei der Betrag 

jedenfalls anteilig zu kürzen, da K spätestens seit dem 01.09.2008 nicht mehr 

davon ausgehen durfte, der Hengst sei zu Zuchtzwecken geeignet. 

Besteht der von K gegen B geltend gemachte Anspruch? 

Entscheidung 

§ 433 BGB (25.02.2008) 

(Verkäufer) (Eigentümer) 

V 

ab März 2008: Ausbildung des Pferdes 

01.09.2008: Kenntniserlangung durch K 

16.01.2009: Rücktritt des K vom Kaufvertrag 

I. Der von K gegen B geltend gemachte Anspruch könnte sich aus den §§ 634 

Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB ergeben. 

1. Der zwischen K und B geschlossene Vertrag über die Ankaufsuntersuchung 

ist rechtlich als Werkvertrag einzuordnen, da B einen konkreten Erfolg schuldete. 

K 

B 

§ 631 BGB: 

Ankaufs- 

untersuchung 

(22.02.2008) 

(Tierarzt) 

Leitsatz 

Ein Tierarzt, der seine Pflichten aus einem 

Vertrag über die Ankaufsuntersuchung 

eines Pferdes verletzt und deshalb 

einen unzutreffenden Befund erstellt 

hat, haftet unabhängig von einer etwaigen 

Haftung des Verkäufers seinem Vertragspartner 

auf Ersatz des Schadens, 

der diesem dadurch entstanden ist, dass 

er das Pferd aufgrund des fehlerhaften 

Befundes erworben hat (Bestätigung 

von BGH, Urt. v. 22. Dezember 2011 – VII 

ZR 7/11, zur Veröffentlichung in BGHZ 

bestimmt, und VII ZR 136/11, zur Veröffentlichung 

vorgesehen). 

217

218 

RÜ 4/2012 

Hinweis zum Aufbau: Selbstverständlich 

wäre es auch denkbar, zunächst das 

Verhältnis der Ansprüche des K gegen V 

und B zueinander zu klären, bevor die 

Anspruchskürzung wegen Verletzung 

der Schadensminderungspflicht durch K 

thematisiert wird. 


„[12] Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass der Tierarzt bei der 

Ankaufsuntersuchung eines Pferdes nicht nur verpflichtet ist, die Untersuchung 

ordnungsgemäß durchzuführen, sondern er seinem Auftraggeber auch deren Ergebnis, 

insbesondere Auffälligkeiten des Tieres, mitzuteilen hat. Der mit der Ankaufsuntersuchung 

beauftragte Tierarzt schuldet einen fehlerfreien Befund. 

Erfüllt er insoweit seine Pflichten nicht, haftet er, weil der Vertrag als Werkvertrag 

einzuordnen ist (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 1983 – VII ZR 174/81, BGHZ 87, 239), 

gemäß § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB auf Ersatz des Schadens, der bei dem Vertragspartner 

dadurch entstanden ist, dass er das Pferd aufgrund des fehlerhaften Befundes 

erworben hat (vgl. Senatsurteile vom 22. Dezember 2011 – VII ZR 7/11, zur 

Veröffentlichung in BGHZ bestimmt, und VII ZR 136/11, zur Veröffentlichung vorgesehen).“ 

2. B hat die Ankaufsuntersuchung mangelhaft durchgeführt, weil er trotz geschuldeten 

Röntgens des Kniegelenks links und rechts die zahlreichen Chips 

im Kniegelenk des Hengstes, die auf den Röntgenaufnahmen ersichtlich waren, 

übersah und das Röntgenergebnis fehlerhaft als „ohne besonderen Befund“ 

angab. Dies stellte zugleich die maßgebliche Pflichtverletzung des B dar. 

3. Einer Frist zur Nacherfüllung bedurfte es nicht, da es sich um einen Schadensersatzanspruch 

neben der Leistung in Form eines sog. Mangelfolgeschadens 

handelt. 

4. B handelte jedenfalls fahrlässig und kann sich deshalb nicht exkulpieren, 

vgl. § 280 Abs. 1 S. 2 BGB. 

5. B schuldet K demgemäß nach den §§ 249 ff. BGB grundsätzlich den Ersatz 

desjenigen Schadens, der durch die Pflichtverletzung entstanden ist. K hätte 

im Falle einer ordnungsgemäßen Ankaufsuntersuchung, d.h., bei Entdecken 

der diversen Chips im Kniegelenk des Hengstes, den Kaufvertrag mit V über das 

Pferd nicht abgeschlossen. Er kann deshalb im Grundsatz von B verlangen, so gestellt 

zu werden, wie er stünde, wenn er diesen Vertrag nicht geschlossen hätte. 

Zum Teil ist diese hypothetische Vermögenslage bereits dadurch hergestellt 

worden, dass K den Kaufpreis nebst Zinsen Zug um Zug gegen Herausgabe 

des Pferdes durch den Haftpflichtversicherer des B erstattet bekam. Hätte K 

den Hengst nicht käuflich erworben, hätte er diesen aber auch nicht ausgebildet, 

sodass die hierfür insgesamt aufgewandten 10.500 € ebenfalls eine ersatzfähige 

Schadensposition darstellen könnten. 

a) Insoweit ist jedoch zunächst unter dem Gesichtspunkt der Schadensminderungspflicht 

des K gemäß § 254 Abs. 2 S. 1 BGB eine Anspruchskürzung 

i.H.v. 4.500 € vorzunehmen. Da K von den Chips im Kniegelenk des Hengstes 

anlässlich einer Körungsvorauswahl am 01.09.2008 erfuhr, durfte er ab diesem 

Zeitpunkt nicht mehr damit rechnen, das Pferd sei – wie durch K beabsichtigt 

– zur Zucht geeignet. Der kostspieligen Ausbildung des Pferdes bedurfte es ab 

diesem Zeitpunkt nicht mehr, sodass lediglich die in der Zeit von März bis einschließlich 

August 2008 angefallenen Ausbildungskosten i.H.v. 6.000 €, nicht 

aber die danach in der Zeit vom 01.09.2008 bis zum 15.01.2009 angefallenen 

4.500 € erstattungsfähig sein können. 

„[17] … Die nach August 2008 insoweit nur im Hinblick auf einen beabsichtigten 

Einsatz als Zuchtpferd getätigten Aufwendungen sind daher gemäß § 254 Abs. 2 

Satz 1 BGB nicht mehr ersatzpflichtig. …“ 

b) Hinsichtlich des verbleibenden Restbetrages von 6.000 € stellt sich die 

Frage, ob K diesen Betrag nicht vorrangig von V verlangen muss. Man könnte 

sich – dem Vortrag des B entsprechend – auf den Standpunkt stellen, die Haftung 

des Tierarztes sei gegenüber der Kaufgewährleistungshaftung des V 

mangels Gleichstufigkeit nachrangig. Zur Begründung dieser Sichtweise ließe 

sich anführen, dass das Vorhandensein der Chips im Kniegelenk einen Sach-


mangel und damit in erster Linie eine Hauptleistungspflichtverletzung des V 

darstellt. Dies könnte dafür sprechen, dass V näher am Schadensgeschehen ist 

als der Tierarzt B, der lediglich zur Erstellung eines fehlerfreien Gutachtens verpflichtet 

gewesen ist. 

aa) Eine derartige Sichtweise wäre aber 

„[14] … schon deshalb rechtsfehlerhaft, weil der [B] dem [K] auch dann auf Schadensersatz 

haften würde, wenn eine Gesamtschuld nicht vorläge. In diesem Fall 

würde sich allenfalls die Frage stellen, ob der [B] gemäß § 255 BGB die Abtretung 

der Ansprüche gegen den [V] verlangen könnte. …“ 

bb) Im Übrigen ist ein Gesamtschuldverhältnis zwischen V und B zu bejahen. 

Dies hat der BGH in zwei vergleichbaren Fällen jüngst mit zwei Urteilen 

vom 22.12.2011 (Az.: VII ZR 7/11, RÜ 2012, 140 – zur Veröffentlichung in BGHZ 

bestimmt – und VII ZR 136/11) entschieden. 

(1) Sowohl V als auch B schulden dem K den Ersatz desjenigen Schadens, der 

durch den Ankauf des mangelbehafteten Pferdes entstanden ist. Der Anspruch 

richtet sich mithin gegen mehrere Schuldner. 

(2) V und B schuldeten K auch „eine Leistung“. Erforderlich ist insoweit eine 

Identität des Leistungsinteresses. Eine völlige Identität von Leistungsinhalt 

und -umfang ist jedoch nicht erforderlich. Es genügt eine an der Grenze zur inhaltlichen 

Gleichheit liegende besonders enge Verwandtschaft der Ansprüche 

(Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl. 2012, § 421 Rdnr. 6). 

Auch dies hier zu bejahen. Hätte B den Mangel im Rahmen der Ankaufsuntersuchung 

erkannt, hätte K das Pferd nicht erworben und infolgedessen auch 

nicht unter Aufwendung der hierdurch entstehenden Kosten ausgebildet. 

V ist hingegen der Vorwurf zu machen, dass das Pferd überhaupt mangelhaft 

ist. Im Rahmen des Schadensersatzes statt der Leistung hat er den K folglich so 

zustellen, wie er im Falle ordnungsgemäßer, d.h. mangelfreier Erfüllung des 

Kaufvertrages gestanden hätte. Dann aber hätte K die Ausbildungskosten 

zwar ebenfalls aufgewandt, jedoch mit dem entscheidenden Unterschied, 

dass sich diese Aufwendungen dann rentiert hätten. Das Leistungsinteresse 

des K ist deshalb in beiden Fällen identisch. 

(3) V und B schulden dem K jeweils den Ersatz des insgesamt entstandenen 

Schadens. Jeder ist die ganze Leistung zu bewirken verpflichtet. 

(4) K darf diese Leistung selbstverständlich nur einmal fordern. 

(5) Fraglich kann demnach allein die für die Annahme eines Gesamtschuldverhältnisses 

erforderliche Gleichstufigkeit der Haftungen des Verkäufers und 

des die Ankaufsuntersuchung durchführenden Tierarztes sein. 

Diese Gleichstufigkeit ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung teilweise 

mit dem Hinweis darauf verneint worden, vom Verkäufer verlange der Käufer 

das positive Interesse, vom Tierarzt hingegen nur das negative Interesse (vgl. 

z.B. OLG Karlsruhe, Urt. v. 11.12.1997 – 11 U 16/97, NJW-RR 1998, 601). Der Käufer 

müsse deshalb zunächst den Verkäufer in Anspruch nehmen, soweit das 

positive Interesse auch das gegen den Tierarzt geltend gemachte negative Interesse 

darstelle. Der Verkäufer sei „näher am Schadensgeschehen dran“, dem 

Tierarzt komme nur eine Beratungsfunktion zu. 

Dem kann nach der Gegenauffassung (vgl. z.B. OLG Stuttgart, Urt. v. 10.05. 

2011 – 1 U 6/11), der sich der BGH – bzgl. der mit den vorliegenden Ausbildungskosten 

insoweit vergleichbaren Unterbringungs- und Behandlungskosten 

– angeschlossen hat, aus folgenden Gründen nicht gefolgt werden (vgl. 

BGH, Urt. v. 22.12.2011 – VII ZR 7/11, Tz. 18 f.): 

RÜ 4/2012 

Voraussetzung einer Gesamtschuld 

gemäß § 421 BGB: 

� Mehrere Schuldner 

(„schulden mehrere“) 

� Gleiches Leistungsinteresse des 

Gläubigers („eine Leistung“) 

� Vollständige Leistungsverpflichtung 

der Schuldner im Außenverhältnis 

(„jeder die ganze Leistung zu bewirken 

verpflichtet“) 

� Einmaliges Forderungsrecht des Gläubigers 

(„der Gläubiger die Leistung 

nur einmal zu fordern berechtigt“) 

� Gleichstufigkeit (ungeschriebenes 

Tatbestandsmerkmal zur Abgrenzung 

zu § 255 BGB und den Fällen der cessio 

legis) 

219

220 

RÜ 4/2012 

Leitsatz 2 zu BGH, Urt. v. 22.12.2011 – 

VII ZR 7/11: 

„Beruht der fehlerhafte Befund darauf, 

dass der Tierarzt einen Mangel des Pferdes 

nicht erkannt oder seinem Vertragspartner 

nicht mitgeteilt hat, haftet er mit dem 

zu Schadensersatz oder Rückgewähr verpflichteten 

Verkäufer des Pferdes als Gesamtschuldner.“ 


„[18] Die Gleichstufigkeit der Verpflichtungen ergibt sich daraus, dass sowohl 

der Verkäufer als auch der Tierarzt die Unterbringungs- und Behandlungskosten 

mit einer Geldzahlung ersetzen müssen, ohne dass einer der 

Schuldner nur subsidiär oder vorläufig für die andere Verpflichtung einstehen 

muss (vgl. BGH, Urteil vom 28. November 2006 – VI ZR 136/05, NJW 2007, 

1208). Auf die Einordnung als Verwendungsersatz gemäß § 347 Abs. 2 BGB oder 

als Schadensersatz kommt es ebenso wenig an wie auf die Frage, ob ein Anspruch 

auf Ersatz des negativen Interesses oder des positiven Interesses geltend gemacht 

wird. Auch ist unerheblich, dass der Verkäufer möglicherweise trotz fehlenden Verschuldens 

haftet, während die Haftung des Tierarztes Verschulden voraussetzt 

(OLG Stuttgart, Urteil vom 10. Mai 2011 – 1 U 6/11). Entscheidend ist allein, dass 

sowohl der Verkäufer als auch der Tierarzt verpflichtet sind, die Unterbringungsund 

Behandlungskosten zu ersetzen. Insoweit wird ein inhaltsgleiches Gläubigerinteresse 

befriedigt. Sowohl der Verkäufer als auch der Tierarzt haben für die Beseitigung 

des gleichartigen Vermögensnachteils einzustehen, den der Käufer dadurch 

erlitten hat, dass jeder von ihnen seine vertraglichen Pflichten nicht erfüllt 

hat (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Februar 1965 – GSZ 1/64, BGHZ 43, 227, 230; Urteil 

vom 19. Dezember 1968 – VII ZR 23/66, BGHZ 51, 275, 277). Es kommt auch nicht 

darauf an, dass Verkäufer und Tierarzt, bezogen auf das Kaufgeschäft, nicht im 

selben Lager stehen und kein gemeinsames Interesse verfolgen. Ohne Belang ist 

auch, dass Verkäufer und Tierarzt unterschiedliche Hauptleistungspflichten 

zu erfüllen haben (OLG Stuttgart, Urteil vom 10. Mai 2011 – 1 U 6/11, S. 7). 

[19] Daran ändern auch nichts die Erwägungen, mit denen eine größere Sachnähe 

des Verkäufers begründet wird. Diese Erwägungen lassen im Übrigen unberücksichtigt, 

dass der Tierarzt mit einem fehlerhaften Befund zur Ankaufsuntersuchung 

die eigentliche Ursache für den Ankauf gesetzt haben kann und bagatellisieren 

zu Unrecht die Aufklärungsfunktion der Ankaufsuntersuchung.“ 

Nach alledem steht es dem Gläubiger (K) frei, welchen Gesamtschuldner (V 

oder B) er in Anspruch nimmt. 

„[15] … Ihm kann deshalb grundsätzlich nicht als Verschulden bei der Obliegenheit 

zur Schadensminderung angelastet werden, den Schuldner seiner Wahl in Anspruch 

genommen zu haben. Inwieweit es im Einzelfall ausnahmsweise gleichwohl 

nach den Maßstäben von Treu und Glauben geboten sein kann, zunächst 

den Verkäufer auf Rückabwicklung des Vertrages in Anspruch zu nehmen (vgl. 

hierzu BGH, Urteil vom 22. Dezember 2011 – VII ZR 136/11), kann offenbleiben. 

Denn jedenfalls wäre hierfür Voraussetzung, dass die Rückabwicklung der einfachere 

und jedenfalls nicht aufwändigere Weg der Schadloshaltung wäre. Diese 

Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Der [V] ist nicht bereit, dem [K] die geltend 

gemachten Aufwendungen und Schäden zu ersetzen. Zu einer gerichtlichen 

Geltendmachung seiner Ansprüche ist der [K] vor einer Inanspruchnahme des [B] 

gemäß § 242 BGB jedenfalls nicht verpflichtet.“ 

II. Ergebnis: Der von K gegen B geltend gemachte Schadensersatzanspruch 

besteht i.H.v. 6.000 €. Im Übrigen ist die Klage – mit entsprechender Kostenverteilung 

gem. § 92 Abs. 1 ZPO – abzuweisen. 

Der BGH hat in drei unmittelbar aufeinander folgenden Entscheidungen einen 

Streit in der obergerichtlichen Rechtsprechung geklärt und diesen dahingehend 

entschieden, dass zwischen dem Verkäufer eines mangelhaften Pferdes 

und dem Tierarzt, der im Rahmen einer Ankaufsuntersuchung diesen Mangel 

nicht entdeckt, ein Gesamtschuldverhältnis besteht. Es bedarf insoweit keiner 

hellseherischen Fähigkeit um vorherzusagen, dass aus diesen drei grundlegenden, 

zum Teil für die amtliche Entscheidungssammlung BGHZ vorgesehenen 

Entscheidungen Examensklausuren hervorgehen werden. 

Dr. Timm Nissen

§ 134 BGB; §§ 2, 3, 5 RDG 


RÜ 4/2012 

Einziehung von Schadensersatzansprüchen durch 

Mietwagenunternehmer 

BGH, Urt. v. 31.01.2012 – VI ZR 143/11 

Fall 

Die K, eine Autovermietung, verlangt von der Kraftfahrzeughaftpflichtversicherung 

B aus abgetretenem Recht der Geschädigten G Ersatz restlicher Mietwagenkosten 

nach einem Verkehrsunfall. 

V, die Versicherungsnehmerin der B, fuhr am 04.11.2009 aus Unachtsamkeit 

auf das verkehrsbedingt anhaltende Fahrzeug der G auf. Die volle Einstandspflicht 

der B für den aufgrund des Verkehrsunfalls entstandenen Schaden 

steht außer Streit. 

Die G mietete für die Zeit des schädigungsbedingten Ausfalls ihres Kraftfahrzeugs 

(05.11.2009 bis 14.11.2009) bei der K ein Ersatzfahrzeug an. In diesem 

Zusammenhang unterzeichneten die Mietvertragsparteien am 05./09.11.2009 

eine von der K vorformulierte Erklärung „Abtretung und Zahlungsanweisung“ 

mit folgendem Wortlaut: 

„Hiermit trete ich die Schadensersatzforderung auf Erstattung der Mietwagenkosten 

gegen den Fahrer, Halter und deren/dessen Haftpflichtversicherung aus 

dem oben genannten Schadensereignis erfüllungshalber an die … (K) ab. 

Ich weise die Versicherung und gegebenenfalls den regulierenden Rechtsanwalt 

an, den sich aus der Fahrzeuganmietung ergebenden Schadensbetrag unmittelbar 

an die oben genannte Autovermietung zu zahlen und bitte darum, die Zahlungsbereitschaft 

kurzfristig dorthin zu bestätigen. 

Durch diese Abtretung und Zahlungsanweisung werde ich nicht von meiner Verpflichtung 

zur Zahlung der Mietwagenkosten befreit, wenn die Versicherung 

nicht in angemessener Zeit/Höhe leistet. Zahlungen werden mit den Ansprüchen 

der Geschädigten verrechnet.“ 

Die K übersandte das Original ihrer Rechnung über einen Betrag von 1.246,41 € 

an die Zedentin und eine Kopie an die B, die auf den Rechnungsbetrag 575 € 

erstattete. 

In der Folgezeit reduzierte K ihre Forderung bzgl. der Mietwagenkosten auf 

einen „Normaltarif/Selbstzahlertarif“ unter Heranziehung des Schwacke-Mietpreisspiegels 

unter Hinzurechnung eines Zuschlages für unfallbedingte Zusatzleistungen 

i.H.v. 262 € auf einen Mindestbetrag von 1.147,40 €. Unter Anrechnung 

der von B erbrachten Teilzahlung i.H.v. 575 € ergibt sich daher nach 

Ansicht der K noch eine Restforderung i.H.v. 572,40 €. 

B macht demgegenüber geltend, K sei nicht berechtigt, diese Forderung geltend 

zu machen, da die Abtretung gegen die Vorschriften des RDG verstoße 

und daher gemäß § 134 BGB nichtig sei. 

Steht K gegen B ein Anspruch auf Zahlung i.H.v. 572,40 € zu? 

Entscheidung 

K kann ein Schadensersatzanspruch aus abgetretenem Recht gegen B i.H.v. 

572,40 € aus § 115 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 VVG i.V.m. §§ 7 Abs. 1, 18 Abs. 1 StVG 

Leitsätze 

a) Die Einziehung einer an ein Mietwagenunternehmen 

abgetretenen Schadensersatzforderung 

des Geschädigten auf 

Erstattung von Mietwagenkosten ist gemäß 

§ 5 Abs. 1 Satz 1 RDG grundsätzlich 

erlaubt, wenn allein die Höhe der Mietwagenkosten 

streitig ist. 

b) Etwas anderes gilt, wenn die Haftung 

dem Grunde nach oder die Haftungsquote 

streitig ist oder Schäden geltend 

gemacht werden, die in keinem Zusammenhang 

mit der Haupttätigkeit stehen. 

Das Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG) 

hat zum 01.07.2008 das Rechtsberatungsgesetz 

(RBerG) abgelöst. 

221

222 

§ 3 RDG 

RÜ 4/2012 

Die selbstständige Erbringung außergerichtlicher 

Rechtsdienstleistungen ist nur 

in dem Umfang zulässig, in dem sie 

durch dieses Gesetz oder durch oder 

aufgrund anderer Gesetze erlaubt wird. 

§ 2 RDG 

(1) Rechtsdienstleistung ist jede Tätigkeit 

in konkreten fremden Angelegenheiten, 

sobald sie eine rechtliche Prüfung 

des Einzelfalls erfordert. … 

§ 5 RDG 

(1) 1 Erlaubt sind Rechtsdienstleistungen 

im Zusammenhang mit einer anderen 

Tätigkeit, wenn sie als Nebenleistung 

zum Berufs- oder Tätigkeitsbild gehören. 

2 Ob eine Nebenleistung vorliegt, ist nach 

ihrem Inhalt, Umfang und sachlichen Zusammenhang 

mit der Haupttätigkeit unter 

Berücksichtigung der Rechtskenntnisse 

zu beurteilen, die für die Haupttätigkeit 

erforderlich sind. 


sowie § 823 Abs. 1, Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 1 ff. StVO i.Vm. § 398 BGB zustehen. 

Dazu ist eine wirksame Abtretung des Anspruchs aus § 115 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 

VVG i.V.m. §§ 7 Abs. 1, 18 Abs. 1 StVG sowie § 823 Abs. 1, Abs. 2 BGB i.V.m. 

§§ 1 ff. StVO von der G an die K erforderlich. 

I. Dies setzt zunächst eine wirksame Einigung von G und K i.S.v. § 398 S. 1 BGB 

voraus. 

1. G und K haben sich in dem Vertrag vom 05./09.11.2009 darüber geeinigt, 

dass G ihre Schadensersatzforderung auf Erstattung der Mietwagenkosten gegen 

den Fahrer, Halter und dessen Haftpflichtversicherung aus dem Schadensereignis 

vom 04.11.2009 erfüllungshalber an die K abtritt. 

2. Diese Einigung i.S.v. § 398 S. 1 BGB könnte wegen Verstoßes gegen ein Verbotsgesetz 

gemäß § 134 BGB i.V.m. § 3 RDG nichtig sein. 

a) Dazu muss es sich bei § 3 RDG um ein Verbotsgesetz handeln. 

Verbotsgesetze sind Gesetze i.S.v. Art. 2 EGBGB – also nicht nur Gesetze im formellen 

Sinn, sondern auch Rechtsverordnungen und Gewohnheitsrecht –, die 

eine nach unserer Rechtsordnung grundsätzlich mögliche rechtsgeschäftliche 

Regelung wegen ihres Inhalts oder wegen der Umstände ihres Zustandekommens 

untersagen (Palandt/Ellenberger, 71. Aufl. 2012, § 134 Rdnr. 2, 5). 

§ 3 RDG verbietet die selbstständige Erbringung außergerichtlicher Rechtsdienstleistungen, 

falls diese nicht durch oder aufgrund gesetzlicher Regelung 

erlaubt wird. Somit untersagt diese Regelung in gewissem Umfang Verträge 

über Rechtsberatung und stellt daher ein Verbotsgesetz i.S.v. § 134 BGB dar 

(Jauernig/Jauernig, 14. Aufl. 2011, § 134 Rdnr. 11). 

b) Ferner muss ein Verstoß gegen das Verbotsgesetz gegeben sein. 

Die Abtretung der Schadensersatzansprüche auf Erstattung der Mietwagenkosten 

verstößt gegen § 3 RDG, wenn es sich bei der Geltendmachung der abgetretenen 

Ansprüche durch K um die selbstständige Erbringung einer außergerichtlichen 

Rechtsdienstleistung handelt, für die K keine Erlaubnis durch 

oder aufgrund eines Gesetzes besitzt. 

Ob es sich bei der Geltendmachung der abgetretenen Forderung durch K 

überhaupt um eine Rechtsdienstleistung i.S.v. § 2 Abs. 1 RDG handelt, kann 

dahinstehen, wenn K für eine derartige Rechtsdienstleistung eine Erlaubnis 

gemäß § 5 Abs. 1 S. 1 RDG zusteht. Danach sind Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang 

mit einer anderen Tätigkeit erlaubt, wenn sie als Nebenleistung 

zum Berufs- oder Tätigkeitsbild des Handelnden gehören. Ob eine Nebenleistung 

vorliegt, ist gemäß § 5 Abs. 1 S. 2 RDG nach ihrem Inhalt, Umfang und 

sachlichen Zusammenhang mit der Haupttätigkeit unter Berücksichtigung 

der Rechtskenntnisse zu beurteilen, die für die Haupttätigkeit erforderlich 

sind. 

„[8] a) Die Frage, ob die Einziehung erfüllungshalber abgetretener Schadensersatzforderungen 

von Kunden zum Berufs- oder Tätigkeitsbild des Autovermieters 

gehört, wird in Rechtsprechung und Schrifttum unterschiedlich beurteilt. 

Nach der auch vom Berufungsgericht vertretenen Auffassung besteht das Berufsoder 

Tätigkeitsbild eines Mietwagenunternehmens in der Vermietung von Kraftfahrzeugen 

und beinhaltet schon mangels ausreichender Rechtskenntnisse des 

durchschnittlichen Autovermieters nicht die Befassung mit komplexen Rechtsfragen 

des Schadensersatzrechts (…). Eine andere Auffassung verweist darauf, dass 

die Einziehung abgetretener Kundenforderungen zu den üblichen Nebenleistungen 

von Mietwagenunternehmen gehöre und es durchaus in einem sachlichen 

Zusammenhang zu der Vermietungstätigkeit stehe, wenn der Autovermieter die


Berechtigung der abgerechneten Mietwagenkosten der gegnerischen Versicherung 

gegenüber nachweise; eine vertiefte rechtliche Prüfung sei hierbei nicht anzustellen 

(…). Einschränkend sieht eine dritte Meinung die Forderungseinziehung 

durch Mietwagenunternehmen nur dann als erlaubte Nebenleistung 

an, wenn allein die Höhe der Mietwagenkosten im Streit steht, wegen der darüber 

hinausgehenden Komplexität der Rechtslage hingegen nicht, wenn die Haftung 

dem Grunde nach bzw. die Haftungsquote streitig ist oder Schäden geltend 

gemacht werden, die in keinem Zusammenhang mit der Haupttätigkeit stehen, 

wie z.B. Schmerzensgeldansprüche (…). 

[9] b) Die letztgenannte Auffassung ist richtig … . Dies entspricht dem im Gesetzgebungsverfahren 

zum Ausdruck gekommenen Willen des Gesetzgebers und den 

Interessen der Beteiligten. … 

[11] bb) … § 5 RDG … [soll] … als zentrale Erlaubnisnorm für alle wirtschaftlich 

tätigen Unternehmen den verfassungsrechtlichen Vorgaben entsprechend den 

Weg für eine neue, weitere Auslegung der zulässigen Nebentätigkeit durch die 

Rechtsprechung eröffnen … . Zwar sind auch nach jetzt geltendem Recht Rechtsdienstleistungen 

nur erlaubt, wenn es sich um eine Nebenleistung handelt und 

diese zum Berufs- und Tätigkeitsbild des Unternehmens gehört (§ 5 Abs. 1 Satz 1 

RDG). Im Vordergrund muss also die allgemeine, nicht rechtliche Dienstleistung 

stehen; die Rechtsdienstleistung darf nicht ein solches Gewicht haben, dass für sie 

die volle Kompetenz eines Rechtsanwalts oder die besondere Sachkunde einer registrierten 

Person (vgl. §§ 10 ff. RDG) erforderlich ist. … Entscheidend ist, ob ein 

sachlicher Zusammenhang zwischen Haupt- und Nebenleistung besteht (…). 

[12] cc) Nach diesen Grundsätzen soll nach dem Entwurf zum Rechtsdienstleistungsgesetz 

die Einziehung von Kundenforderungen, die einem Unternehmer, 

Arzt oder einer Werkstatt erfüllungshalber abgetreten wurden, grundsätzlich erlaubt 

sein, auch wenn sie eine rechtliche Prüfung erfordert, weil die Rechtsdienstleistung 

– die Einziehung der eigenen Vergütungsansprüche gegenüber 

einem Dritten – besonders eng mit der eigentlichen, den Vergütungsanspruch 

auslösenden Haupttätigkeit verbunden ist. Als ein Anwendungsfall 

der als Nebenleistung zulässigen Inkassotätigkeit wird der Bereich der Unfallschadenregulierung, 

etwa bei der Geltendmachung von Mietwagenkosten, genannt, 

wobei häufig Streit über die Höhe der Mietwagenrechnung entstehe, insbesondere 

bei Zugrundelegung eines so genannten Unfallersatztarifs. Gerade die in einem 

Streitfall erforderliche Rechtfertigung der eigenen Leistung durch den Unternehmer 

belege die in § 5 Abs. 1 RDG geforderte Zugehörigkeit zu dessen eigentlicher 

Hauptleistung. … 

[13] Allerdings hat der Regierungsentwurf hinsichtlich der Einziehung von Kundenforderungen 

durch Autovermieter danach differenziert, ob die betroffene Forderung 

dem Grunde oder lediglich der Höhe nach im Streit steht. Die Regulierung 

dem Grunde nach streitiger Schadensfälle soll keine nach § 5 Abs. 1 RDG zulässige 

Nebenleistung der Vermietung eines Kraftfahrzeugs sein, weil die 

Klärung der Verschuldensfrage für den Unfallgeschädigten von essentieller 

Bedeutung sei. Zudem gehöre die rechtliche Beurteilung von Verkehrsunfällen 

nicht zum Berufsbild des Mietwagenunternehmers, so dass es auch an dem erforderlichen 

Zusammenhang mit der eigentlichen Hauptleistung fehle. Soweit ein 

Mietwagenunternehmen dem Unfallgeschädigten dagegen bei unstreitigem Haftungsgrund 

Hinweise zur Erstattungsfähigkeit der durch seine Beauftragung entstandenen 

Kosten erteile, soll die rechtliche Beratung des Unfallgeschädigten 

nach § 5 Abs. 1 RDG zulässig sein (…).“ 

Folglich gehört nach Auffassung des BGH der Forderungseinzug jedenfalls 

dann als Nebenleistung zum Berufsbild eines Mietwagenunternehmers und 

ist daher gemäß § 5 Abs. 1 RDG erlaubt, wenn die Forderung dem Grunde 

nach unbestritten ist und es lediglich Streit über deren Höhe gibt. 

RÜ 4/2012 

Nach der früheren Rechtslage war eine 

rechtsberatende Tätigkeit gemäß Art. 1 

§ 5 Nr. 1 RBerG zulässig, wenn kaufmännische 

oder sonstige gewerbliche Unternehmer 

für ihre Kunden rechtliche Angelegenheiten 

erledigten, die mit einem 

Geschäft ihres Gewerbebetriebs in unmittelbarem 

Zusammenhang standen. 

Zu dieser Norm hat der BGH entschieden, 

dass ihre Voraussetzungen bei einem 

gewerblichen Kraftfahrzeugvermieter 

nicht vorliegen, weil es seine Berufstätigkeit 

nicht erfordert, sich geschäftsmäßig 

mit der Regulierung von Schadensfällen 

seiner Kunden zu befassen, 

und deshalb kein unmittelbarer Zusammenhang 

mit dem Hauptberuf gegeben 

ist (…). Bereits 1994 (BGH VersR 1994, 

950, 952) hat der BGH allerdings darauf 

hingewiesen, dass ein solches Vorgehen 

branchenüblich geworden sei und von 

den Kfz-Vermietern sogar erwartet werde, 

dass sie unmittelbar mit dem Haftpflichtversicherer 

des Schädigers abrechneten 

und ihm gegenüber die Ansprüche 

des Geschädigten verfolgten und durchsetzten. 

… Die Bindung des Richters an 

das Gesetz lasse es aber nicht zu, diesem 

Bedürfnis durch eine die gesetzgeberische 

Regelung „überholende“ richterliche 

Gesetzesauslegung Rechnung zu 

tragen. Es müsse vielmehr dem Gesetzgeber 

überlassen bleiben, die Notwendigkeit 

einer Gesetzesänderung zu überprüfen 

und gegebenenfalls das Gesetz 

zu ändern. Der Gesetzgeber hat diese 

Erwägungen in § 5 RDG aufgegriffen 

(BGH, Urt. v. 31.01.2012 – VI ZR 143/11, 

Rdnr. 10, 11). 

223

224 

RÜ 4/2012 

Nach Ansicht des BGH entspricht diese 

Sichtweise auch den Interessen der Beteiligten. 

Die Unfallgeschädigten gingen 

für den Vermieter erkennbar davon aus, 

dass die Mietwagenkosten von dem 

gegnerischen Haftpflichtversicherer, der 

ihnen gegenüber dem Grunde nach zu 

deren Übernahme verpflichtet ist, erstattet 

werden und sie mit der Schadensregulierung 

in keinem größeren Umfang 

behelligt werden, als unbedingt notwendig 

(…). Demzufolge seien Direktabrechnungen 

von Autovermietern mit 

dem gegnerischen Haftpflichtversicherer 

weit verbreitet (…). Damit liege es 

auch im Interesse des Vermieters, seine 

Tarife so zu gestalten, dass sie einerseits 

dem eigenen Gewinnmaximierungsinteresse 

entsprechen, andererseits in der 

Abrechnung mit dem Haftpflichtversicherer 

durchgesetzt werden können. 

Schon im Hinblick darauf müsse sich der 

Autovermieter – auch rechtliche – Kenntnisse 

hinsichtlich der Erstattungsfähigkeit 

von Rechnungen aneignen, wenn es 

sich um die Anmietung eines Ersatzfahrzeugs 

nach einem Unfall handele. Es sei 

– auch im Streitfall – nicht ersichtlich, dass 

sich dann bei der nach einer Abtretung 

erfolgten Geltendmachung einer dem 

Grunde nach unstreitigen Forderung regelmäßig 

komplexe juristische Fragen 

stellten, die darüber hinausgehende 

Rechtskenntnisse erforderten (BGH, Urt. v. 

31.01.2012 – VI ZR 143/11, Rdnr. 15, 16). 


Da die Haftung der Kfz-Haftpflichtversicherung B für den von ihrer Versicherungsnehmerin 

V verursachten Unfallschaden dem Grunde nach von Anfang 

an unstreitig war und sie die von K geltend gemachte Forderung allein wegen 

der Höhe angreift, stellt die Geltendmachung der Mietwagenrechnung durch 

K nach den vom BGH entwickelten Grundsätzen eine Nebenleistung dar, die 

zum Berufsbild der Autovermieterin K gehört. Somit ist der Forderungseinzug 

durch K – wenn man diesbzgl. eine Rechtsdienstleistung i.S.v. § 2 Abs. 1 RDG 

annehmen würde – eine gemäß § 5 Abs. 1 RDG erlaubte Tätigkeit, sodass kein 

Verstoß gegen § 3 RDG vorliegt. 

Infolgedessen ist die Einigung von G und K über den Übergang der Schadensersatzforderung 

nicht gemäß § 134 BGB i.V.m. § 3 RDG nichtig, sodass die für 

eine Abtretung erforderliche wirksame Einigung i.S.v. § 398 S. 1 BGB gegeben 

ist. 

II. Ferner muss die G zur Abtretung berechtigt gewesen sein. Das ist der Fall, 

wenn sie verfügungsberechtigte Forderungsinhaberin ist. 

G könnte gegen B ein Anspruch auf Zahlung i.H.v. 572,40 € aus § 115 Abs. 1 S. 1 

Nr. 1 VVG i.V.m. §§ 7 Abs. 1, 18 Abs. 1 StVG sowie § 823 Abs. 1, Abs. 2 BGB i.V.m. 

§§ 1 ff. StVO zustehen. 

Die Kfz-Haftpflichtversicherung B haftet gemäß § 115 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 VVG im 

gleichen Maße wie die Kfz-Halterin V. 

1. V haftet wegen des von ihr verursachten Auffahrunfalls gegenüber G aus §§ 7 

Abs. 1, 18 Abs. 1 StVG sowie aus § 823 Abs. 1, Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 1 ff. StVO. 

2. Die Haftpflichtversicherung B muss der G daher den aus der Beschädigung 

des Pkw entstandenen Schaden gemäß §§ 10 ff. StVG i.V.m. §§ 249 ff. BGB ersetzen. 

a) Infolge des Unfalls konnte die G für einige Tage ihr eigenes Fahrzeug nicht 

nutzen und musste deshalb für diesen Zeitraum ein Ersatzfahrzeug anmieten, 

was ohne den Unfall nicht erforderlich gewesen wäre, sodass der Schaden 

nach der für die Schadensermittlung maßgeblichen Differenzhypothese in 

den Mietwagenkosten besteht. 

b) Durch die Anmietung eines vergleichbaren Pkw wird wirtschaftlich ein Zustand 

hergestellt, der dem Zustand ohne das Schadensereignis vergleichbar 

ist, sodass Mietwagenkosten an sich gemäß § 249 Abs. 2 S. 1 BGB ersatzfähig 

sind. Dabei muss sich der Geschädigte wegen des Wirtschaftlichkeitspostulats 

bei der Anmietung eines Ersatzfahrzeugs grundsätzlich für den Normaltarif 

entscheiden. Der von den Autovermietern oftmals angebotene und deutlich 

höhere Unfallersatztarif ist nur zu ersetzen, wenn spezifische im Normaltarif 

nicht berücksichtigte Leistungen bei der Vermietung einen Zuschlag rechtfertigen 

(BGH NJW 2007, 1122, 3782). 

Da das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob im Streitfall 

unfallbedingte Zusatzleistungen i.H.v. 262 € erforderlich waren, hat der 

BGH das Urteil aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung 

an das Berufungsgericht zurückverwiesen. 

Es kann folglich nicht abschließend beurteilt werden, ob K gegen B ein Anspruch 

aus §§ 7 Abs. 1, 18 Abs. 1 StVG sowie aus § 823 Abs. 1, Abs. 2 BGB i.V.m. 

§§ 1 ff. StVO i.V.m. § 398 BGB i.H.v. 572,40 € zusteht. 

Claudia Haack

§ 1 KSchG, §§ 1, 7, 9 AGG 


RÜ 4/2012 

Kündigung des Chefarztes einer katholischen Klinik wegen 

Wiederverheiratung 

BAG, Urt. v. 08.09.2011 – 2 AZR 543/10 

Fall (Sachverhalt vereinfacht) 

K ist seit dem Jahre 2000 im katholischen S-Krankenhaus in D als Chefarzt der 

Abteilung Innere Medizin („Abteilungsarzt“) beschäftigt. Trägerin des Krankenhauses 

ist die B. 

Nach dem Arbeitsvertrag der Parteien leisten die Mitarbeiter ihren Dienst im 

Geist christlicher Nächstenliebe; als wichtiger Grund zur außerordentlichen 

Kündigung ist u.a. „Leben in kirchlich ungültiger Ehe oder eheähnlicher Gemeinschaft“ 

vorgesehen. 

Nach Art. 3 Abs. 2 der auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Grundordnung 

des kirchlichen Dienstes vom 22.09.1993 (GrO) können kirchliche Dienstgeber 

pastorale, katechetische sowie in der Regel erzieherische und leitende Aufgaben 

nur einer Person übertragen, die der katholischen Kirche angehört. Art. 4 

Abs. 1 GrO fordert von den katholischen Mitarbeitern, dass sie die Grundsätze 

der katholischen Glaubens- und Sittenlehre anerkennen und beachten. Bei leitenden 

katholischen Mitarbeitern, zu denen u.a. Abteilungsärzte gehören, ist 

das persönliche Lebenszeugnis i.S.d. Grundsätze der katholischen Glaubensund 

Sittenlehre erforderlich. 

Nach Art. 5 Abs. 1 GrO muss der Dienstgeber, wenn ein Mitarbeiter die Beschäftigungsanforderungen 

nicht mehr erfüllt, durch Beratung zu erreichen 

versuchen, dass dieser den Mangel auf Dauer beseitigt. Als letzte Maßnahme 

kommt eine Kündigung in Betracht. Gemäß Art. 5 Abs. 2 GrO ist der Abschluss 

einer nach dem Glaubensverständnis und der Rechtsordnung der Kirche ungültigen 

Ehe* ein schwerwiegender Loyalitätsverstoß, der eine Kündigung 

rechtfertigen kann. In diesem Fall ist nach Art. 5 Abs. 3 S. 1 GrO die Weiterbeschäftigung 

u.a. dann ausgeschlossen, wenn der Loyalitätsverstoß von leitend 

tätigen Mitarbeitern begangen wird. Lediglich aus schwerwiegenden Gründen 

des Einzelfalls kann ausnahmsweise von der Kündigung abgesehen werden 

(Art. 5 Abs. 3 S. 2 GrO). Im Fall des Abschlusses einer nach dem Glaubensverständnis 

und der Rechtsordnung der Kirche ungültigen Ehe scheidet eine 

Weiterbeschäftigung jedenfalls dann aus, wenn sie unter öffentliches Ärgernis 

erregenden oder die Glaubwürdigkeit der Kirche beeinträchtigenden Umständen 

geschlossen wird (Art. 5 Abs. 5 GrO). 

Nachdem sich seine erste Ehefrau im Jahre 2005 von ihm getrennt hatte, lebte 

K mit seiner jetzigen Frau von 2006 bis 2008 unverheiratet zusammen, was der 

B seit Herbst 2006 bekannt war. Nach der Scheidung von seiner ersten Ehefrau 

Anfang 2008 heiratete K im August 2008 seine jetzige Frau standesamtlich. 

Davon erfuhr B spätestens im November 2008. In den folgenden Wochen fanden 

sowohl zwischen den Parteien als auch aufseiten der B Erörterungen und 

Beratungen statt. Nach Anhörung der bei ihr bestehenden Mitarbeitervertretung 

(MAV), die von einer Stellungnahme absah, kündigte die B das Arbeitsverhältnis 

im März 2009 fristgerecht schriftlich zum 30.09.2009. 

K vertritt die Auffassung, die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt. Die erneute 

Heirat stelle keinen Kündigungsgrund dar, da er als Chefarzt weder leitender 

Angestellter noch Träger der kirchlichen Verkündigung i.S.d. Art. 5 Abs. 3 

Leitsatz 

Auch bei Kündigungen wegen Enttäuschung 

der berechtigten Loyalitätserwartungen 

eines kirchlichen Arbeitgebers 

kann die stets erforderliche Interessenabwägung 

im Einzelfall zu dem Ergebnis 

führen, dass dem Arbeitgeber die 

Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers 

zumutbar und die Kündigung deshalb unwirksam 

ist. Abzuwägen sind das Selbstverständnis 

der Kirchen einerseits und 

das Recht des Arbeitnehmers auf Achtung 

seines Privat- und Familienlebens 

andererseits. 

* Eine ungültige Ehe schließt nach katholischem 

Rechtsverständnis (vgl. Canon 

[Can.] 1085 § 1 Codex Iuris Canonici 

[CIC]), wer durch das Band einer früheren 

Ehe gebunden ist. Eine neue Eheschließung 

ist auch dann nicht erlaubt, wenn 

eine frühere Ehe aus irgendeinem Grund 

nichtig oder aufgelöst worden ist, die 

Nichtigkeit bzw. die Auflösung der früheren 

Ehe aber noch nicht rechtmäßig 

und sicher feststeht, Can. 1085 § 2 CIC. 

225

226 

RÜ 4/2012 

§ 30 

Anhörung und Mitberatung 

bei ordentlicher Kündigung 

(1) Der Mitarbeitervertretung ist vor jeder 

ordentlichen Kündigung durch den 

Dienstgeber schriftlich die Absicht der 

Kündigung mitzuteilen. Bestand das Arbeitsverhältnis 

im Zeitpunkt der beabsichtigten 

Kündigung bereits mindestens 

sechs Monate, so hat er auch die 

Gründe der Kündigung darzulegen. 

… 

(5) Eine ohne Einhaltung des Verfahrens 

nach den Absätzen 1 und 2 ausgesprochene 

Kündigung ist unwirksam. 


GrO sei. Zudem verstoße die Kündigung gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, 

da B andere geschiedene und wiederverheiratete Chefärzte durchaus 

eingestellt oder weiterbeschäftigt habe oder sogar derzeit beschäftige. Ferner 

habe er sich nicht kirchenfeindlich verhalten. Die Trennung sei nicht öffentlich 

geworden und sie habe auch bei der Belegschaft kein Ärgernis erregt. 

B ist demgegenüber der Ansicht, die Kündigung sei sozial gerechtfertigt. K sei 

eine ungültige Ehe i.S.d. katholischen Kirchenrechts eingegangen und habe 

dadurch in erheblicher Weise gegen seine Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis 

verstoßen. Er sei als leitender Mitarbeiter i.S.d. Art. 5 Abs. 3 GrO anzusehen. 

Ein Großteil der von K benannten geschiedenen und wiederverheirateten 

Chefärzte sei nicht katholisch. Andere arbeiteten in Krankenhäusern, 

die nicht in ihrer Trägerschaft stünden. Herr Dr. B sei Ende 2003 ausgeschieden. 

Zudem habe dieser seine Wiederverheiratung erst einen Monat vor seinem 

altersbedingten Ausscheiden angezeigt; mit Rücksicht auf das kurz 

bevorstehende Ausscheiden sei in diesem Fall von einer Kündigung abgesehen 

worden. Allenfalls bei dem schon in den 80er Jahren verstorbenen Chefarzt 

Dr. S könne ein vergleichbarer Sachverhalt angenommen werden. Damals 

habe die Grundordnung des kirchlichen Dienstes aber noch nicht gegolten. 

Hat die Kündigung das Arbeitsverhältnis zum 30.09.2009 beendet? 

Entscheidung 

B könnte das Arbeitsverhältnis durch eine ordentliche Kündigung zum 30.09. 

2009 beendet haben. 

I. K ist seit dem Jahr 2000 bei der B beschäftigt, sodass zwischen K und B 

ursprünglich ein wirksamer Arbeitsvertrag vorgelegen hat. 

II. Eine schriftliche Kündigungserklärung i.S.v. § 623 BGB hat die B im März 

2009 abgegeben. 

III. Die gemäß § 30 MAVO (Mitarbeitervertretungsordnung) erforderliche vorherige 

Beteiligung der Mitarbeitervertretung ist erfolgt. 

IV. B hat sich für eine Kündigung des K entschieden, da dieser mit seiner erneuten 

Heirat eine nach der Rechtsordnung der katholischen Kirche ungültige 

Ehe abgeschlossen und dadurch ihrer Ansicht nach einen schwerwiegenden 

Loyalitätsverstoß begangen hat. Infolgedessen könnte die Kündigungserklärung 

der B gemäß § 134 BGB i.V.m. § 7 Abs. 1 AGG wegen einer Benachteiligung 

aus Gründen der Religion nichtig sein. 

Nach § 2 Abs. 4 AGG gelten für Kündigungen jedoch ausschließlich die Bestimmungen 

zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz, sodass 

das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG auf Kündigungen nach dem 

Wortlaut der Norm keine Anwendung findet. Da die Antidiskriminierungsrichtlinien, 

deren Umsetzung das AGG dient, jedoch ausdrücklich auch „Entlassungsbedingungen“ 

erfassen, ist umstritten, ob die Regelung des § 2 Abs. 4 

AGG europarechtskonform ist. 

1. Nach einer Ansicht (ArbG Osnabrück BB 2007, 1504; Sagan NZA 2006, 

1257) ist die Regelung europarechtswidrig und daher unanwendbar, da die 

europäischen Richtlinien auch einen wirksamen Schutz vor diskriminierenden 

Kündigungen verlangen, den der deutsche Gesetzgeber wegen der Bereichsausnahme 

in § 2 Abs. 4 AGG nicht ausreichend gewährt. 

2. Nach h.M. (BAG, Urt. v. 06.11.2008 – 2 AZR 523/07, RÜ 2009, 297 = NZA 

2009, 361; Adomeit/Mohr § 2 AGG Rdnr. 199.; Bauer/Krieger NZA 2007, 674, 

675) kann § 2 Abs. 4 AGG dahingehend europarechtskonform ausgelegt wer-


den, dass die Benachteiligungsverbote des AGG bei der Auslegung der unbestimmten 

Rechtsbegriffe des allgemeinen und des besonderen Kündigungsschutzes 

(soziale Rechtfertigung i.S.d. § 1 KSchG; wichtiger Grund i.S.d. § 626 

BGB) zu berücksichtigen sind. 

3. Stellungnahme: Der deutsche Gesetzgeber muss die Vorgaben der europäischen 

Richtlinien umsetzen, er ist jedoch nicht verpflichtet, dies durch ein 

einziges Gesetz – wie das AGG – zu tun. Eine ausreichende Umsetzung liegt 

daher auch dann vor, wenn bereits vorhandene Regelungen das durch die 

Richtlinie angestrebte Ziel verwirklichen. Da die Benachteiligungsverbote des 

AGG bei der Auslegung der unbestimmten Rechtsbegriffe des allgemeinen 

und besonderen Kündigungsschutzes berücksichtigt werden können, ist bereits 

dadurch ein ausreichender Schutz vor diskriminierenden Kündigungen 

gegeben und § 2 Abs. 4 AGG ist somit europarechtskonform. 

Folglich ist die Kündigungserklärung der B nicht gemäß § 134 BGB i.V.m. § 7 

Abs. 1 AGG nichtig. 

V. Die Kündigung könnte jedoch gemäß § 1 Abs. 1 KSchG wegen Sozialwidrigkeit 

unwirksam sein (allgemeiner Kündigungsschutz). 

1. Dazu muss das Kündigungsschutzgesetz anwendbar sein. 

Das Arbeitsverhältnis des K, der seit dem Jahr 2000 bei der B beschäftigt ist, 

bestand zum Zeitpunkt der Kündigung länger als sechs Monate, § 1 Abs. 1 

KSchG, und es ist davon auszugehen, dass im Betrieb der B mehr als 5 Arbeitnehmer 

beschäftigt werden, § 23 Abs. 1 S. 2 KSchG, sodass das Kündigungsschutzgesetz 

in persönlicher und betrieblicher Hinsicht anwendbar ist. 

2. Gemäß § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG ist die Kündigung sozialwidrig, es sei denn, sie 

ist aus Gründen, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers 

liegen, oder aus dringenden betrieblichen Gründen gerechtfertigt. 

a) K könnte mit seiner erneuten Heirat einen schwerwiegenden Loyalitätsverstoß 

wegen Missachtung maßgeblicher kirchlicher Vorschriften begangen haben, 

sodass seine Kündigung verhaltensbedingt gerechtfertigt sein könnte. 

Eine Kündigung ist verhaltensbedingt i.S.v. § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG, wenn der Arbeitnehmer 

eine Vertragspflicht – i.d.R. schuldhaft – erheblich verletzt hat 

(Schaub/Linck, Arbeitsrechts-Handbuch, 14. Aufl. 2011, § 133 Rdnr. 1). 

Ferner könnte durch die zweite Eheschließung die persönliche Eignung des K 

für die von ihm auszuübende Tätigkeit als Chefarzt einer katholischen Klinik 

fortgefallen sein, sodass die Kündigung auch aus Gründen in der Person des 

Arbeitnehmers bedingt sein könnte. Eine Kündigung ist personenbedingt, 

wenn der Arbeitnehmer aufgrund mangelnder persönlicher Eignung oder seiner 

persönlichen Fähigkeiten und Eigenschaften nicht mehr in der Lage ist, 

künftig seine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen zu erfüllen (Schaub/Linck 

a.a.O., § 131 Rdnr. 1). 

Nach Maßgabe der Regelungen der kirchlichen Grundordnung, die auf Einhaltung 

der katholischen Glaubenslehre gerichtet ist, könnte die Kündigung personen- 

bzw. verhaltensbedingt sein. Fraglich ist jedoch, ob für die Beurteilung 

der Kündigung diese Regelungen überhaupt maßgeblich sind. 

„[20] aa) Das Verlangen der Beklagten nach Einhaltung der Vorschriften der katholischen 

Glaubens- und Sittenlehre steht im Einklang mit den verfassungsrechtlichen 

Vorgaben. 

[21] (1) Dem Kläger steht freilich das Recht auf freie Entfaltung seiner Persönlichkeit 

gemäß Art. 2 Abs. 1 GG und auf Schutz der Ehe (Art. 6 Abs. 1 GG) zu. Diese 

Grundrechte umfassen regelmäßig auch die Freiheit, eine zweite Ehe einzugehen. 

… 

RÜ 4/2012 

Der Schwellenwert von i.d.R. mehr als 

zehn Arbeitnehmern gilt gemäß § 23 

Abs. 1 S. 3 KSchG nur für Neueinstellungen 

ab 01.01.2004. 

Ein verhaltensbedingter Kündigungsgrund 

liegt vor, wenn der Arbeitnehmer 

nicht arbeiten will, ein personenbedingter 

dagegen, wenn der Arbeitnehmer 

nicht arbeiten kann. 

Das BAG hat offengelassen, ob es sich 

um eine personenbedingte und zugleich 

um eine verhaltensbedingte Kündigung 

handelt (BAG, Urt. v. 08.09.2011 – 

2 AZR 543/10, Rdnr. 15). 

227

228 

RÜ 4/2012 

Das AGG ist seit 18.08.2006 in Kraft und 

schützt insbesondere Beschäftigte, vgl. 

§ 6 Abs. 1 AGG, gegen Benachteiligungen 

im Arbeitsverhältnis, vgl. § 7 Abs. 1 

AGG i.V.m. § 1 AGG. 


[22] (2) Die Grundrechte des Arbeitnehmers nach Art. 2 Abs. 1, Art. 6 Abs. 1 GG bestehen 

jedoch nicht uneingeschränkt. Nach dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts 

vom 4. Juni 1985 (…), dem das Bundesarbeitsgericht in ständiger 

Rechtsprechung gefolgt ist (…), kommt das durch Art. 140 GG iVm. Art. 137 

Abs. 3 WRV verfassungsrechtlich verbürgte Selbstordnungs- und Selbstverwaltungsrecht 

neben den verfassten Kirchen auch den ihnen zugeordneten, 

insbesondere karitativen Einrichtungen zu (…). … 

[23] (3) … Das ermöglicht es den Kirchen, in den Schranken des für alle geltenden 

Gesetzes den kirchlichen Dienst nach ihrem Selbstverständnis zu regeln und dazu 

die spezifischen Obliegenheiten kirchlicher Arbeitnehmer verbindlich zu machen. 

Werden Loyalitätsanforderungen in einem Arbeitsvertrag festgelegt, nimmt der 

kirchliche Arbeitgeber nicht nur die allgemeine Vertragsfreiheit für sich in Anspruch; 

er macht zugleich von seinem verfassungskräftigen Selbstbestimmungsrecht 

Gebrauch (…). 

[24] (4) Welche kirchlichen Grundverpflichtungen als Gegenstand des Arbeitsverhältnisses 

bedeutsam sein können, richtet sich nach den von der verfassten Kirche 

anerkannten Maßstäben. … Es bleibt danach grundsätzlich den verfassten Kirchen 

überlassen, verbindlich zu bestimmen, was die ,Glaubwürdigkeit der Kirche 

und der Einrichtung, in der sie beschäftigt sind‘ (vgl. Art. 4 Abs. 4, Art. 5 Abs. 5 GrO) 

erfordert, welches die zu beachtenden ,Grundsätze der katholischen Glaubensund 

Sittenlehre‘ sind (vgl. Art. 4 Abs. 1 GrO) und welche ,Loyalitätsverstöße‘ (vgl. 

Art. 5 Abs. 2 GrO) aus ,kirchenspezifischen Gründen‘ als ,schwerwiegend‘ anzusehen 

sind. Auch die Entscheidung darüber, ob und wie innerhalb der im kirchlichen 

Dienst tätigen Mitarbeiter eine Abstufung der Loyalitätsanforderungen eingreifen 

soll (vgl. Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 GrO), ist grundsätzlich eine dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht 

unterliegende Angelegenheit (…).“ 

Daher sind für die Beurteilung der Kündigung die Regelungen der kirchlichen 

Grundordnung, die auf das Arbeitsverhältnis zwischen K und B anwendbar ist, 

maßgeblich. Danach ist K als Abteilungsarzt für „Innere Medizin“ leitender Mitarbeiter 

i.S.d. Art 5 Abs. 3 GrO und er hat mit seiner Wiederheirat eine nach katholischem 

Kirchenrecht ungültige Ehe begründet und somit einen schwerwiegenden 

Loyalitätsverstoß gemäß Art. 5 Abs. 2 GrO begangen, der an sich 

geeignet ist, eine ordentliche Kündigung zu begründen. 

b) Die Kündigung könnte jedoch eine Benachteiligung aus Gründen der Religion 

darstellen und daher wegen Verstoßes gegen §§ 1, 7 AGG sozial ungerechtfertigt 

gemäß § 1 Abs. 1 KSchG sein. 

Gemäß § 7 Abs. 1 AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen eines in § 1 AGG genannten 

Grundes benachteiligt werden. K ist Arbeitnehmer der B und daher 

Beschäftigter i.S.v. § 6 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 AGG. Ihm wurde gekündigt, weil er als 

Katholik durch seine zweite Heirat eine nach katholischem Kirchenrecht ungültige 

Ehe eingegangen ist. 

„[33] (1) Die Kündigung stellt zwar eine unmittelbare Benachteiligung des Klägers 

wegen der Religion iSd. § 3 Abs. 1 AGG dar. Dem Kläger wäre nicht wegen 

Wiederverheiratung gekündigt worden, wenn er nicht katholisch wäre. 

[34] (2) Die Benachteiligung ist jedoch nach § 9 Abs. 2 AGG gerechtfertigt. 

[35] (a) Nach § 9 Abs. 2 AGG berührt das Verbot unterschiedlicher Behandlung wegen 

der Religion nicht das Recht der Religionsgemeinschaften und der ihnen zugeordneten 

Einrichtungen iSd. § 9 Abs. 1 AGG, von ihren Beschäftigten ein loyales 

und aufrichtiges Verhalten im Sinne ihres jeweiligen Selbstverständnisses verlangen 

zu können. … 

[36] (b) Im Streitfall hat der Kläger sich illoyal im Sinne des Ethos der Beklagten verhalten. 

Die Beklagte sieht, … , für leitende Mitarbeiter die Wiederverheiratung Ge-


schiedener als einen schweren Verstoß gegen zentrale Anforderungen ihrer Glaubens- 

und Sittenlehre an. Danach kommt der Ehe nicht eine formelle Funktion im 

Sinne eines frei zu schließenden und auch wieder zu lösenden privatrechtlichen 

Vertrages zu, sondern sie ist als Sakrament unauflöslich und integraler Bestandteil 

der göttlichen Schöpfungs- und Erlösungsordnung (…). Diese Vorgabe muss von 

der staatlichen Gewalt geachtet werden. Die erneute Heirat eines nach kirchlichem 

Verständnis Verheirateten ist ein schwerer und ernster Verstoß gegen 

die Loyalitätsanforderungen (…). 

[37] (c) Die umstrittene Frage, ob und in welchem Umfang Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 

2000/78/EG es gebietet, dass die nach § 9 AGG vom Arbeitgeber gestellte berufliche 

Anforderung zugleich die Voraussetzungen einer nach der Art der Tätigkeit 

gerechtfertigten Anforderung erfüllt (…), kann dahinstehen. … Im Streitfall 

ist das Verbot der Wiederverheiratung auch nach der Art der vom Kläger ausgeübten 

Tätigkeit gerechtfertigt. Die Einhaltung der katholischen Glaubens- und Sittenlehre 

ist zwar nicht Voraussetzung für die Ausübung des Heilberufs im rein 

praktischen Sinne. Der Kläger ist jedoch als Chefarzt Vorgesetzter zahlreicher Mitarbeiter 

und verkörpert ihnen gegenüber und auch gegenüber den Patienten und 

ihren Angehörigen sowie in der Öffentlichkeit in besonderem Maße das Ethos der 

Beklagten. Sein Verhalten wird von seinen Mitarbeitern und von den Patienten 

und ihren Angehörigen der Beklagten zugerechnet. … Diese in mehrfacher Hinsicht 

besondere Funktion rechtfertigt es, dass die Beklagte von denjenigen Mitarbeitern, 

die sie mit der Wahrnehmung der Leitungsaufgaben betraut, eine Identifikation 

mit den Kernpunkten der katholischen Glaubens- und Sittenlehre fordert.“ 

Die Kündigung stellt somit zwar eine Benachteiligung des K wegen der Religion 

dar, diese Benachteiligung ist jedoch gemäß § 9 Abs. 2 AGG gerechtfertigt, 

sodass die Kündigung nicht wegen Verstoßes gegen §§ 1, 7 AGG sozial ungerechtfertigt 

gemäß § 1 Abs. 1 KSchG ist. 

c) Bei der Beurteilung der sozialen Rechtfertigung muss jedoch grundsätzlich 

eine umfassende Interessenabwägung stattfinden. Dies gilt jedenfalls für 

die personen- und verhaltensbedingte Kündigung. Die Gründe in der Person 

oder im Verhalten des Arbeitnehmers müssen so gewichtig sein, dass sie bei 

verständiger Würdigung in Abwägung der Interessen der Vertragsparteien 

und des Betriebs die Kündigung als billigenswert und angemessen erscheinen 

lassen (Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, 10. Aufl. 2011, Rdnr. 364). 

Die Kündigung der B ist somit trotz des Loyalitätsverstoßes des K und des damit 

vorliegenden Kündigungsgrundes in der Person bzw. im Verhalten des Arbeitnehmers 

nur dann sozial gerechtfertigt, wenn die Interessenabwägung 

zulasten des K ausfällt – also der B die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar 

ist. 

„[39] aa) Zu Gunsten der Beklagten wiegt die unverkennbare Schwere des Loyalitätsverstoßes. 

Die Beklagte hat als katholische Einrichtung das vom Grundgesetz 

gestützte Recht, auch als solche zu wirken und in Erscheinung zu treten. … 

[40] bb) Entscheidend geschwächt wird das Interesse der Beklagten an der Auflösung 

des Arbeitsverhältnisses allerdings durch drei Umstände, aus denen hervorgeht, 

dass sie selbst die Auffassung vertritt, einer ausnahmslosen Durchsetzung 

ihrer sittlichen Ansprüche zur Wahrung ihrer Glaubwürdigkeit nicht 

immer zu bedürfen. 

[41] (1) Dies zeigt sich daran, dass die Beklagte nach Art. 3 Abs. 2 GrO mit leitenden 

Tätigkeiten auch nichtkatholische Personen betrauen kann. Der katholische 

Glaube ist nur regelmäßige Voraussetzung für die Übertragung von Leitungsaufgaben. 

Die Beklagte ist also durch die Grundordnung nicht gezwungen, ihr 

RÜ 4/2012 

Das Kündigungsrecht wird vom Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 

beherrscht, d.h. 

der Arbeitgeber hat in jedem Fall zu versuchen, 

die Kündigung durch andere 

geeignete Maßnahmen zu vermeiden. 

229

230 

RÜ 4/2012 

Interessenabwägung bei einer verhaltensbedingten 

Kündigung: 

� Aufseiten des Arbeitgebers sind zu berücksichtigen: 

Erheblichkeit der Pflichtverletzung, 

Verschulden des Arbeitnehmers, 

Betriebsstörungen, Beharrlichkeit 

der Pflichtverletzung; 

� aufseiten des Arbeitnehmers: früheres 

Verhalten des Arbeitnehmers, Mitverschulden 

des Arbeitgebers, Lebensalter 

und Unterhaltspflichten des Arbeitnehmers. 


,Wohl und Wehe‘ gewissermaßen bedingungslos mit dem Lebenszeugnis ihrer leitenden 

Mitarbeiter für die katholische Sittenlehre zu verknüpfen. 

[42] (2) Durch diese Rechtslage ist es auch zu erklären, dass die Beklagte mehrfach 

Chefärzte beschäftigt hat bzw. beschäftigt, die als Geschiedene erneut geheiratet 

haben. Es handelt sich insoweit überwiegend um nichtkatholische Arbeitnehmer 

… Richtig ist, dass darin … kein Verstoß gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz 

gefunden werden kann. Das ändert aber nichts daran, dass 

die Beklagte das Ethos ihrer Organisation durch eine differenzierte Handhabung 

bei der Anwendung und Durchsetzung ihres legitimen Loyalitätsbedürfnisses 

selbst nicht zwingend gefährdet sieht. 

[43] (3) Die Beklagte hat nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts den 

nach dem Vertrag der Parteien der Wiederverheiratung gleichwertigen Verstoß 

des ehelosen Zusammenlebens des Klägers seit dem Herbst 2006 gekannt 

und hingenommen. Auch das zeigt, dass sie selbst ihre moralische Glaubwürdigkeit 

nicht ausnahmslos bei jedem Loyalitätsverstoß als erschüttert betrachtet, 

sondern sich, möglicherweise angesichts der ausgeprägten Verdienste des Klägers 

um die Patienten und ihres eigenen mit diesen Verdiensten verbundenen Rufs, 

durchaus zu unterscheiden gestattet. … 

[46] Zu Gunsten des Klägers fällt sein grundrechtlich und durch Art. 8, Art. 12 EMRK 

geschützter Wunsch in die Waagschale, in einer nach bürgerlichem Recht geordneten 

Ehe mit seiner jetzigen Frau zu leben. Auch deren Recht, die Form des Zusammenlebens 

mit dem von ihr gewählten Partner im gesetzlich vorgesehenen 

Rahmen zu bestimmen, verdient Achtung. Freilich hat der Kläger als Katholik 

durch den Vertragsschluss mit der Beklagten in die Einschränkung seines Rechts 

auf Achtung des Privat- und Familienlebens eingewilligt. Wenn er an der Erfüllung 

seiner religiösen Pflicht aus Gründen, die den innersten Bezirk des Privatlebens betreffen, 

gescheitert ist, so geschah dies jedoch nicht aus einer ablehnenden oder 

auch nur gleichgültigen Haltung heraus. Der Kläger stellt die mit seiner Religionszugehörigkeit 

verbundenen ethischen Pflichten nicht in Abrede und hat 

sich zu keinem Zeitpunkt gegen die kirchliche Sittenlehre ausgesprochen oder ihre 

Geltung oder Zweckmäßigkeit in Zweifel gezogen. Im Gegenteil versucht er, den 

ihm nach kanonischem Recht verbliebenen Weg zur kirchenrechtlichen Legalisierung 

seiner Ehe zu beschreiten. Seine Leistung und sein Einsatz für die ihm anvertrauten 

Patienten, für seine Mitarbeiter und für sie selbst werden von der Beklagten 

anerkannt. Störungen des Leistungsaustauschs bestehen nicht. Irgendwelche 

auch nur leichten Irritationen bei Mitarbeitern oder Patienten wegen des 

Kündigungssachverhalts sind nicht erkennbar.“ 

Nach alledem erscheint es für die B nicht unzumutbar, den K weiterzubeschäftigen: 

Zwar hat K mit seiner erneuten Heirat einen schweren Loyalitätsverstoß 

begangen, aber die B hat durch ihr Verhalten in der Vergangenheit selbst gezeigt, 

dass sie auf die Befolgung der von ihr aufgestellten Regeln nicht immer 

konsequent Wert legt. Ferner ist bislang durch die erneute Heirat des K weder 

das Vertrauensverhältnis zu den Mitarbeitern oder den Patienten beeinträchtigt 

worden noch wurde das Ansehen der B dadurch erkennbar in Mitleidenschaft 

gezogen. Da es für weitere Loyalitätsverstöße seitens K keinerlei Anhaltspunkte 

gibt, wird K und B eine künftige Zusammenarbeit möglich sein. 

Infolgedessen ist der B die Weiterbeschäftigung des K zumutbar. Die Kündigung 

ist daher sozial ungerechtfertigt und somit gemäß § 1 Abs. 1 KSchG unwirksam. 

Folglich hat die Kündigung der B vom März 2009 das Arbeitsverhältnis zwischen 

K und B nicht zum 30.09.2009 beendet. 

Claudia Haack

§§ 22, 23, 24, 212 StGB 


RÜ 4/2012 

Wiederholte Korrektur des Rücktrittshorizonts zuungunsten 

des Täters nur bei engstem Zusammenhang zur Tathandlung 

BGH, Urt. v. 01.12.2011 – 3 StR 337/11 

Fall (Sachverhalt vereinfacht) 

A traf sich mit K und G in seiner Wohnung, um eine seit längerem streitige Angelegenheit 

zu klären. Das Gespräch verlief zunächst ruhig. Kurz nachdem G 

den Raum für einen Toilettenbesuch verlassen hatte, begannen A und K heftig 

zu streiten. A fasste daher den Entschluss, K zu erstechen. Die jederzeit mögliche 

Rückkehr des G und sein zu erwartender Widerstand schreckten ihn hiervon 

nicht ab, da er ihm körperlich überlegen war. A zog ein mitgebrachtes 

Messer aus seiner Jackentasche und stieß es zwei Mal in den Brustkorb des K, 

der zusammenbrach und zunächst auf dem Boden liegen blieb. 

A ging davon aus, alles Erforderliche zur Tötung des K getan zu haben und 

ging auf den nun zurückkehrenden G los. In diesem Moment stand K unerwartet 

auf und stürzte sich von hinten auf A, der dachte, nochmals zustechen zu 

müssen, um K zu töten. Dies gelang ihm zunächst nicht, da K und G ihn gemeinsam 

überwältigen und auf dem Boden fixieren konnten. Da A davon ausging, 

sich schnell aus der Umklammerung lösen und sowohl K als auch G dann 

erstechen zu können, wehrte er sich heftig. 

K lief deshalb in das Nachbarzimmer und alarmierte telefonisch Hilfe. Anschließend 

brach er bewusstlos zusammen. Hierbei stöhnte er so laut, dass sowohl 

A als auch G dies hörten. G ließ A daraufhin los und rannte aus der Wohnung, 

um Hilfe zu holen. Auch A bemerkte nun die inzwischen eingetretene 

Handlungsunfähigkeit des K. Er ging deshalb „erst recht“ davon aus, dass K 

ohne weitere Tathandlungen sterben werde und flüchtete. K wurde durch die 

von ihm herbeigerufenen Sanitäter gerettet. 

Strafbarkeit des A wegen versuchten Totschlags? 

Entscheidung 

A könnte sich durch die Messerstiche gegen K wegen versuchten Totschlags 

gemäß §§ 212 Abs. 1, 22, 23 Abs. 1 StGB strafbar gemacht haben. 

I. Die Tat ist nicht vollendet, weil K überlebt hat. Die Strafbarkeit des Versuchs 

folgt aus § 23 Abs. 1 StGB. 

II. A hielt es zum Zeitpunkt der Messerstiche für möglich, dass der Tod des K 

eintrat und nahm dies billigend in Kauf. Der erforderliche Tatentschluss liegt 

somit vor. Ferner hat er subjektiv die Schwelle zum „jetzt geht es los“ der Tat 

überschritten, das Leben des K mit den Messerstichen nach seinem Vorstellungsbild 

in eine konkrete nahe Gefahr gebracht und folglich nach § 22 StGB 

unmittelbar zur Tatbestandsverwirklichung angesetzt. Er handelte auch 

rechtswidrig und schuldhaft. 

III. Fraglich ist jedoch, ob A gemäß § 24 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. StGB strafbefreiend 

zurückgetreten ist, indem er aus der Wohnung flüchtete und auf weitere 

Messerstiche verzichtete. 

1. Hierzu müsste zu diesem Zeitpunkt ein Aufgeben der weiteren Tatausführung 

noch möglich gewesen sein. Nach h.L. und Rechtsprechung setzen sämt- 

Leitsätze 

1. Eine Korrektur des Rücktrittshorizonts 

ist in engen Grenzen möglich. Der Versuch 

eines Tötungsdeliktes ist daher 

nicht beendet, wenn der Täter zunächst 

irrtümlich den Eintritt des Todes für möglich 

hält, aber nach alsbaldiger Erkenntnis 

seines Irrtums von weiteren Ausführungshandlungen 

Abstand nimmt. Rechnet 

der Täter dagegen zunächst nicht 

mit einem tödlichen Ausgang, liegt eine 

umgekehrte Korrektur des Rücktrittshorizonts 

vor, wenn er unmittelbar darauf 

erkennt, dass er sich insoweit geirrt hat. 

2. Wechselt das vorgenannte Vorstellungsbild 

des Täters nach Abschluss der 

letzten Tathandlung in engstem räumlichem 

und zeitlichem Zusammenhang 

mehrfach, so kommt auch eine mehrfache 

Korrektur des Rücktrittshorizontes 

sowohl zugunsten als auch zuungunsten 

des Täters in Betracht. 

(Leitsätze des Bearbeiters) 

Bei der Rücktrittsprüfung sollten im Obersatz 

zunächst die einschlägige gesetzliche 

Rücktrittsvariante – regelmäßig 

der tätergünstigste § 24 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. 

StGB für den Rücktritt vom unbeendeten 

Versuch – sowie das hierfür in Betracht 

kommende Täterverhalten genannt werden. 

Bei mehraktigen Geschehensabläufen 

mit wechselnden täterseitigen Erkenntnishorizonten 

wie dem vorliegenden 

empfiehlt es sich ferner, bei der 

Prüfung zeitlich an das Vorstellungsbild 

des Täters vor dem abschließenden 

Verzicht auf weitere Tathandlungen 

– hier also an die Flucht des A aus 

der Wohnung – anzuknüpfen. So können 

mögliche vorherige Korrekturen des 

täterseitigen Rücktrittshorizonts sauber 

in die Fallprüfung integriert werden. 

231

232 

RÜ 4/2012 

Der BGH ist in der vorliegenden Entscheidung 

bei der Rücktrittsprüfung – seiner 

ständigen Rechtsprechung entsprechend 

– von der Gesamtbetrachtungslehre 

ausgegangen, ohne die hiervon divergierenden 

Ansätze zum Rücktritt bei 

mehraktigen Geschehensabläufen zu erörtern 

(vgl. hierzu im Einzelnen AS-Skript 

Strafrecht AT 2 [2011], Rdnr. 186 f.). Er 

konnte dabei die Frage des Fehlschlags 

offenlassen, da ein strafbefreiender Rücktritt 

aus den unten erörterten Gründen 

scheiterte. In einer Klausur ist ein derartige 

vorgreifliche Prüfung nicht zulässig 

und eine saubere Fehlschlagprüfung damit 

unerlässlich. Da nach dem Vorstellungsbild 

des A nach Abschluss der letzten 

Ausführungshandlung durchgehend 

kein Fehlschlag vorlag, musste die Frage, 

ob sein zwischenzeitlich geändertes Vorstellungsbild 

überhaupt eine relevante 

Korrektur seines ursprünglichen Rücktrittshorizonts 

in Richtung eines Fehlschlags 

bewirken konnte, an dieser Stelle 

noch nicht erörtert werden. 

Der BGH hat eine erforderliche grundlegende 

Tatplanänderung und damit 

einen Fehlschlag in einer jüngeren Entscheidung 

ausdrücklich bejaht, wenn der 

Täter nach Abschluss seiner letzten Ausführungshandlung 

erkennt, dass die ursprünglich 

zur Tatbestandverwirklichung 

eingeplante Unterstützungshandlung einer 

anderen Person nicht erbracht wird 

und er stattdessen den Widerstand dieser 

Person überwinden muss (vgl. BGH 

RÜ 2010, 505 f.). In der vorliegenden 

Konstellation hat A im Unterschied hierzu 

von vornherein mit dem Widerstand 

des G gerechnet. 


liche Rücktrittsalternativen des § 24 StGB begriffsnotwendig voraus, dass der 

Versuch nicht fehlgeschlagen ist (vgl. BGHSt 35, 90, 94, Sch/Sch/Eser, StGB, 

28. Aufl. 2010, § 24 Rdnr. 7 ff.). 

Ein Fehlschlag liegt auf Grundlage der herrschenden Gesamtbetrachtungslehre 

vor, wenn der Täter nach Abschluss der letzten Ausführungshandlung 

erkennt oder annimmt, dass er den von seinem Vorsatz umfassten 

Tatbestand entweder überhaupt nicht, nur mit einer zeitlichen Verzögerung 

(Zäsur) oder nur mit einer grundlegenden Änderung des ursprünglichen 

Tatplans vollenden kann (vgl. BGH NStZ 2007, 91; NStZ 2008, 393). 

A ging sowohl unmittelbar nach den Messerstichen als auch nach dem Zusammenbruch 

des K aufgrund des lauten Stöhnens davon aus, dass K ohne 

weitere Tathandlungen sterben werde. Als Anknüpfungspunkt für einen Fehlschlag 

kommt folglich allein sein geändertes Vorstellungsbild während seiner 

zwischenzeitlichen Fixierung durch K und G in Betracht. Denn während 

dieses Zeitraums hielt A es zwar für möglich, K und G schnell überwältigen und 

beide unmittelbar anschließend – also ohne zeitliche Zäsur – erstechen zu 

können. Hierin könnte jedoch eine einen Fehlschlag begründende grundlegende 

Änderung des ursprünglich allein auf die Tötung des K gerichteten 

Tatplans liegen. 

Hiergegen spricht, dass K bereits vor den Messerstichen die Rückkehr des G 

und dessen Widerstand für möglich hielt. Auch während seiner Fixierung 

musste er folglich zur Tatbestandsvollendung nach seinem Vorstellungsbild 

keinen völlig neuen abweichenden Tatplan entwickeln und umsetzen. Sein 

Versuch war folglich auch in dieser Zeitspanne nicht fehlgeschlagen. 

2. Fraglich ist jedoch, ob zum Zeitpunkt der Flucht des A aus der Wohnung 

überhaupt ein unbeendeter Versuch i.S.v. § 24 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. StGB vorlag 

und er daher durch den schlichten Verzicht auf weitere Messerstiche strafbefreiend 

zurücktreten konnte. 

„[7] Die Abgrenzung zwischen unbeendetem und beendetem Versuch bestimmt 

sich nach dem Vorstellungsbild des Täters nach Abschluss der letzten von ihm vorgenommenen 

Ausführungshandlung, dem sogenannten Rücktrittshorizont (…). 

Bei einem Tötungsdelikt liegt demgemäß ein unbeendeter Versuch vor, bei dem 

allein der Abbruch der begonnenen Tathandlung zum strafbefreienden Rücktritt 

vom Versuch führt, wenn der Täter zu diesem Zeitpunkt noch nicht alles getan hat, 

was nach seiner Vorstellung zur Herbeiführung des Todes erforderlich oder zumindest 

ausreichend ist (…). Ein beendeter Tötungsversuch, bei dem er für einen strafbefreienden 

Rücktritt vom Versuch den Tod des Opfers durch eigene Rettungsbemühungen 

verhindern oder sich darum zumindest freiwillig und ernsthaft bemühen 

muss, ist hingegen anzunehmen, wenn der Täter den Eintritt des Todes bereits 

für möglich hält (…) oder sich keine Vorstellungen über die Folgen seines Tuns 

macht (…).“ 

a) Wie dargestellt, dachte A unmittelbar nach den Messerstichen zunächst, 

dass K auch ohne weitere Messerstiche sterben werde, er also alles Erforderliche 

zu seiner Tötung getan habe. Nach seinem Vorstellungsbild lag somit im 

unmittelbaren Anschluss an seine letzte Ausführungshandlung zunächst ein 

beendeter Versuch vor. 

b) Fraglich ist jedoch, ob dieser ursprüngliche Rücktrittshorizont zugunsten 

des A in einen unbeendeten Versuch zu korrigieren ist, da er hiervon abweichend 

während seiner Fixierung durch G und K davon ausging, zur Tötung des 

K weitere Messerstiche verüben zu müssen. 

Zweifel an einer derartigen Korrektur des Rücktrittshorizonts bestehen insbesondere 

vor dem Hintergrund, dass A nach dem Zusammenbruch des K auf-


grund seines lauten Stöhnens – in Übereinstimmung mit seinem Vorstellungsbild 

unmittelbar nach Abschluss der letzten Ausführungshandlung – wieder 

davon ausging, alles Erforderliche zur Tötung des K getan zu haben. 

„[7] (…) Eine Korrektur des Rücktrittshorizonts ist in engen Grenzen möglich. Der 

Versuch eines Tötungsdeliktes ist daher nicht beendet, wenn der Täter zunächst 

irrtümlich den Eintritt des Todes für möglich hält, aber nach alsbaldiger Erkenntnis 

seines Irrtums von weiteren Ausführungshandlungen Abstand nimmt (…). 

Rechnet der Täter dagegen zunächst nicht mit einem tödlichen Ausgang, so liegt 

eine umgekehrte Korrektur des Rücktrittshorizonts vor, wenn er unmittelbar darauf 

erkennt, dass er sich insoweit geirrt hat. In diesem Fall ist ein beendeter 

Versuch gegeben, wenn sich die Vorstellung des Täters bei fortbestehender 

Handlungsmöglichkeit sogleich nach der letzten Tathandlung in engstem 

räumlichem und zeitlichem Zusammenhang mit dieser ändert (…). 

[8] Nach diesen Maßstäben war der Mordversuch an K beendet, als der Angeklagte 

in der Vorstellung die Wohnung verließ, sein Opfer könne aufgrund der Stiche versterben. 

(…) 

[11] Sollte der Angeklagte aufgrund des Verhaltens des K, insbesondere dessen 

Beteiligung an der Rangelei, zwischendurch zu der Vorstellung gekommen 

sein, es bestehe für diesen doch keine Lebensgefahr, so lag in dem 

rechtsfehlerfrei festgestellten erneuten Wechsel im Vorstellungsbild des 

Angeklagten eine nochmalige Korrektur des Rücktrittshorizonts, die zum 

Vorliegen eines beendeten Versuchs führt. 

Der erforderliche enge zeitliche und räumliche Zusammenhang zwischen den 

zwei Messerstichen und dem Wechsel des Vorstellungsbildes (…) lag noch vor. 

Nach den Feststellungen vergingen vom Zeitpunkt der Stiche bis zum Zusammenbruch 

des Tatopfers im Wohnzimmer nur wenige Sekunden, maximal eine Minute. 

Es handelte sich um ein ohne wesentliche Zwischenakte ablaufendes dynamisches 

Geschehen. Ein fehlender enger zeitlicher Zusammenhang mit einer Tötungshandlung 

ist von der Rechtsprechung demgegenüber erst bei einer deutlich 

länger andauernden Zäsur von 15 (…) bzw. zehn Minuten (…) angenommen 

worden.“ 

Selbst für den Fall einer zwischenzeitlichen Korrektur des Rücktrittshorizonts 

zugunsten des A wurde dieser somit abermals zuungunsten des A in einen beendeten 

Versuch korrigiert. A ist folglich nicht gemäß § 24 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. 

StGB strafbefreiend zurückgetreten, indem er aus der Wohnung flüchtete 

und auf weitere Messerstiche verzichtete. 

IV. A hat ferner weder die Tatvollendung i.S.v. § 24 Abs. 1 S. 1, 2. Alt. StGB 

verhindert noch hat er sich freiwillig und ernsthaft um deren Verhinderung 

i.S.v. § 24 Abs. 1 S. 2 StGB bemüht. Ein strafbefreiender Rücktritt von seinem 

beendeten Versuch liegt folglich ebenfalls nicht vor. 

Ergebnis: A hat sich durch die Messerstiche gegen K wegen versuchten Totschlags 

gemäß §§ 212 Abs. 1, 22, 23 Abs. 1 StGB strafbar gemacht. 

Dr. Hans-Wilhelm Oymann 

RÜ 4/2012 

Eine Korrektur des Rücktrittshorizonts 

kommt denklogisch erst in Betracht, 

nachdem ein derartiger Rücktrittshorizont 

erstmalig entstanden ist. Letzteres 

ist insbesondere bei einem – hier 

nicht vorliegenden – Irrtum über die 

Tatvollendung problematisch. Denn solange 

der Täter irrtümlich annimmt, den 

tatbestandlichen Erfolg bereits herbeigeführt 

zu haben, stellt sich für ihn wegen 

dieses Irrtums die Frage eines etwaigen 

Rücktritts vom Versuch von vornherein 

nicht. Ein korrekturfähiger Rücktrittshorizont 

kann in diesen Fällen vielmehr 

erstmals mit dem Erkennen des 

Irrtums über die Tatvollendung entstehen. 

Die Entdeckung des Irrtums über 

die Tatvollendung ist dann der maßgebliche 

Zeitpunkt für die Abgrenzung zwischen 

beendetem und unbeendetem 

Versuch (vgl. hierzu BGH RÜ 2011, 573 f.). 

233

234 

RÜ 4/2012 

§ 263 StGB; §§ 138, 691 ZPO 


Erwirkung eines Mahnbescheides mittels falscher Angaben 

BGH, Beschl. v. 20.12.2011 – 4 StR 491/11 

OLG Celle, Beschl. v. 01.11.2011 – 31 Ss 29/11 

Leitsatz 

Die Erklärung unrichtiger Tatsachen in 

einem Mahnantrag mit dem Willen, den 

Rechtspfleger zum Erlass eines Mahnbescheides 

gegen den Antragsgegner zu 

veranlassen, obwohl dem Antragsteller 

die Nichtexistenz der geltend gemachten 

Forderung bewusst ist, erfüllt den 

Tatbestand des versuchten Betrugs. 

(Leitsatz des OLG Celle) 

In einigen Bundesländern (etwa in Nordrhein-Westfalen, 

vgl. § 1 MBearbMahn- 

NRW i.V.m. § 689 Abs. 1 S. 2, Abs. 3 ZPO) 

werden Mahnanträge zentral bei einem 

Amtsgericht im automatisierten Verfahren 

bearbeitet. Eine Bearbeitung durch 

den Rechtspfleger erfolgt in diesem Fall 

nur noch ausnahmsweise bei einer deutlichen 

Überschreitung des Durchschnittswertes. 

Erfolgt lediglich eine maschinelle 

Bearbeitung, scheidet eine Strafbarkeit 

wegen Betruges von vornherein aus, 

weil es an der erforderlichen Täuschung 

einer natürlichen Person fehlt. In Betracht 

kommt dann jedoch (vgl. Fischer 

a.a.O., § 263 a Rdnr. 11) ein Computerbetrug 

gemäß § 263 a Abs. 1 StGB in der 

Modalität der Verwendung unrichtiger 

Daten. Soweit auch hier die Strafbarkeit 

umstritten ist (zum Streitstand vgl. Fischer 

a.a.O., § 263 a Rdnr. 7a), gelten die 

nachfolgend vom BGH angeführten Argumente 

entsprechend. 

Fall 

A beantragte bei dem zuständigen Amtsgericht den Erlass eines Mahnbescheides 

gegen F über eine Forderung i.H.v. 11.000 €. Als Anspruchsgrund bezeichnete 

A dabei einen „Dienstleistungsvertrag gemäß Rechnung vom 02.11. 

2010“. Sowohl die geltend gemachte Forderung als auch der zu ihrer Begründung 

herangezogene Vertrag waren – was A bekannt war – nicht existent. 

A beabsichtigte mit seiner Vorgehensweise, den zuständigen Rechtspfleger 

zum Erlass eines entsprechenden Mahnbescheides zu veranlassen, um auf 

dieser Grundlage anschließend einen Vollstreckungsbescheid zu erwirken, 

aus dem er seine Forderung vollstrecken wollte. Dabei ging er davon aus, dass 

der Rechtspfleger die Angaben auf ihre Richtigkeit überprüfen würde. Der 

Mahnbescheid wurde antragsgemäß erlassen und F entsprechend den Angaben 

des A im Mahnantrag zugestellt. Nach erfolgter Zustellung erhob F rechtzeitig 

Widerspruch. 

Strafbarkeit des A? 

Entscheidung 

I. Ein vollendeter Betrug gemäß § 263 Abs. 1 StGB scheidet aus, da es weder 

zu einer Vermögensverfügung noch zu einem Vermögensschaden in der 

Form einer konkreten Vermögensgefährdung gekommen ist. Dies ist erst 

dann der Fall ist, wenn die Wahrscheinlichkeit des endgültigen Verlusts eines 

Vermögensbestandteils zum Zeitpunkt der täuschungsbedingten Verfügung 

so groß ist, dass dies bereits eine wirtschaftliche Minderung des Gesamtvermögens 

zur Folge hat (vgl. BVerfG, Beschl. v. 07.12.2011 – 2 BvR 2500/09, 2 BvR 

1857/10; BGHSt 48, 331, 346; Fischer, StGB, 59. Aufl. 2012, § 263 Rdnr. 159). 

Eine solche Gefahr droht mit dem Erlass eines Mahnbescheides nicht, denn die 

Gefahr eines Vermögensschadens durch Vollstreckung wird erst mit Erlass 

und Zustellung des Vollstreckungsbescheides hinreichend konkret (vgl. 

BGHSt 24, 261; Sch/Sch-Cramer/Perron, StGB, 28. Aufl. 2010, § 263 Rdnr. 74). 

II. A könnte jedoch wegen versuchten Betruges strafbar sein §§ 263 Abs. 1, 

2, 22 StGB. 

1. Dann müsste A Tatentschluss bzgl. aller Umstände, die zur Verwirklichung 

der objektiven Tatbestandsmerkmale des § 263 Abs. 1 StGB führen, gehabt sowie 

in der Absicht der stoffgleichen und rechtswidrigen Bereicherung gehandelt 

haben. 

a) A müsste sich zunächst eine Täuschung über Tatsachen vorgestellt haben. 

Fraglich ist, ob es sich bei den Angaben des A nicht lediglich um eine im 

Rahmen des § 263 Abs. 1 StGB irrelevante Rechtsbehauptung handelt. Nach 

einer Ansicht in der Literatur (vgl. Kretschmar, GA 2004, 458, 469) können den 

in einem Mahnantrag enthaltenen kargen Angaben keine Behauptungen zu 

tatsächlichen Umständen entnommen werden. Nach Auffassung des OLG Celle 

enthält der im Mahnantrag anzugebende Forderungsgrund hingegen einen 

hinreichenden Tatsachenkern. Wird nämlich das Bestehen einer Forderung


behauptet, genügt es, wenn sich aus dem Erklärungswert der Äußerung ein 

objektivierbarer Tatsachenkern ergibt, über dessen Vorhandensein oder Fehlen 

beim Getäuschten unrichtige Vorstellungen erweckt werden (vgl. Fischer 

a.a.O., Rdnr. 8). Hier lässt sich der Behauptung „Dienstleistungsvertrag gemäß 

Rechnung vom 02.11.2010“ demnach der objektivierbare Tatsachenkern entnehmen, 

dass ein Dienstleistungsvertrag geschlossen und seine Erfüllung am 

02.11.2010 in Rechnung gestellt wurde. 

b) A müsste sich ferner vorgestellt haben, beim zuständigen Rechtspfleger einen 

Irrtum, also eine Fehlvorstellung über Tatsachen, hervorzurufen. 

aa) Fraglich ist schon, ob bei einem Rechtspfleger durch falsche Angaben in 

einem Mahnantrag eine Fehlvorstellung über Tatsachen hervorgerufen werden 

kann, da er gemäß § 691 Abs. 1 ZPO nur dazu verpflichtet ist, vor Erlass des 

Mahnbescheides die allgemeinen Sachurteils- und besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen 

des Mahnverfahrens zu prüfen. Eine Überprüfung der Richtigkeit 

der behaupteten Tatsachen wird nicht verlangt. 

(1) Teile der Literatur (vgl. Tiedemann, LK-StGB, 11. Aufl. 2005, § 263 Rdnr. 90; 

Sch/Sch/Cramer/Perron a.a.O., § 263 Rdnr. 52, 73; MK-Hefendehl, § 263 Rdnr. 215) 

lehnen einen Irrtum des Rechtspflegers daher ab. Allein die fehlende Überzeugung 

von der Unwahrheit könne einen Irrtum nicht begründen. 

(2) Nach Auffassung des BGH sollte der Rechtspfleger einem Irrtum unterliegen, 

denn 

„[6] …das Mahnverfahren soll eine vereinfachte Durchsetzung gegebener Ansprüche 

ermöglichen, nicht aber der Durchsetzung unbegründeter Forderungen 

dienen […]. Als unabhängiges Rechtspflegeorgan (§ 1 RPflG) ist der Rechtspfleger 

der materiellen Gerechtigkeit verpflichtet (Art. 20 Abs. 3 GG). Er darf daher nicht sehenden 

Auges einen unrichtigen Titel schaffen. Hat er – aus welchen Quellen auch 

immer – Kenntnis davon, dass der zur Rechtfertigung eines Mahnantrages angebrachte 

Tatsachenvortrag entgegen der sich auch insoweit aus § 138 Abs. 1 ZPO 

ergebenden Verpflichtung zum wahrheitsgemäßen Vorbringen unwahr ist und 

der geltend gemachte Anspruch deshalb nicht besteht, muss er den Antrag zurückweisen. 

Erlässt er den beantragten Bescheid, geschieht dies daher regelmäßig 

in der allgemeinen – nicht notwendig fallbezogenen aktualisierten – Vorstellung, 

dass die nach dem Verfahrensrecht ungeprüft zu übernehmenden tatsächlichen 

Behauptungen des Antragstellers pflichtgemäß aufgestellt wurden und wahr sind 

[…]. Ist dies nicht der Fall, hat sich der Rechtspfleger in einem Irrtum befunden, der 

seine Entscheidung für den Erlass der nachfolgenden Bescheide und damit die für 

das Vermögen des Antragsgegners nachteiligen Verfügungen bestimmt hat.“ 

bb) OLG Celle vertritt im Kern denselben Ansatz. Vorliegend besteht unabhängig 

vom vorgenannten Streit die Besonderheit, dass sich A einen Irrtum des 

Rechtspflegers vorgestellt hat, weil er von einer Prüfung seines Antrags durch 

einen Rechtspfleger ausging. Hierbei hat sich A bei einer – unterstellt – fehlenden 

Prüfung auch kein strafloses Wahndelikt vorgestellt. Ein solches liegt 

vor, wenn der Täter die tatsächliche Lage zutreffend erfasst, aber fälschlich annimmt, 

sein Verhalten verstoße gegen ein strafrechtliches Verbot (vgl. LK-Hillenkamp, 

12. Aufl. 2007, § 22 Rdnr. 225 f.; Roxin, Strafrecht AT II, § 29 Rdnr. 409). 

Dazu OLG Celle: 

„Indem sich der Angeklagte aber vorgestellt hat, der Rechtspfleger werde die Tatsachengrundlage 

des Anspruchs prüfen, hat er Inhalt und Umfang des Betrugstatbestandes 

nicht verkannt. Er hat nicht etwa angenommen, dass ein Irrtum gemäß 

§ 263 Abs. 1 StGB auch dann gegeben sei, wenn den Rechtspfleger keine Prüfungspflicht 

hinsichtlich der anspruchsbegründenden Tatsachen treffe. Vielmehr hat er 

verstanden, dass ein Irrtum des Rechtspflegers nur in Frage kommt, soweit diesem 

RÜ 4/2012 

Gemäß § 22 StGB versucht eine Tat wer 

nach seiner Vorstellung von der Tat zur 

Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar 

ansetzt. Das tatsächliche Vorliegen 

objektiver Tatumstände (hier ein Irrtum 

des Rechtspflegers über Tatsachen) 

ist nicht erforderlich (vgl. Fischer a.a.O., 

§ 22 Rdnr. 10 m.w.N.). 

235

236 

RÜ 4/2012 


zivilprozessual eine Pflicht zur Kontrolle der gemachten Angaben trifft, und sich 

eine entsprechende Situation vorgestellt. Damit hat der Täter irrtümlich Umstände 

angenommen, die bei ihrem tatsächlichen Vorliegen den § 263 Abs. 1 StGB ausfüllten, 

und diese folgerichtig unter den Betrugstatbestand subsumiert.“ 

Damit ist vorliegend der Tatentschluss für einen Irrtum gegeben, unabhängig 

davon, ob der Rechtspfleger sich wirklich in einem Irrtum befunden hat. 

c) A stellte sich auch eine auf seine Erklärung beruhende Vermögensverfügung 

und einen hierdurch eintretenden Vermögensschaden vor. Denn A beabsichtigte 

auch den späteren Erlass eines Vollstreckungsbescheides sowie 

eines Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses. 

d) Fraglich ist, ob A in seine Vorstellung auch eine Kausalität zwischen seiner 

Erklärung im Mahnantrag und dem Eintritt des Vermögensschadens 

durch Erlass eines Vollstreckungsbescheides aufgenommen hat. 

aa) Z.T. wird die Kausalität verneint (Sch/Sch/Cramer/Perron a.a.O., Rdnr. 52, 

73; Tiedemann a.a.O., Rdnr. 90), weil das Parteiverhalten des Antragsgegners 

in Form der Nichterhebung eines Widerspruchs nach §§ 699 Abs. 1 S. 1, 694 

ZPO bzw. die Einhaltung der formellen Anforderungen der Vorschriften zum 

Mahnverfahren die Grundlage für den Erlass eines Vollstreckungsbescheides 

bilden. 

bb) Das OLG Celle sieht das anders: 

„Die Ursächlichkeit der Täuschungshandlung für den Erlass des späteren Vollstreckungsbescheides 

wird hierdurch nicht in Frage gestellt […]. Ohne die Täuschungshandlung 

des Rechtspflegers im Mahnverfahren hätte der Angeklagte 

sein eigentliches Ziel, einen Titel gegen die Antragsgegner zu erhalten, nie erreichen 

können. Sobald der Mahnbescheid erlassen ist, ist aus Sicht des Täters die 

hauptsächliche Hürde überwunden. …“ 

2. A hat mit der Beantragung des Mahnbescheides nach seiner Tatvorstellung 

auch zur Tatbestandverwirklichung unmittelbar angesetzt, weil die Erwirkung 

des Mahnbescheides nicht bloße Vorbereitung für einen in der Erwirkung 

des Vollstreckungsbescheides liegenden Betruges ist (vgl. OLG Düsseldorf 

NStZ 1991, 586). 

3. A handelte auch rechtswidrig und schuldhaft und ist damit wegen Betrugsversuchs 

strafbar. 

III. Wegen einer Urkundenfälschung gemäß § 267 Abs. 1 StGB ist A nicht 

strafbar, weil es an der erforderlichen Identitätstäuschung fehlt. 

IV. A könnte aber wegen mittelbarer Falschbeurkundung nach § 271 Abs. 1 

StGB strafbar sein. Zwar handelte es sich bei dem Mahnbescheid um eine 

öffentliche Urkunde (vgl. zum Begriff § 415 Abs. 1 ZPO; Fischer a.a.O., § 271 

Rdnr. 6). A hat jedoch nicht bewirkt, dass eine Tatsache als geschehen beurkundet 

wurde. Die tatsächlichen Angaben des A nehmen an der erhöhten Beweiswirkung 

nicht teil, denn dem Mahnbescheid ist lediglich die Behauptung 

einer Tatsache durch den Antragsteller, nicht aber ihr tatsächliches Vorliegen 

zu entnehmen (vgl. Sch/Sch/Cramer/Heine, § 271 Rdnr. 23; LK-Zieschang, 

12. Aufl. 2009, § 271 Rdnr. 45). 

Ergebnis: A ist strafbar wegen Betrugsversuchs. 

Dr. Matthias Modrey

Art. 1, 2 GG; § 100 f StPO 


RÜ 4/2012 

Absolute Unverwertbarkeit abgehörter Selbstgespräche 

BGH, Urt. v. 22.12.2011 – 2 StR 509/10 

Fall 

S, I und W sind verdächtig, die L getötet zu haben. S war der Ehemann der L, 

die von den Philippinen stammte und ein gemeinsames Kind zur Welt gebracht 

hatte. L hatte sich im Folgenden wenig um das Kind gekümmert; I und 

W, in deren Haus die Eheleute S und L wohnten, behandelten das Kind wie ihr 

eigenes. Die Ehe von S und L scheiterte. S, I und W befürchteten, die L würde 

das Umgangsrecht des Vaters durch Wegziehen vereiteln. S, I und W beschlossen, 

die L zu töten. S erschlug im Einvernehmen mit I und W seine Ehefrau in 

deren Wohnung, damit das Kind bei S, I und W aufwachsen konnte. 

Im Zuge der Ermittlungen wurden auf entsprechende Beschlüsse des Ermittlungsrichters 

verschiedene verdeckte Überwachungsmaßnahmen durchgeführt. 

Unter anderem fand gemäß § 100 f StPO i.V.m. §§ 100 b Abs. 1, 100 d 

Abs. 2 StPO eine Überwachung im Auto des S statt. Dabei wurden dessen 

Selbstgespräche, als er sich alleine im Auto befand, an mehreren Tagen aufgezeichnet. 

Dabei fielen unter anderem die Worte „oho i kill her … oh yes, oh yes 

… and this ist my problem …“, ferner „nö I, wir haben sie tot gemacht…“. 

S, I und W wurden wegen Mordes angeklagt. Im Rahmen der Beweisaufnahme 

wurden die Inhalte der akustischen Überwachung verlesen. 

Können diese bei der Urteilsfindung verwertet werden? 

Entscheidung 

A. Die Selbstgespräche können dann nicht verwendet werden, wenn sie einem 

Beweisverwertungsverbot unterliegen. Hier kommt ein selbstständiges, 

aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG folgendes Beweisverwertungsverbot 

in Betracht, weil durch eine Verwertung in den Kernbereich persönlicher 

Lebensgestaltung eingegriffen werden könnte. 

I. Der absolut geschützte Kernbereich der Persönlichkeitsentfaltung wird aus 

Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG hergeleitet (z.B. BVerfGE 80, 367). Sein 

Schutzbereich wird durch heimliche Aufzeichnung des nichtöffentlich geführten 

Selbstgesprächs der Zielperson staatlicher Ermittlungsmaßnahmen und 

deren Verwertung in der Hauptverhandlung berührt (BGHSt 50, 206, 212). Der 

Grund für den absoluten Schutz eines Kernbereichs der Persönlichkeitsentfaltung 

besteht in der Eröffnung einer Möglichkeit für Menschen, sich in einem 

letzten Rückzugsraum mit dem eigenen Ich befassen zu können, ohne Angst 

davor haben zu müssen, das staatliche Stellen dies überwachen (BGHSt 31, 

296, 299 f.). Ob das nichtöffentlich gesprochene Wort zum absolut geschützten 

Kernbereich oder zu dem nur relativ geschützten Bereich des Persönlichkeitsrechts 

gehört, ist durch Gesamtbewertung aller Umstände im Einzelfall 

festzustellen. 

II. Hier könnte sich die Unverwertbarkeit aus einer Rechtsanalogie zur Rechtsprechung 

hinsichtlich der Verwertbarkeit von Tagebuchaufzeichnungen 

ergeben. Schriftliche Aufzeichnungen, die der Intimsphäre angehören, können 

unverwertbar sein (BVerfGE 34, 238, 245), sind jedoch nicht schlechthin 

von der Verwertung ausgenommen (BVerfGE 80, 367). Verwertet werden kön- 

Leitsatz 

Ein in einem Kraftfahrzeug mittels akustischer 

Überwachung aufgezeichnetes 

Selbstgespräch eines sich unbeobachtet 

fühlenden Beschuldigten ist im Strafverfahren 

– auch gegen Mitbeschuldigte – 

unverwertbar, da es dem durch Art. 2 

Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 

absolut geschützten Kernbereich der Persönlichkeit 

zuzurechnen ist (…). 

Man unterscheidet gesetzlich geregelte, 

selbstständige und unselbstständige 

Beweisverwertungsverbote (= BVV). Bei 

selbstständigen BVV (abgeleitet aus dem 

GG) wird die Unverwertbarkeit unabhängig 

von sonstigen strafprozessualen 

Fehlern angenommen. Alle anderen BVV 

setzen einen Rechtsverstoß der Ermittlungsbehörden 

voraus. Hier gibt es die 

geschriebenen (z.B. § 136 a StPO) und 

ungeschriebenen (z.B. Belehrungsfehler). 

Die Unterscheidung ist deshalb so 

wichtig, weil an die Feststellung der Unverwertbarkeit 

unterschiedliche Anforderungen 

gestellt werden. 

237

238 

RÜ 4/2012 

Das BVerfG unterscheidet drei verschiedene 

Sphären, aus denen Beweismittel 

stammen können: Beweise aus der sog. 

Geschäftssphäre sind voll verwertbar, 

da sie dem Bereich des sozialen Interagierens 

entstammen. Beweise aus der 

Individualsphäre sind prinzipiell verwertbar, 

wenn eine Abwägung zwischen 

dem Persönlichkeitsschutz und der Strafrechtspflege 

dies gebietet. Im Bereich 

der Intimsphäre sind staatliche Eingriffe 

unzulässig. Dies wird im Strafprozessrecht 

als Kernbereich privater Lebensgestaltung 

bezeichnet. 

Es kommt also darauf an, in einem ersten 

Schritt die betroffene Sphäre zu bestimmen, 

bevor sich die Frage der Abwägung 

stellt. 


nen Aufzeichnungen, die nur äußerliche Ereignisse festhalten, ferner, falls sie 

Angaben über begangene oder bevorstehende schwere Straftaten enthalten. 

In sonstigen Fällen ist zwischen dem Persönlichkeitsschutz einerseits und den 

Belangen einer funktionsfähigen Strafrechtspflege andererseits abzuwägen 

(BGHSt 34, 397, 401). Das BVerfG hat die Abwägung – sofern es nicht um Dinge 

aus dem absolut geschützten Kernbereich persönlicher Lebensgestaltung 

geht – für zulässig erachtet und auch intime Aufzeichnungen für verwertbar 

erklärt, wenn diese in einem unmittelbaren Bezug zur konkreten Straftat stehen 

(BVerfGE 80, 570). 

1. Maßgebend ist somit zunächst, ob die Selbstgespräche im Auto unter den 

Kernbereich persönlicher Lebensgestaltung fallen. Hiergegen könnte sprechen, 

dass es sich bei einem Kfz nicht um eine abgeschlossene Enklave wie 

eine Wohnung handelt, in der der Betroffene nicht damit rechnen muss, dass 

seine Äußerungen von Dritten zur Kenntnis genommen werden. 

„[14] … Ob das nichtöffentlich gesprochene Wort zum absolut geschützten Kernbereich 

oder zu dem nur relativ geschützten Bereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts 

gehört, ist durch Gesamtbewertung aller Umstände im Einzelfall festzustellen. 

Aus einer Kumulation von Umständen folgt hier, dass die Selbstgespräche 

des Angeklagten S. dem Kernbereich zuzurechnen sind. Dazu zählen die Eindimensionalität 

der ,Selbstkommunikation‘, die Nichtöffentlichkeit der Äußerungssituation, 

die mögliche Unbewusstheit der Äußerungen im Selbstgespräch, 

die Identität der Äußerung mit den inneren Gedanken beim Selbstgespräch 

und die Flüchtigkeit des gesprochenen Wortes. 

[15] Der Grund für den absoluten Schutz eines Kernbereichs der Persönlichkeitsentfaltung 

besteht in der Eröffnung einer Möglichkeit für Menschen, sich in einem 

letzten Rückzugsraum mit dem eigenen Ich befassen zu können, ohne 

Angst davor haben zu müssen, dass staatliche Stellen dies überwachen (…). 

Die Gedanken sind grundsätzlich frei, weil Denken für Menschen eine Existenzbedingung 

darstellt (…). Den Gedanken fehlt aus sich heraus die Gemeinschaftsbezogenheit, 

die jenseits des Kernbereichs der Persönlichkeitsentfaltung liegt. 

Gleiches gilt für die Gedankenäußerung im nicht öffentlich geführten Selbstgespräch 

(…). Die Gedankeninhalte des inneren Sprechens treten vor allem in Situationen, 

in denen der Sprechende sich unbeobachtet fühlt, durch Aussprechen 

hervor. Das möglicherweise unbewusste ,laute Denken‘ beim nichtöffentlich 

geführten Selbstgespräch nimmt sodann an der Gedankenfreiheit teil. Bedeutung 

für die Zuordnung zum Kernbereich der Persönlichkeitsentfaltung hat 

dabei auch die Nichtöffentlichkeit der Äußerungssituation. Zwar fanden die hier 

in Rede stehenden Selbstgespräche nicht in einer Wohnung im Sinne von Art. 13 

Abs. 1 GG statt, woraus sich eine ,Vermutung‘ hätte ergeben können, ,dass der 

Kernbereich tangiert sein kann‘ (…) Hieraus ist aber nicht zu schließen, dass 

der Schutz des Kernbereichs der Persönlichkeit in Bezug auf Äußerungen 

sich ausschließlich auf den räumlichen Bereich von Wohnungen beschränke. 

Vielmehr kann auch das ‚Alleinsein mit sich selbst‘ in einem Pkw diesen 

Schutz begründen (…) Die Nichtöffentlichkeit der Gesprächssituation war daher 

bei einer Gesamtbewertung der Umstände des Einzelfalls derjenigen in einer Wohnung 

gleichzusetzen.“ 

2. Möglicherweise könnten die Äußerungen gleichwohl verwertbar sein, weil 

sie in einem inneren Zusammenhang mit einer begangenen schweren Straftat 

stehen. 

„[16] Auf den Inhalt der Gedankenäußerung und dessen mehr oder weniger großen 

Sozialbezug kommt es demgegenüber bei Selbstgesprächen nicht entscheidend 

an. Insofern gilt etwas anderes als bei der Fixierung von Gedanken in 

einem Tagebuch oder bei der Erfassung des Gesprächs eines Beschuldigten mit 

Dritten.


[17] Die Tagebuchentscheidung des Bundesverfassungsgerichts (…), bei der wegen 

Stimmengleichheit eine Grundrechtsverletzung nicht festgestellt werden 

konnte, kann nicht ohne Weiteres auf die Frage der Zuordnung des heimlich abgehörten 

Selbstgesprächs zum Kernbereich der Persönlichkeitsentfaltung oder 

zur allgemeinen Persönlichkeitssphäre übertragen werden. War dort der Raum, in 

dem die Anfertigung von Notizen stattfand, für die Frage der Verwertbarkeit der 

schriftlich fixierten Gedanken im Strafverfahren ohne Belang, weil die Notizen freiwillig 

der Sicherstellung preisgegeben wurde, so erlangt im vorliegenden Fall 

das Kriterium der Nichtöffentlichkeit des Ortes der Gedankenäußerung erhebliche 

Bedeutung. Spielte in der Tagebuchentscheidung die Flüchtigkeit des 

gesprochenen Wortes keine Rolle, weil der Betroffene seine Gedanken dort im 

Tagebuch fixiert und beidem Schreibvorgang unter Umständen auch noch repetiert 

hatte, so erlangt die Flüchtigkeit des gesprochenen Wortes als Abgrenzungskriterium 

im vorliegenden Fall besonderes Gewicht. In der Tagebuchentscheidung 

waren überdies auch präventive Überlegungen für die Annahme 

der Verwertbarkeit von Bedeutung (…), weil die dort fraglichen Tagebuchaufzeichnungen 

vor der Tatbegehung gemacht worden waren und bei rechtzeitiger 

Erfassung durch die Polizeibehörden theoretisch auch zur Verhinderung der Tat 

als Maßnahme der Gefahrenabwehr hätten genutzt werden können. Dagegen 

spielt die Möglichkeit der Prävention zugunsten anderer Grundrechtsträger 

als Frage der Grundrechtskollision hier keine Rolle (…). 

[19] Der somit gebotene Kernbereichsschutz entfällt nur, wenn der Grundrechtsträger 

den Bereich der privaten Lebensgestaltung von sich aus öffnet, 

bestimmte Angelegenheiten der Öffentlichkeit zugänglich macht und damit 

die Sphäre anderer oder die Belange der Gemeinschaft berührt. Dies geschieht 

nicht ohne weiteres schon dadurch, dass er sich außerhalb des besonders 

geschützten Bereichs seiner Wohnung im Sinne von Art. 13 Abs. 1 

GG aufhält, sofern er einen anderen Rückzugsraum wählt, in dem er sich unbeobachtet 

fühlen kann. Das war hier hinsichtlich des Pkw der Fall. Nach 

außen gerichtete Äußerungen in einem Pkw, in dem die betreffende Person allein 

ist, können nicht Äußerungen in der Öffentlichkeit gleichgestellt werden. Es bleibt 

deshalb bei der Zuordnung der Selbstgespräche des Angeklagten S. zum absolut 

geschützten Kernbereich der Persönlichkeitsentfaltung mit der Folge der Unverwertbarkeit.“ 

B. Dieses Beweisverbot entfaltet wegen seiner Absolutheit auch Wirkung 

auf die nicht unmittelbar von der Überwachung betroffenen Mitangeklagten 

(BGH a.a.O., Rdnr. 20). Aus diesem Grund ist weder der Rechtskreisgedanke 

maßgeblich noch ist ein Widerspruch in der Hauptverhandlung – anders als 

bei unselbstständigen Beweisverwertungsverboten – nötig. 

Ergebnis: Die Selbstgespräche dürfen bei der Urteilsfindung für keinen der 

Angeklagten verwertet werden. 

Dr. Martin Soyka 

RÜ 4/2012 

Hätte S die Äußerungen in einem Tagebuch 

niedergelegt, wären Sie wohl verwertbar 

gewesen. Die Argumente des 

BGH überzeugen nicht. 

Dass in dem Tagebuchfall das Beweisstück 

freiwillig herausgegeben und nicht 

beschlagnahme wurde, kann für die Verwertbarkeit 

keine Rolle spielen. Beweismittel 

sind gemäß § 94 StPO in Verwahrung 

zu nehmen, entweder durch Sicherstellung 

oder durch Beschlagnahme. Daraus, 

dass ein Tagebuch freiwillig übergeben 

wurde, kann nicht gleichzeitig ein 

Einverständnis mit der Verwertung desselben 

als Beweismittel abgeleitet werden. 

Dass bei einem Tagebuch über die Einträge 

nachgedacht wird, bei Selbstgesprächen 

über das Geäußerte nicht, kann 

auch keinen Unterschied machen, weil 

beides nicht für die Kenntnisnahme Dritter 

bestimmt ist. 

Als geradezu zynisch mutet das Argument 

an, die – allenfalls abstrakte – Möglichkeit 

der Prävention zugunsten anderer 

Grundrechtsträger spiele keine Rolle, 

faktisch weil das Opfer ja bereits tot ist. 

Dass im Falle der Überführung und Aburteilung 

eines Mörders die Vollstreckung 

der Freiheitsstrafe auch eine spezialpräventive 

Wirkung hat, weil während der 

Strafhaft dieser von der Begehung weiterer 

Kapitalverbrechen abgehalten oder 

eine solche zumindest erschwert werden, 

ist außer Acht gelassen worden. 

239

240 

RÜ 4/2012 

Notwehr im Showdown 

Kretschmer Jura 2012, 189 

Der Begriff des Showdowns ist dem Pokerspiel 

entlehnt: Niederlegen und Zeigen 

der Karten. 


Der Titel des Beitrags von Kretschmer bezieht sich auf Lebenssachverhalte, in 

denen es zwischen zwei oder mehr Kontrahenten zu einer Zuspitzung kommt. 

Anlass zur Beschäftigung mit dem Thema sind zwei neuere Beschlüsse des 

Zweiten Strafsenats des BGH zur Frage des Gebotenseins einer Notwehr in Fällen 

der Notwehrprovokation. 

BGH 2 StR 118/10, RÜ 2010, 779 I. In dem seinem Beschl. v. 04.08.2010 zugrunde liegenden Fall hatte der Vater 

eines Sechzehnjährigen, der mit einem polizeilich bekannten Intensivtäter im 

Streit lag, diesen mit seinem Sohn vor einer Gaststätte aufgesucht, um ihn zum 

Einlenken zu bewegen. Jedoch eskalierte dort der Streit derart, dass der als gewaltbereit 

bekannte Kontrahent den Vater durch einen mit einem Knüppel auf 

den Kopf zielenden Schlag angriff, sodass sich der Vater gezwungen sah, sich 

mit einem mitgebrachten Butterflymesser durch einen lebensgefährlichen 

Stich in den Oberkörper des Angreifers zu verteidigen. 

BGH NStZ 2001, 143, RÜ 2001, 78; ausführlich 

auch AS Skript Strafrecht AT 1 

[2011], 94 ff. 

Die Lehre von der actio illicta in causa 

lehnt dagegen eine Einschränkung der 

Notwehr ab und sieht ein strafbares Verhalten 

zwar nicht in der Verteidigungshandlung, 

wohl aber in der vorsätzlichen 

oder fahrlässigen Provokation der 

Notwehrlage. 

1. Die Vorinstanz hatte den darin liegenden versuchten Totschlag gemäß 

§§ 212, 22, 23 StGB und die gefährliche Körperverletzung gemäß § 224 StGB 

für durch Notwehr gemäß § 32 StGB gerechtfertigt gehalten, in der Provokation 

der Notwehrlage jedoch eine fahrlässige Körperverletzung gemäß § 229 

StGB gesehen. Der BGH teilte die Ansicht des Schwurgerichts, dass der Messerstich 

durch Notwehr geboten gewesen sei, hob jedoch die Verurteilung wegen 

fahrlässiger Körperverletzung auf. Das Mitführen des Butterflymessers sei 

weder im Hinblick auf die vom Vater als möglich vorhergesehene körperliche 

Auseinandersetzung noch deshalb pflichtwidrig gewesen, weil er über die für 

das Führen des Messers erforderliche waffenrechtliche Erlaubnis nicht verfügte. 

Denn „es wäre ein Widerspruch, wenn die Rechtsordnung zum einen die 

Befugnis erteilte, das Notwehrrecht auszuüben, zum anderen aber gerade für 

diesen Fall die Bestrafung aufgrund eines Delikts androhte, dessen tatbestandliche 

Voraussetzungen mit der Ausübung dieser Befugnis erfüllt werden“. 

Dies gelte jedenfalls dann, wenn für den Fahrlässigkeitserfolg nicht an 

eine vorwerfbare Provokation der Notwehrlage angeknüpft werden könne. 

2. Diese Beurteilung steht in gewissem Widerspruch zu der Entscheidung des 

Dritten Strafsenats im sog. „Schrotflintenfall“. Dort hatte der Täter das Opfer in 

den Wald gelockt, um ihm als Racheakt mit einer abgesägten Schrotflinte ins 

Knie zu schießen. Als er das Opfer von hinten niederschlagen wollte, kam es jedoch 

zu einem Kampf, in dessen Verlauf das Opfer den unterlegenen Täter totzuschlagen 

drohte, sodass dieser das Opfer in äußerster Not mit der bis dahin 

versteckt gehaltenen Waffe erschoss. Der BGH hielt den Totschlag für durch 

Notwehr geboten, sah jedoch in der Notwehrprovokation eine fahrlässige Tötung 

gemäß § 222 StGB. 

3. Kretschmer teilt die in den Entscheidungen vertretene Ansicht, dass die jeweilige 

Verteidigung erforderlich und die Notwehr jeweils geboten gewesen 

sei. Die Begründung des Zweiten Senats für die Ablehnung einer fahrlässigen 

Körperverletzung hält er jedoch für vorgeschoben, um einer Divergenzvorlage 

gemäß § 132 Abs. 2 GVG zu entgehen. 

a) Die sog. sozialethischen Schranken der Notwehr werden üblicherweise an 

der Voraussetzung der Gebotenheit gemäß § 32 Abs. 1 StGB festgemacht. Als 

Fallgruppen anerkannt sind Fälle krassen Missverhältnisses, Angriffe durch 

Schuldlose, soziale Näheverhältnisse und Fälle der Notwehrprovokation. Eine 

solche hatte der BGH für diesen Fall abgelehnt. Das Aufsuchen der Gaststätte 

durch den Vater habe zwar „dem Gebot der Vorsicht und der Lebensklugheit 

widersprochen“, sei aber sonst nicht zu missbilligen gewesen.

Aktuelle Diskussion RÜ 4/2012 

Das hält Kretschmer für falsch. Zwar könne dem Vater nicht zum Vorwurf gemacht 

werden, dem Intensivtäter nicht aus dem Weg gegangen zu sein. In einer 

freiheitlichen Gesellschaft gehe es nicht an, einen Bürger in seiner Lebensführung 

zu beschneiden, weil ein anderer daran Anstoß nehmen und gewalttätig 

werden könne. Jedoch habe er gezielt die Konfrontation gesucht und 

sich an Absichtsprovokation grenzend und zumindest bedingt vorsätzlich 

selbst in Not begeben. Dem Vater sei es nicht mehr um die Wahrnehmung 

bürgerlicher Freiheitsrechte gegangen, sondern um einen klärenden Showdown. 

Es habe sich in Wahrheit um einen Fall unzulässiger präventiver Nothilfe 

gehandelt. Der BGH goutiere mit seiner Bewertung Selbstjustiz. Diese 

widerstrebe aber dem friedensstiftenden Gewaltmonopol des Staates, wo obrigkeitliche 

Hilfe, z.B. in Form einer polizeilichen Gefährderansprache erreichbar 

sei. Zudem diene die Notwehr nicht nur dem Rechtsgüterschutz, sondern 

auch dem Schutz der Rechtsordnung als solcher. Der Provokant tauge aber 

nicht als Repräsentant des Rechts. Daher sei es Provokateuren nicht geboten, 

„sogleich die volle Notwehrkeule auszupacken, wenn sie in Bedrängnis geraten“. 

Dennoch habe sich der Vater nicht von seinem Kontrahenten erschlagen 

oder ernsthaft verletzen lassen müssen, als dieser mit dem Knüppel zuschlug. 

Daher sei dem Senat im Ergebnis beizupflichten. 

b) Eine andere Frage sei, ob das Vorverhalten eine fahrlässige Körperverletzung 

darstelle. Nach der Begründung des BGH scheiterte dies an dem Fehlen 

einer Sorgfaltspflichtverletzung: Wo in der Provokation kein sozialethisches 

Fehlverhalten liegt, liegt auch kein fahrlässiges Vorverhalten vor. Diese Begründung 

trägt das Ergebnis nach Kretschmer nicht, da die Herausforderung 

zum Showdown als sorgfaltswidrig einzustufen sei. Gegen eine fahrlässige 

Körperverletzung könne auch nicht – wie ein Teil der Literatur argumentiert – 

angeführt werden, dass derselbe Erfolg, die Verletzung des Angreifers, nicht 

zugleich rechtswidrig und rechtmäßig sein könne. Denn rechtlich missbilligt 

werde nicht der Erfolg, sondern nur die Verursachungshandlung. 

Die Strafbarkeit wegen fahrlässiger Körperverletzung scheitere jedoch an einer 

eigenverantwortlichen Selbstgefährdung des Angreifers. Es falle in die ureigene 

Risikosphäre des Rechtsbrechers, dass sich sein ausersehenes Opfer 

nicht widerstandslos ergebe und sich erfolgreich wehre. Erlittene Verletzungen 

habe sich der Angreifer selbst beizumessen, ohne die Verantwortung auf 

jemand anderes abwälzen zu dürfen. 

II. In dem Beschl. v. 10.11.2010 hatte der Zweite Strafsenat den Fall zu entscheiden, 

dass der Täter seine Meinungsverschiedenheiten mit einer Gruppe von 

Kontrahenten durch eine „einverständliche Prügelei“ mit einem stellvertretenden 

Mitglied dieser Gruppe siegreich geklärt hatte, als die beiden anderen 

Mitglieder begannen, mit ihren Gürteln auf ihn einzuschlagen. Als eine Verteidigung 

mit dem eigenen Gürtel sich als nicht ausreichend erwies und der Täter 

ernsthaft verletzt zu werden fürchtete, beendete er den Streit durch einen 

gezielten Stich mit einem Messer in die Brust eines der Angreifer. 

Der BGH hob die Verurteilung durch das Schwurgericht wegen versuchten 

Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung auf und sprach den 

Angeklagten frei. Nachdem die vorherige Prügelei durch eine wechselseitige 

Einwilligung gerechtfertigt gewesen sei, liege weder eine rechtswidrige noch 

sonst sozialethisch zu missbilligende Notwehrprovokation vor. 

Auch insoweit teilt Kretschmer die Ansicht des Senats, dass der Messerstich 

durch Notwehr geboten gewesen sei, obwohl er die einverständliche Prügelei 

für sozialethisch verwerflich hält. Eine fahrlässige Körperverletzung scheitere 

jedoch an dem Vorliegen einer eigenverantwortlichen Selbstgefährdung des 

später verletzten Angreifers. 

Eine Absichtsprovokation schließt die Berufung 

auf Notwehr grundsätzlich aus, 

während eine sonst schuldhaft herbeigeführte 

Notwehrlage zu einer abgestuften 

Einschränkung führt: Ausweichen 

– Schutzwehr – Trutzwehr. Ob das Vorverhalten 

rechtswidrig sein muss, ist streitig. 

Z.T. wird die Ansicht vertreten, nur 

ein rechtswidriges Vorverhalten könne 

zu einer Einschränkung der Notwehr 

führen. Nach a.A. und ständiger Rechtsprechung, 

so auch Kretschmer, genügt 

auch ein sozialethisch zu missbilligendes 

Vorverhalten, um Notwehrbeschränkungen 

zu begründen. 

Unabhängig davon bleibt der Verstoß 

gegen § 52 Abs. 3 Nr. 1 WaffG, wenn der 

Täter die Waffe unerlaubt führt. 

BGH 2 StR 483/10, RÜ 2011, 232 

Unter einer „einverständlichen Prügelei“ 

versteht man eine verabredete körperliche 

Auseinandersetzung von zwei oder 

mehreren Personen. Die wechselseitigen 

Misshandlungen sind nach h.M. durch eine 

wechselseitige rechtfertigende Einwilligung 

gedeckt, soweit nicht die Grenze 

des § 228 StGB überschritten ist. 

Eine Strafbarkeit gemäß § 229 StGB wurde 

in dieser Entscheidung – folgerichtig – 

gar nicht erst erwogen. 

Wünschenswert wäre jedoch eine Klarstellung 

dieser Frage durch eine Divergenzvorlage. 

241

242 

RÜ 4/2012 


Das „mitgeführte“ gefährliche Werkzeug 

Rönnau JuS 2012, 117 

Die Problematik entstand mit Inkrafttreten 

des 6. StRG am 01.04.1998, als das 

„gefährliche Werkzeug“ in den §§ 177 

Abs. 3, 244 Abs. 1 Nr. 1 a), 250 Abs. 1 

Nr. 1 a) und Abs. 2 Nr. 1 StGB als Oberbegriff 

zu dem der „Waffe“ aufgenommen 

wurde. Darüber hinaus wurde jüngst 

durch das 44. StrÄndG, in Kraft seit dem 

01.11.2011, dieser Begriff auch in den 

§§ 113 Abs. 2 Nr. 1, 121 Abs. 3 Nr. 2 und 

125 a S. 2 Nr. 2 StGB aufgenommen; s. 

hierzu bereits RÜ 2011, 794 und 2012, 32. 

Beachte: Der Waffenbegriff im Strafrecht 

ist also nicht mit dem des WaffG 

identisch! 

Das gefährliche Werkzeug wird heute 

in § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB, der seine Verwendung 

voraussetzt, wie in § 224 Abs. 1 

Nr. 2 StGB verstanden. Vereinzelt blieb 

der Vorschlag, die Anwendung bei §§ 244 

Abs. 1 Nr. 1 a), 250 Abs. 1 Nr. 1 a) StGB auf 

Gegenstände zu beschränken, deren Besitz 

einem gesetzlichen Verbot unterliegt, 

oder das abstrakte Verletzungspotenzial 

ausreichen zu lassen. 

Sog. „Lehre vom Verwendungsvorbehalt“ 

Vgl. BGHSt 52, 257; das OLG Stuttgart, 

NJW 2009, 2756, hat demgegenüber darauf 

abgestellt, ob der gefährliche Einsatz 

des Werkzeugs „nach den konkreten 

Tatumständen droht“. 

Einigkeit besteht lediglich dahingehend, 

dass ein Werkzeug nur dann als gefährlich 

einzustufen ist, wenn es zur Herbeiführung 

erheblicher Verletzungen taugt 

und nach seiner konkreten Beschaffenheit 

als Mittel zur Gewaltanwendung oder 

-drohung eingesetzt werden könnte. 

Der vom BGH und Teilen der Literatur erhobenen 

Forderung nach einer gesetzlichen 

Neuregelung ist der Gesetzgeber 

nicht nachgekommen, sondern hat das 

Problem lediglich durch die Einführung 

eines minder schweren Falles in § 244 

Abs. 3 StGB „entschärft“. 

Das OLG Köln, Urt. v. 10.01.2012 – 1 RVs 

258/11, BeckRS 2012, 01232, folgt dem 

BGH und hält das Beisichführen eines 

Schweizer Taschenmessers unabhängig 

davon für tatbestandsmäßig, ob der Einsatz 

im konkreten Fall gedroht habe. 

Die Auslegung des Tatbestandsmerkmals des „gefährlichen Werkzeugs“ gehört 

zu den umstrittensten Fragen des Besonderen Strafrechts. 

Unter Waffen werden im Strafrecht Gegenstände verstanden, die nach ihrer 

Art zu Angriffs- oder Verteidigungszwecken bestimmt sind und zur Verursachung 

erheblicher Verletzungen generell geeignet sind. Das andere gefährliche 

Werkzeug sollte nach der Vorstellung des Gesetzgebers zu verstehen 

sein wie in § 223 a StGB a.F., heute § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB. Dort ist ein Werkzeug 

gefährlich, wenn es aufgrund seiner objektiven Beschaffenheit und 

der Art seiner Verwendung im konkreten Einzelfall geeignet ist, erhebliche 

Verletzungen herbeizuführen. Dagegen besteht Konsens darüber, dass 

dies nicht auf § 244 Abs. 1 Nr. 1 a) StGB zu übertragen ist, da dort das bloße Beisichführen 

genügt und hieraus ein Schluss auf die Gefährlichkeit des Gegenstandes 

nicht möglich ist. 

1. Die herrschende Literatur bevorzugt eine einschränkende Auslegung anhand 

objektiver Kriterien. Überwiegend wird dabei im Wege einer abstraktobjektiven 

Betrachtung auf den waffenähnlichen Charakter bzw. die Waffenersatzfunktion 

des Gegenstandes abgestellt. Andere stellen dagegen darauf 

ab, ob nach den konkreten Tatumständen der mitgeführte Gegenstand 

keine andere Funktion erfüllen kann, als zu Verletzungszwecken eingesetzt zu 

werden. 

2. Nach a.A. sollen subjektive Kriterien für eine Einschränkung maßgebend 

sein. Dabei wird überwiegend auf die konkrete Verwendungsabsicht im Einzelfall 

und darauf abgestellt, dass die beabsichtigte Verwendung zur Verursachung 

erheblicher Verletzungen geeignet sei. Andere dagegen wollen im Wege 

einer abstrakt-subjektiven Betrachtung darauf abstellen, ob der Gegenstand 

bei der vom Täter generell beabsichtigten Verwendung hierzu geeignet ist. 

3. Die Rechtsprechung zu dieser Frage divergiert. Während zunächst noch die 

abstrakte Tauglichkeit zur Verursachung erheblicher Verletzungen für ausreichend 

gehalten wurde, wurde später auf das Bewusstsein des Täters bei der 

Tat hinsichtlich einer solchen Gebrauchsmöglichkeit abgestellt. Der BGH hat 

demgegenüber unter Verwerfung des subjektiven Ansatzes allein objektive 

Kriterien für maßgeblich gehalten, sich jedoch zu einer für alle Fälle gleichermaßen 

gültigen Auslegung außerstande erklärt. 

4. Für eine Einschränkung anhand objektiver Kriterien werden vor allem der 

Gesetzeswortlaut und das systematische Verhältnis des § 244 Abs. 1 Nr. 1 a) zu 

Nr. 1 b) StGB geltend gemacht, weil es nur dort auf eine Verwendungsabsicht 

ankomme. Zudem widerspreche eine subjektive Begriffsbestimmung dem 

Waffenbegriff. Rönnau folgt dennoch dem subjektiven Ansatz. Die Gefährlichkeit 

eines Werkzeugs sei mit einer subjektivierenden Interpretation nicht nur 

vereinbar, sondern ohne Berücksichtigung des Handlungskontextes und den 

Willen des Täters kaum zu bestimmen. Eine rein objektive Betrachtung führe 

zu einem Verdachtstatbestand und einer schwer kalkulierbaren Einzelfallkasuistik, 

die mit Art. 103 Abs. 2 GG nicht vereinbar sei. Auch bleibe bei dieser Betrachtung 

für § 144 Abs. 1 Nr. 1 b) StGB ein eigenständiger Anwendungsbereich 

für die Fälle des ungefährlichen beabsichtigten Scheinwaffeneinsatzes. 

Beweisschwierigkeiten hinsichtlich der Verwendungsabsicht stellten dagegen 

keinen grundsätzlichen Einwand dar, da sie alle subjektiven Tatbestandsmerkmale 

betreffen. Zudem führe die Gegenansicht zu Widersprüchen bei der 

Auslegung von § 250 Abs. 1 Nr. 1 a) und Abs. 2 Nr. 2 StGB. 

Dr. Wilhelm-Friedrich Schneider


RÜ 4/2012 

Art. 3 Abs. 1; 38 Abs. 1 S. 2; 46 Abs. 2 GG; § 40 VwGO; § 17a Abs. 5 GVG; § 383 StPO 

Kein Anspruch eines Privaten auf Aufhebung der Immunität 

eines Abgeordneten 

OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 26.09.2011 – 3 a B 5.11 

Fall 

Frau S ist Abgeordnete des Deutschen Bundestages und war von 2001–2009 

Bundesministerin für Gesundheit. Im Zuge eines Ärzteprotestes äußerte sich S 

im Rahmen eines Interviews: „ … Mich ärgert vielleicht, wenn Patienten oder 

kranke Menschen in Geiselhaft genommen werden für Forderungen nach 

mehr Geld. …“ 

A ist Arzt und fühlte sich durch diese Äußerung persönlich verleumdet. Seine 

Privatklage (§ 374 StPO wegen Verleumdung und übler Nachrede wiesen sowohl 

das Amtsgericht als auch das Landgericht als unzulässig mit der Begründung 

zurück, A habe nicht zuvor als Privatkläger die Aufhebung der Immunität 

der S beantragt. A stellte daraufhin beim Bundestag einen Antrag auf Aufhebung 

der Immunität der Abgeordneten S. Der Sekretär des Ausschusses für 

Immunitätsangelegenheiten wies A darauf in, dass auf den Antrag eines Privatklägers 

die Immunität eines Abgeordneten nicht aufgehoben werden 

könne. 

Anfang Februar 2009 „erneuerte“ A seine Privatklage gegen die Abgeordnete 

S beim Amtsgericht. Das Amtsgericht beantragte im März 2009 die Aufhebung 

der Immunität der Abgeordneten S für das Privatklageverfahren. Es vertrat 

darin die Auffassung, dass vor Aufhebung der Immunität eine materiellrechtliche 

Vorprüfung der mit der Privatklage erhobenen Vorwürfe durch das 

Gericht nicht stattzufinden habe. Mit Schreiben vom 04.05.2009 teilte der Vorsitzende 

des Immunitätsausschusses dem Amtsgericht mit, dass der Ausschuss 

über den Aufhebungsantrag erst dann beraten werde, wenn das Gericht 

eine Entscheidung nach § 383 StPO – zunächst ohne Berücksichtigung 

der Immunität – getroffen habe. Eine Befassung des Bundestages mit dem Antrag 

auf Aufhebung der Immunität der Abgeordneten ziehe erhebliche öffentliche 

Aufmerksamkeit auf sich. Die Befassung des Bundestags könne erst nach 

einer gerichtlichen Vorprüfung des Privatklagevorbringens erfolgen. 

A erhob daraufhin Klage vor dem Verwaltungsgericht und beantragte, den 

Deutschen Bundestag zu verurteilen, über den Antrag auf Aufhebung der Immunität 

der Bundestagsabgeordneten zu entscheiden und dabei auf eine Vorprüfung 

der Privatklage durch das Amtsgericht zu verzichten. Das Verwaltungsgericht 

hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, A fehle für die 

Klage schon das Rechtsschutzbedürfnis. Er habe aber jedenfalls keinen Anspruch 

auf Aufhebung der Immunität. 

Gegen diese Entscheidung hat A zulässigerweise Berufung zum Oberverwaltungsgericht 

erhoben. Ist die zulässige Berufung begründet? 

Entscheidung 

Die Berufung ist begründet, wenn das erstinstanzliche Urteil des Verwaltungsgerichts 

fehlerhaft ist. Dies ist bei einem – wie hier – klageabweisenden Urteil 

der Fall, wenn die Klage des A vor dem Verwaltungsgericht zulässig und begründet 

war. 

Leitsätze 

1. Ein Privatkläger hat gegen den Deutschen 

Bundestag kein subjektives Recht 

darauf, dass dieser über den Antrag eines 

Strafgerichts auf Aufhebung der Immunität 

(Artikel 46 Abs. 2 GG) eines Bundestagsabgeordneten 

entscheidet oder das 

Parlament die Entscheidung im Hinblick 

auf die Belange eines Privatklägers frei von 

Willkür trifft. Der Bundestag ist nicht verpflichtet, 

bei Beweisklagen ohne rechtliche 

Vorprüfung des Strafvorwurfes durch 

das zuständige Gericht eine Entscheidung 

über die Aufhebung der Immunität 

eines Abgeordneten zu treffen. 

2. Die Regelung des § 17 a Abs. 5 GVG zur 

Prüfung des Rechtsweges ist auf das Verhältnis 

zwischen dem Verwaltungsrechtsweg 

und dem Bundesverfassungsgericht 

unanwendbar. 

3. Berechtigt zur Stellung eines Antrags 

auf Aufhebung der Immunität ist nach 

der enumerativen Regelung in A. Ziff. 1 

Buchst. b der Grundsätze in Immunitätsangelegenheiten 

im Privatklageverfahren 

nur das Gericht, bevor es nach § 383 StPO 

das Hauptsacheverfahren eröffnet. Der 

Privatkläger ist nicht antragsberechtigt. 

4. Die Entscheidung des Deutschen Bundestages 

über die Aufhebung der Immunität 

eines Abgeordneten nach Artikel 46 

Abs. 2 GG ist als Maßnahme im Rahmen 

der Parlamentsautonomie, die vom Plenum 

durch echten Parlamentsbeschluss 

gefasst wird, kein Verwaltungsakt. 

Die Berufung bedarf nach § 124 Abs. 1 

VwGO der Zulassung durch das Verwaltungsgericht 

oder durch das OVG. 

243

244 

RÜ 4/2012 

Beachte: Das OVG prüft nicht, ob eine 

öffentlich-rechtliche Streitigkeit gegeben 

ist. Insoweit ist es an die Entscheidung 

des VG gebunden, § 17 a Abs. 5 

GVG. Es prüft aber, ob die Streitigkeit 

verfassungsrechtlicher Natur ist. 

A. Zulässigkeit der Klage 


I. Dann müsste zunächst der Verwaltungsrechtsweg eröffnet sein. Fraglich 

ist jedoch, ob das OVG die Eröffnung des Rechtsweges überhaupt prüft. 

1. Nach § 17a Abs. 5 GVG prüft das Rechtsmittelgericht nicht, ob der beschrittene 

Rechtsweg zulässig ist. 

„[23] § 17a Abs. 5 GVG ist aber auf das hier betroffene Verhältnis zwischen dem 

Verwaltungsrechtsweg und dem Bundesverfassungsgericht unanwendbar. Mit 

dem Begriff des Rechtswegs im Sinne von § 17 a Abs. 5 GVG wird nämlich nur die 

Abgrenzung der Zuständigkeiten der einzelnen (Fach-) Gerichtsbarkeiten zueinander 

angesprochen (z.B. § 13 GVG, § 40 VwGO, § 33 FGO, § 51 SGG), die als Gerichte 

eine umfassende Nachprüfungskompetenz haben, nicht hingegen das 

Verhältnis zu dem auf die Nachprüfung von Verfassungsrecht beschränkten Bundesverfassungsgericht.“ 

Damit prüft das OVG (zumindest), ob eine Streitigkeit verfassungsrechtlicher 

Art gegeben ist. 

Vgl. AS-Skript VwGO [2011], Rdnr. 81 ff. 2. Eine Streitigkeit ist verfassungsrechtlich, wenn am Verfassungsleben Beteiligte 

um die Auslegung und Anwendung von Verfassungsrecht streiten 

(sog. doppelte Verfassungsunmittelbarkeit). A begehrt die Aufhebung der 

Immunität der Abgeordneten S. Streitentscheidend ist dafür die verfassungsrechtliche 

Vorschrift des Art. 46 Abs. 2 GG. A als Privatkläger ist aber nicht am 

Verfassungsleben beteiligtes Organ, sodass die doppelte Verfassungsunmittelbarkeit 

nicht gegeben ist. Daher ist – trotz der Beteiligung des Deutschen 

Bundestages – eine Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben. 

Zum Behördenbegriff vgl. BVerwG RÜ 

2012, 188, 190. 

Zu der streitigen Frage, ob für die allgemeine 

Leistungsklage eine Klagebefugnis 

erforderlich ist, vgl. AS-Skript VwGO 

[2011], Rdnr. 235 f. Das OVG hat in der 

vorliegenden Entscheidung die Klagebefugnis 

nicht angesprochen und ausschließlich 

das Rechtsschutzbedürfnis 

problematisiert. 

Der Verwaltungsrechtsweg ist eröffnet. 

II. A begehrt die Verpflichtung des Bundestages, die Immunität der Abgeordneten 

S aufzuheben. 

1. Statthafte Klageart könnte die Verpflichtungsklage gemäß § 42 Abs. 1, 

2. Fall VwGO sein. Dann müsste die Aufhebung der Immunität durch den Bundestag 

ein Verwaltungsakt i.S.d. § 35 VwVfG sein. Fraglich ist insofern, ob der 

Bundestag als „Behörde“ handelt. Behörde ist gemäß § 1 Abs. 4 VwVfG jede 

Stelle, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt. Verwaltung ist 

die Staatstätigkeit, die weder Gesetzgebung noch Rechtsprechung ist (sog. 

Substraktionsmethode). 

„[26] Soweit ein Parlament oder seine Organe nicht funktionell Verwaltungsaufgaben 

wahrnehmen, sind sie keine Behörde im Sinne dieser Regelung. Die Entscheidung 

über die Aufhebung der Immunität eines Abgeordneten nach Art. 46 

Abs. 2 GG ist eine Maßnahme des Bundestages im Rahmen der Parlamentsautonomie, 

die vom Plenum durch einen verbindlichen echten Parlamentsbeschluss 

gefasst wird (…).“ 

Der Bundestag wird hinsichtlich der Aufhebung der Immunität daher nicht als 

Behörde tätig. Demzufolge begehrt A nicht den Erlass eines Verwaltungsaktes, 

sodass eine Verpflichtungsklage ausscheidet. 

2. Statthafte Klageart ist vielmehr die allgemeine Leistungsklage, die in der 

VwGO nicht ausdrücklich geregelt, aber an verschiedenen Stellen vorausgesetzt 

wird (vgl. §§ 43 Abs. 2, 111 VwGO) und gewohnheitsrechtlich anerkannt 

ist. Sie ist statthaft, wenn der Kläger eine Leistung begehrt, die – wie hier – 

nicht im Erlass oder der Aufhebung eines Verwaltungsaktes besteht. 

III. Zum Ausschluss von Popularklagen wird von der h.M. auch für die Leistungsklage 

eine Klagebefugnis analog § 42 Abs. 2 VwGO verlangt. Es erscheint 

zumindest nicht von vornherein und offensichtlich ausgeschlossen,


dass A ein subjektives Recht aus Art. 46 Abs. 2 GG darauf hat, dass das Parlament 

auf Antrag des Strafgerichts eine Entscheidung auf Aufhebung der Immunität 

der Abgeordneten S trifft. A ist somit klagebefugt. 

IV. Für die Klage des A müsste auch ein Rechtsschutzbedürfnis bestehen. A 

hat zwar zunächst selbst die Aufhebung der Immunität beim Bundestag beantragt. 

Das Rechtsschutzbedürfnis könnte aber fehlen, wenn die Immunität 

nach Anlage 6 der GO BT durch Beschluss des Bundestages von vornherein 

aufgehoben wäre. Danach „genehmigt der Deutsche Bundestag bis zum Ablauf 

der Wahlperiode die Durchführung von Ermittlungsverfahren gegen Mitglieder 

des Bundestages wegen Strafverfahren“, allerdings mit Ausnahme von 

Beleidigungen politischen Charakters (§§ 185, 186, 187, 188 StGB). A behauptet 

mit seiner Privatklage, die politische Äußerung der S sei eine üble Nachrede 

(§ 186 StGB), sodass die Immunität durch das Parlament im Einzelfall 

aufgehoben werden muss. 

„[27] Die begehrte Entscheidung ist auch nicht nutzlos, da sie im Erfolgsfall dem 

Kläger seinem Ziel der strafrechtlichen Verfolgung der Abgeordneten S. näher 

bringen würde. Wegen einer mit Strafe bedrohten Handlung darf nach Art. 46 

Abs. 2 GG ein Abgeordneter nur mit Genehmigung des Deutschen Bundestages 

zur Verantwortung gezogen werden. Dieser Immunitätsschutz ist ein Verfahrenshindernis, 

das auch gegenüber Privatklagen besteht, weshalb das Gericht das 

Hauptsacheverfahren nach § 383 StPO erst nach Aufhebung der Immunität des 

Abgeordneten eröffnen darf.“ 

Das Rechtsschutzbedürfnis ist gegeben. Die allgemeine Leistungsklage ist zulässig. 

B. Begründetheit der Klage 

Die allgemeine Leistungsklage ist begründet, wenn der Kläger einen Anspruch 

auf die begehrte Leistung hat. 

I. Ein Anspruch des A auf Aufhebung der Immunität könnte sich aus Anlage 6 

zur Geschäftsordnung des Bundestages (GO BT) ergeben. 

1. Damit A einen Anspruch aus der Anlage 6 zur GO BT herleiten kann, müssten 

diese Regelungen zunächst überhaupt im Verhältnis zwischen dem Bundestag 

und dem Bürger gelten. Bei der GO BT, die sich der Bundestag gemäß 

Art. 40 Abs. 1 S. 2 GG gibt, handelt es sich um ein Innenrecht mit Satzungscharakter. 

Daher bindet die GO BT grundsätzlich auch nur die Mitglieder des Bundestages. 

„[31] Gleichwohl ist es anerkannt, dass die Grundsätze in Immunitätsangelegenheiten 

auch nach außen, insbesondere gegen Strafverfolgungsbehörden und private 

Dritte – wie den Privatkläger – verbindlich wirken.“ 

2. Problematisch ist allerdings, dass nach Anlage 6, A. Ziff. 1 b) GO BT im Privatklageverfahren 

nur das Gericht, bevor es nach § 383 StPO das Privatklageverfahren 

eröffnet, antragsberechtigt im Verfahren zur Aufhebung der Immunität 

ist. Der Privatkläger selbst ist danach nicht antragsberechtigt. 

„[30] Die in der strafrechtlichen Literatur und vom Landgericht vertretene Gegenauffassung, 

wonach der Privatkläger den Antrag selbst beim Bundestag stellen 

könne, übersieht die Neuregelung in A. Ziffer 1 Buchstabe b der Grundsätze in Immunitätsangelegenheiten. 

Der Bundestag ist rechtlich nicht gezwungen, dem Privatkläger 

ein Antragsrecht einzuräumen, weil die Regelungen über das Verfahren 

zur Aufhebung der Immunität der Parlamentsautonomie unterfallen. Wenn der 

Kläger als Privatkläger demnach nicht einmal antragsberechtigt ist, einen Antrag 

auf Aufhebung der Immunität zu stellen, steht ihm erst Recht kein Anspruch auf 

eine Sachentscheidung zu.“ 

RÜ 4/2012 

Die Anlage 6 und der Beschluss des Bundestages 

sind abgedruckt im Sartorius I 

unter 35. 

So z.B. Meyer/Goßner, StPO, 54. Aufl. 2011, 

§ 152 a Rdnr. 9: Der Privatkläger wendet 

sich (zur Aufhebung der Immunität) unter 

Nachweis der Privatklageerhebung 

unmittelbar an das Parlament. 

245

246 

RÜ 4/2012 

Vgl. dazu AS-Skript Staatsorganisationsrecht 

[2012], Rdnr. 253. 


A hat demnach keinen Anspruch auf Aufhebung der Immunität aus Anlage 6, 

A. Ziff. 1 zur GO BT. 

II. Ein Anspruch des A könnte sich möglicherweise unmittelbar aus Art. 46 

Abs. 2 GG ergeben. Danach darf ein Abgeordneter wegen einer mit Strafe bedrohten 

Handlung nur mit Genehmigung des Bundestages zur Verantwortung 

gezogen werden. Fraglich ist, ob sich daraus ein subjektives Recht eines 

Bürgers auf Aufhebung der Immunität ergibt. 

1. Nach dem Wortlaut der Vorschrift ist Art. 46 Abs. 2 GG nicht als subjektives 

Recht eines Bürgers ausgestaltet (grammatikalische Auslegung). 

2. Fraglich ist, ob die Stellung des Art. 46 GG im III. Abschnitt des GG eine Auslegung 

zulässt, nach der dem A ein subjektives Recht aus Art. 46 Abs. 2 GG zusteht 

(systematische Auslegung). Der III. Abschnitt regelt den „Bundestag“. 

Darin geht es um die verfassungsrechtlichen Vorgaben für das Organ Bundestag 

und seine Untergliederungen. Insbesondere geht es um die Regelungen 

zur Parlamentsautonomie. 

„[34] Die dem Parlament zustehende Autonomie erstreckt sich nicht nur auf Angelegenheiten 

der Geschäftsordnung (Art. 40 Abs. 1 Satz 2 GG). Autonomie bezeichnet 

die allgemeine Befugnis des Parlaments, seine eigenen Angelegenheiten selbst 

zu regeln. Über die Genehmigung der Durchführung von Strafverfahren gegen seine 

Mitglieder entscheidet das Parlament daher grundsätzlich in eigener Verantwortung. 

Es kann sie erteilen oder versagen. Dies spricht dagegen, dass das Parlament 

auf Belange eines außenstehenden Privatklägers in maßgeblicher Weise 

Rücksicht nehmen muss oder ihm eine subjektive Rechtstellung im Sinne eines Anspruchs 

auf eine Entscheidung über die Aufhebung der Immunität zustehen soll.“ 

3. Etwas anderes könnte jedoch die Auslegung nach dem Sinn und Zweck 

des Art. 46 Abs. 2 GG (teleologische Auslegung) ergeben. Während früher 

die Immunität insbesondere den Abgeordneten vor „tendenziöser Verfolgung 

durch die Exekutive“ schützen sollte, wird heute überwiegend angenommen, 

die Immunität schütze die Arbeits- und Funktionsfähigkeit des Parlaments. 

Dies macht deutlich, dass das Parlament, und gerade nicht der Bürger 

bzw. ein Privatkläger durch Art. 46 Abs. 2 GG geschützt werden soll. Damit ergibt 

auch die teleologische Auslegung, dass ein Privatkläger kein subjektives 

Recht unmittelbar aus Art. 46 Abs. 2 GG herleiten kann. 

III. A könnte aber möglicherweise zumindest ein Recht darauf zustehen, dass 

der Bundestag willkürfrei über die Aufhebung der Immunität entscheidet. 

1. Anerkannt ist, dass ein Abgeordneter ein Recht darauf hat, dass sich das 

Parlament bei der Entscheidung über die Aufhebung der Immunität nicht von 

sachfremden, willkürlichen Motiven leiten lässt (Art. 46 Abs. 2 i.V.m. Art. 38 

Abs. 1 S. 2 GG). Dies ist damit zu begründen, dass der Abgeordnete in seinem 

freien Mandat (Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG) geschützt werden soll. Die Immunität soll 

verhindern, dass missliebige Abgeordnete in ihrer parlamentarischen Arbeit 

behindert werden. 

Ein Privatkläger hat dagegen keinen dem Abgeordneten vergleichbaren Status. 

Beim Bürger besteht nicht die Gefahr, dass durch Strafverfolgungsmaßnahmen 

die verfassungsrechtlich geschützte parlamentarische Arbeit behindert 

wird. 

2. Ein Anspruch des A auf willkürfreie Entscheidung könnte sich aus Art. 3 

Abs. 1 i.V.m. Art. 46 Abs. 2 GG ergeben. 

„[39] Es ist aber anerkannt, dass sich aus Art. 3 Abs. 1 GG grundsätzlich keine verfassungsunmittelbaren 

originären Leistungsansprüche herleiten lassen. Auch 

nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts folgt aus Art. 3 Abs. 1


GG ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung nur, wenn die zugrunde 

liegenden Normen mindestens auch im Interesse des Klägers als Einzelnen erlassen 

wurden.“ 

Art. 46 Abs. 2 GG schützt, wie bereits festgestellt, das Parlament und den Abgeordneten. 

Der Schutz erstreckt sich aber gerade nicht auf den Privatkläger, 

sodass auch ein Anspruch aus Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 46 Abs. 2 GG nicht besteht. 

3. Ein Recht des A könnte sich aus dem aus Art. 20 Abs. 3 GG hergeleiteten 

staatlichen Strafanspruch ergeben. Der Rechtsstaat kann nur verwirklicht 

werden, wenn sichergestellt ist, dass Straftäter einer gerechten Bestrafung zugeführt 

werden. Die Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs erfolgt aber 

im Interesse der Allgemeinheit, nicht im Interesse eines Einzelnen. Ein solches 

öffentliches Interesse ist im vorliegenden Fall offensichtlich nicht gegeben. 

„[40] Würde nämlich ein öffentliches Interesse an der Strafverfolgung der Abgeordneten 

bestehen, hätte die Staatsanwaltschaft nach § 376 StPO öffentliche Klage 

wegen der in § 374 Abs. 2 Nr. 2 StPO bezeichneten Beleidigungsdelikte erheben 

müssen.“ 

Damit kann sich ein subjektives Recht des A auch nicht aus dem staatlichen 

Strafanspruch ergeben. 

4. Letztlich ergibt sich auch kein Anspruch des A auf Aufhebung der Immunität 

aus Art. 19 Abs. 4 GG. Aus Art. 19 Abs. 4 GG folgt zwar ein Anspruch auf 

möglichst wirksame gerichtliche Kontrolle. Dies setzt aber voraus, dass sich 

aus den einschlägigen Normen ein subjektives Recht des Betroffenen ergibt. 

Das ist, wie festgestellt, nicht der Fall. 

Demzufolge hat A keinen Anspruch auf Aufhebung der Immunität der Abgeordneten 

S. Die allgemeine Leistungsklage ist unbegründet. 

Ergebnis: Die zulässige Berufung ist daher ebenfalls unbegründet und bleibt 

erfolglos. 

Die Immunitätsvorschriften sind jüngst durch den Antrag der Staatsanwaltschaft 

Hannover auf Aufhebung der Immunität des ehemaligen Bundespräsidenten 

Wulff in den Fokus der Öffentlichkeit gelangt. Für den Bundespräsidenten 

gelten die Vorschriften über die Immunität der Bundestagsabgeordneten 

gemäß Art. 60 Abs. 4 GG entsprechend. Da Art. 60 Abs. 4 GG ausdrücklich 

nur auf die entsprechende Anwendung des Art. 46 Abs. 2–4 GG verweist, 

genießt der Bundespräsident keine Indemnität i.S.d. Art. 46 Abs. 1 GG. 

Problematisch war in diesem Zusammenhang, wer über die Aufhebung der 

Immunität des Bundespräsidenten entscheidet. Der Bundestag wählt den 

Bundespräsidenten nicht und übt auch sonst keine parlamentarische Kontrolle 

über ihn aus. Außerdem sind Art. 46 Abs. 2–4 GG nur „entsprechend“ anwendbar, 

was sich eigentlich nur auf eine Modifikation beim Genehmigungsorgan 

beziehen kann. Andererseits ist die Bundesversammlung, die den Bundespräsidenten 

wählt (Art. 54 Abs. 1 GG), kein ständiges Bundesorgan und 

kommt daher nicht in Betracht. Auch der Bundespräsident selbst kann kaum 

über die Aufhebung seiner eigenen Immunität entscheiden, sodass nur der 

Bundestag als Genehmigungsorgan infrage kam (Herzog in Maunz/Dürig, GG, 

Art. 60 Rdnr. 59). Die Entscheidung hat sich aber dadurch erledigt, dass Christian 

Wulff am 17.02. 2012 mit sofortiger Wirkung vom Amt des Bundespräsidenten 

zurückgetreten ist mit der Folge, dass seine Immunität automatisch 

entfallen ist. 

Ralf Altevers 

RÜ 4/2012 

247

248 

RÜ 4/2012 

Art. 2 Abs. 1, Art. 6 Abs. 2, Art. 12 Abs. 1 GG; § 4 NiSG 

Sonnenstudioverbot für Minderjährige 

BVerfG, Beschl. v. 21.12.2011 – 1 BvR 2007/10 

Leitsätze 

1. § 4 NiSG, der es den Betreibern von 

Sonnenstudios verbietet, Minderjährigen 

die Nutzung zu gestatten, ist verfassungsgemäß. 

2. Zwar greift das an die Betreiber von 

Sonnenstudios gerichtete Verbot nicht 

unmittelbar in die Handlungsfreiheit der 

Minderjährigen ein, es wirkt sich aber im 

Ergebnis auch für Minderjährige wie ein 

Verbot aus und stellt daher ein „funktionales 

Äquivalent“ eines Eingriffs dar. 

3. Es stellt grundsätzlich ein legitimes 

Gemeinwohlanliegen dar, Menschen davor 

zu bewahren, sich selbst leichtfertig 

einen größeren persönlichen Schaden 

zuzufügen. 


Z.B. wird dem 14-jährigen die „Religionsmündigkeit“ 

zuerkannt wegen § 5 des 

Gesetzes über die religiöse Kindererziehung, 

wonach einem Kind nach der Vollendung 

des vierzehnten Lebensjahres 

die Entscheidung darüber zusteht, zu 

welchem religiösen Bekenntnis es sich 

halten will (vgl. BVerwG RÜ 2012, 182, 

184). 

Fall 


Am 04.08.2009 trat die Vorschrift des § 4 des Gesetzes zum Schutz vor nichtionisierender 

Strahlung bei der Anwendung am Menschen (NiSG) in Kraft: „Die 

Benutzung von Anlagen nach § 3 zur Bestrahlung der Haut mit künstlicher 

ultravioletter Strahlung in Sonnenstudios, ähnlichen Einrichtungen oder sonst 

öffentlich zugänglichen Räumen darf Minderjährigen nicht gestattet werden." 

Zur Begründung führt der Gesetzgeber an, das Risiko, im Erwachsenenalter an 

Hautkrebs zu erkranken, steige, wenn Menschen bereits in Kindheit und Jugend 

verstärkt der ultravioletten Strahlung (UV-Strahlung) ausgesetzt gewesen seien. 

Die 16-jährige Schülerin S nutzt gelegentlich öffentliche Solarien und sieht 

sich durch die Verbotsregelung in ihrer allgemeinen Handlungsfreiheit verletzt. 

Das GG verpflichte niemanden dazu, gesund oder vernünftig zu leben. 

Zudem sei das Verbot ungeeignet, da sich Minderjährige, die ein Solarium 

nicht nutzen dürften, verstärkt der natürlichen UV-Strahlung der Sonne aussetzen 

würden. Zudem hätte die UV-Strahlung bekanntermaßen auch positive 

Effekte, z.B. hinsichtlich der Bildung von Vitamin D. Die Eltern M und V 

rügen die Verletzung ihres Elterngrundrechts, weil der nach ihrer Ansicht unverhältnismäßige 

Eingriff sie daran hindere, ihrer Tochter die Solariennutzung 

zu erlauben. Haben die zur gemeinsamen Entscheidung verbundenen Verfassungsbeschwerden 

Erfolg? 

Hinweis: Das NiSG ist formell verfassungsgemäß. 

Entscheidung 

Die Verfassungsbeschwerde hat Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist. 

A. Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde 

I. Das BVerfG ist gemäß Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG, § 13 Nr. 8 a BVerfGG zuständig 

für die Entscheidung über Individualverfassungsbeschwerden. 

II. Beteiligtenfähig ist nach § 90 Abs. 1 BVerfGG jedermann, d.h., jeder, der fähig 

ist, Grundrechtsträger zu sein. Sowohl S als auch die Eltern M und V sind als 

natürliche Personen Träger von Grundrechten und daher beteiligtenfähig. 

III. Hinsichtlich der 16-jährigen S ist fraglich, ob diese prozessfähig ist. In Ermangelung 

von Vorschriften im BVerfGG ist ein Minderjähriger prozessfähig, 

wenn er auch grundrechtsmündig ist. Dabei wird allgemein nicht auf eine 

starre Altersgrenze abgestellt; vielmehr hängt die Grundrechtsmündigkeit von 

der Einsichtsfähigkeit hinsichtlich der Tragweite des konkreten Grundrechts 

ab (Theorie der flexiblen Altersgrenze). Dabei ergeben sich Indizien aus Altersgrenzen 

im GG selbst oder in einfachen Gesetzen. 

1. Hinsichtlich des möglicherweise betroffenen Grundrechts der allgemeinen 

Handlungsfreiheit der S (Art. 2 Abs. 1 GG) ist davon auszugehen, dass ein Minderjähriger 

eher nicht die volle Tragweite und Bedeutung der Handlungsfreiheit 

überblicken kann. Daher ist davon auszugehen, dass die 16-jährige S nicht 

selbst grundrechtsmündig und damit nicht prozessfähig ist. 

2. Für S handeln daher die Eltern M und V als gesetzliche Vertreter.


IV. Zulässiger Beschwerdegegenstand einer Verfassungsbeschwerde ist gemäß 

§ 90 Abs. 1 BVerfGG jeder Akt der öffentlichen Gewalt. Die Beschwerdeführer 

wenden sich gegen § 4 NiSG im Rahmen einer sog. Rechtssatzverfassungsbeschwerde. 

V. Der Beschwerdeführer muss behaupten, durch den Akt der öffentlichen Gewalt 

möglicherweise in seinen Grundrechten verletzt zu sein (§ 90 Abs. 1 

BVerfGG, Beschwerdebefugnis). 

1. Dann müsste zunächst eine Verletzung der gerügten Grundrechte möglich 

sein. 

a) S rügt eine Verletzung der allgemeinen Handlungsfreiheit, Art. 2 Abs. 1 GG. 

Art. 2 Abs. 1 GG schützt jegliches menschliches Verhalten. Darunter fällt auch 

die Möglichkeit, ein Sonnenstudio zu nutzen, sodass eine Verletzung des Art. 2 

Abs. 1 GG zumindest möglich erscheint. 

b) Die Eltern M und V fühlen sich in ihrem elterlichen Erziehungsrecht aus 

Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG verletzt, wonach Pflege und Erziehung des Kindes das natürliche 

Recht der Eltern ist. Durch das Verbot des § 4 NiSG kann verhindert 

werden, dass die Eltern ihrem Kind den Besuch eines Solariums erlauben können, 

sodass eine Verletzung des Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG nicht offensichtlich ausgeschlossen 

ist. 

2. Der Beschwerdeführer muss durch den Akt der öffentlichen Gewalt auch 

selbst, gegenwärtig und unmittelbar betroffen sein. Die Beschwerdeführer 

sind hinsichtlich der gerügten Grundrechte selbst und gegenwärtig betroffen. 

Fraglich ist, ob auch eine unmittelbare Betroffenheit gegeben ist. 

a) Die unmittelbare Beschwer fehlt, wenn nicht der angegriffene Akt der öffentlichen 

Gewalt selbst, sondern erst ein weiterer Vollzugsakt in das Grundrecht 

eingreift. § 4 NiSG untersagt den Betreibern entsprechender Anlagen, 

Minderjährigen die Benutzung zu gestatten. Es handelt sich um eine Verbotsnorm, 

die nicht weiter vollzogen werden muss (sog. self-executing-Norm). 

b) Fraglich ist aber, ob S und ihre Eltern unmittelbar betroffen sind. Sie sind – 

anders als die Betreiber von Sonnenstudios – nicht Adressaten der Norm. 

„[18] § 4 NiSG richtet sein Verbot zwar nicht unmittelbar gegen Minderjährige, 

sondern wendet sich in erster Linie an Betreiber von Sonnenstudios und ähnlichen 

Einrichtungen. Die Vorschrift wirkt sich im Ergebnis aber auch für die Beschwerdeführerin 

zu 1) wie ein Verbot der Nutzung von Solarien aus und ist damit funktionales 

Äquivalent eines Eingriffs in die allgemeine Handlungsfreiheit.“ 

Damit ist S von dem Verbot des § 4 NiSG unmittelbar betroffen. Die Eltern, die 

der S einen Besuch des Sonnenstudios demzufolge auch nicht gestatten können, 

sind ebenfalls unmittelbar betroffen. 

Die Beschwerdeführer sind beschwerdebefugt. 

VI. In Ermangelung eines Rechtsweges gegen Parlamentsgesetze (Rechtswegerschöpfung, 

§ 90 Abs. 2 S. 1 BVerfGG) wären die Verfassungsbeschwerden 

unzulässig, wenn es den Beschwerdeführern zumutbar und möglich wäre, § 4 

NiSG zunächst inzident durch ein Fachgericht überprüfen zu lassen (Grundsatz 

der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde). 

1. Fraglich ist, ob der Grundsatz der Subsidiarität gilt, wenn sich der Beschwerdeführer 

gegen ein nachkonstitutionelles Parlamentsgesetz zur Wehr 

setzt. In diesem Fall müsste ein Fachgericht, wenn es von der Verfassungswidrigkeit 

der Norm überzeugt ist, im Rahmen einer konkreten Normenkontrolle 

(Art. 100 Abs. 1 GG) das BVerfG vorab entscheiden lassen. Aus diesem Grunde 

wird eine Inzidentprüfung der Fachgerichte bei Parlamentsgesetzen teilweise 

nicht für erforderlich gehalten. Dagegen spricht jedoch, dass ein Fachgericht 

RÜ 4/2012 

Insofern wäre auch ein Betreiber eines 

Solariums unproblematisch unmittelbar 

betroffen und beschwerdebefugt. 

Zum Grundsatz der Subsidiarität AS- 

Skript Grundrechte [2011], Rdnr. 476 ff. 

249

250 

RÜ 4/2012 

Gegenstand der Feststellungsklage wäre 

nicht die Wirksamkeit der Norm, sondern 

die (drohende) Anwendung der Norm 

im konkreten Fall (also das der Norm 

nachgelagerte Rechtsverhältnis). 


die angegriffene Norm nicht zwingend dem BVerfG zur Entscheidung vorlegen 

muss, sondern nur dann, wenn es von der Verfassungswidrigkeit der 

Norm überzeugt ist. Zudem trifft das BVerfG dann auf einen in tatsächlicher 

und rechtlicher Hinsicht umfassend vorbereiteten Fall, sodass der Grundsatz 

der Subsidiarität auch für nachkonstitutionelle Parlamentsgesetze gilt. 

2. Den Beschwerdeführern wäre es ggf. möglich, § 4 NiSG im Rahmen einer 

Feststellungsklage (§ 43 VwGO) vor dem VG inzident überprüfen zu lassen. 

Das feststellungsfähige Rechtsverhältnis könnte aus der Frage resultieren, ob 

sich aus der Anwendung der Norm des § 4 NiSG im konkreten Fall konkrete 

Rechte und Pflichten der Beteiligten ergeben, hier bzgl. der (Nicht-)Nutzung 

von Solarien. Dies hängt von der Wirksamkeit des § 4 NiSG ab. 

3. Eine inzidente Überprüfung im Rahmen einer Feststellungsklage müsste 

den Beschwerdeführern auch zumutbar sein. Wenn (insbesondere) S auf einen 

fachgerichtlichen Rechtsschutz verwiesen würde, hätte sie vor Erschöpfung 

des Rechtsweges bereits das 18. Lebensjahr vollendet und dürfte vorher 

als Minderjährige nicht mehr das Solarium nutzen. Es käme zu einer (möglichen) 

Rechtsvereitelung. Damit ist eine Inzidentkontrolle nicht zumutbar. Der 

Grundsatz der Subsidiarität steht der Zulässigkeit nicht entgegen. 

VII. Die Form- und Fristregeln (§§ 23 Abs. 1, 92, 93 Abs. 1 BVerfGG) sind eingehalten. 

Damit ist die Verfassungsbeschwerde zulässig. 

B. Begründetheit der Verfassungsbeschwerde 

Die Verfassungsbeschwerde ist begründet, soweit die Beschwerdeführer 

durch § 4 NiSG in ihren Grundrechten verletzt werden. 

I. Verfassungsbeschwerde der S 

S könnte durch das Verbot in ihrer allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 

Abs. 1 GG) verletzt sein. 

1. Art. 2 Abs. 1 GG schützt jegliches menschliches Verhalten, sodass durch das 

Verbot der Solariumsnutzung der Schutzbereich betroffen ist. 

„[17] Auch ein Verhalten, das Risiken für die eigene Gesundheit oder gar deren Beschädigung 

in Kauf nimmt, ist vom Grundrecht auf allgemeine Handlungsfreiheit 

geschützt.“ 

2. Wie oben bereits festgestellt, stellt das Verbot der Nutzung eines Sonnenstudios 

ein funktionales Äquivalent eines Eingriffs dar. 

3. Der Eingriff könnte verfassungsrechtlich gerechtfertigt sein. 

a) Art. 2 Abs. 1 GG ist einschränkbar durch die verfassungsmäßige Ordnung. 

Darunter fallen alle verfassungsgemäßen Gesetze. 

b) Fraglich ist, ob § 4 NiSG eine verfassungsgemäße Konkretisierung der 

Einschränkungsmöglichkeit darstellt. 

aa) Das NiSG ist formell verfassungsgemäß. 

bb) § 4 NiSG müsste auch materiell verfassungsgemäß, insbesondere verhältnismäßig 

sein. Das ist der Fall, wenn das Gesetz zur Verfolgung eines legitimen 

Ziels geeignet, erforderlich und angemessen ist. 

(1) Der Gesetzgeber müsste ein legitimes Ziel verfolgen. 

„[21] Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist es grundsätzlich 

ein legitimes Gemeinwohlanliegen, Menschen davor zu bewahren, sich selbst 

leichtfertig einen größeren persönlichen Schaden zuzufügen. Insbesondere der 

Schutz der Jugend ist nach einer vom Grundgesetz selbst getroffenen Wertung ein 

Ziel von bedeutsamem Rang und ein wichtiges Gemeinschaftsanliegen.“


(2) Eine Maßnahme ist geeignet, wenn sie die Zielerreichung zumindest fördern 

kann. S trägt vor, dass sich Jugendliche verstärkt der natürlichen Sonnenstrahlung 

aussetzen würden, wenn die Nutzung von Solarien verboten würde. 

„[24] Dieser Einwand stellt die Geeignetheit des § 4 NiSG zur Erreichung des mit seiner 

Einführung verfolgten Zwecks schon deshalb nicht infrage, weil Sonnenstudios 

und ähnliche Einrichtungen jederzeit, insbesondere zu jeder Jahreszeit, und 

unabhängig von Witterung und Tageszeit die Möglichkeit bieten, sich der UV- 

Strahlung auszusetzen. Dass der Ausschluss dieser, die natürlichen Optionen ergänzenden 

zusätzlichen Bestrahlungsmöglichkeit zumindest unter mitteleuropäischen 

Witterungsbedingungen geeignet ist, eine deutliche Reduzierung der 

auf Kinder und Jugendliche einwirkenden UV-Strahlung zu erreichen, durfte der 

Gesetzgeber annehmen.“ 

(3) Eine Maßnahme ist erforderlich, wenn von mehreren gleich geeigneten 

Mitteln das am wenigsten belastende gewählt wird. Andere, gleich wirksame 

Mittel, die ebenso effektiv verhindern könnten, dass Jugendliche frühzeitig einer 

hohen UV-Strahlung ausgesetzt werden, sind nicht erkennbar. 

(4) Das Verbot müsste auch angemessen sein. Das bedeutet, dass bei einer 

Gesamtabwägung der Schaden des Einzelnen nicht erkennbar außer Verhältnis 

zu dem Nutzen der Allgemeinheit stehen darf. 

„[33] [Es] wird dem Minderjährigen mit dem Verbot des § 4 NiSG im Bereich privater 

Lebensgestaltung und damit in einem Kernbereich der allgemeinen Handlungsfreiheit 

die Dispositionsbefugnis über die Gestaltung seines Aussehens und 

seiner Freizeitgestaltung teilweise genommen, ohne dass es sich dabei um ein 

gemeinwohlschädliches Verhalten handeln würde.“ 

Andererseits ist der Jugendschutz als Rechtfertigungsgrund für Grundrechtseingriffe 

im GG ausdrücklich anerkannt (z.B. in Art. 5 Abs. 2 GG). Insbesondere 

die mangelnde Einsichtsfähigkeit oder auch -bereitschaft von Jugendlichen 

spricht dafür, erst Volljährigen hinsichtlich einer Selbstgefährdung die Entscheidung 

zu überlassen, ob sie sich künstlicher UV-Strahlung aussetzen wollen. 

Zwar kann die UV-Strahlung im Hinblick auf die Vitamin-D-Bildung auch 

positive Effekte aufweisen. Der Vitamin-D-Haushalt kann jedoch auch über 

Aufenthalte im Freien ausreichend reguliert werden. Damit stellt § 4 NiSG keine 

unangemessene Regelung dar und ist verhältnismäßig. 

S ist nicht in ihrer allgemeinen Handlungsfreiheit verletzt. 

II. Verfassungsbeschwerde der Eltern 

„[37] Es kann dahinstehen, ob das Verbot des § 4 NiSG in das grundrechtlich geschützte 

Erziehungsrecht der [Eltern] eingreift, weil es ihnen die Möglichkeit nimmt, 

nach ihren eigenen Erziehungsvorstellungen darüber zu entscheiden, ob ihr Kind 

ein Sonnenstudio oder eine ähnliche Einrichtung besuchen können soll. Der Eingriff 

wäre jedenfalls gerechtfertigt. [38] Der Eingriff in das Elterngrundrecht aus 

Art. 6 Abs. 2 GG wäre nur geringfügig, da es den Eltern unbenommen bleibt, ihrem 

Kind im privaten Lebensbereich den Zugang zu einer UV-Bestrahlung zu eröffnen, 

wenn sie dies für verantwortbar und richtig halten. Der Gesetzgeber war von Verfassungs 

wegen auch nicht gehalten, aus Verhältnismäßigkeitserwägungen ein 

bloßes Verbot mit elterlichem Einverständnisvorbehalt vorzusehen. Angesichts 

der allenfalls geringen Eingriffsintensität durfte er sich auf ein umfassendes, nicht 

nach Altersgruppen und daran anknüpfende Einverständnispflichten differenzierendes 

und damit für alle Beteiligten leicht praktikables Verbot entscheiden.“ 

Damit sind auch die Eltern nicht in ihren Grundrechten verletzt. 

Ergebnis: Die Verfassungsbeschwerden bleiben erfolglos. 

Ralf Altevers 

RÜ 4/2012 

Im Originalfall war auch ein Betreiber 

eines Sonnenstudios wegen einer Verletzung 

der Berufsfreiheit (Art. 12 GG) 

gegen § 4 NiSG vorgegangen. Der Eingriff 

in die Berufsausübungsfreiheit war 

jedoch gerechtfertigt, da „von den potenziellen 

Kunden den Betreibern nur die 

Minderjährigen und diese auch nur für 

die Dauer ihrer Minderjährigkeit entzogen“ 

würden. Angesichts der hohen 

Bedeutung des Jugendschutzes und der 

Gefahren für Jugendliche durch UV- 

Strahlen ist das Verbot auch insoweit 

verhältnismäßig. 

Art. 6 Abs. 2 GG umfasst Pflege und Erziehung 

der Kinder durch die Eltern und damit 

nach herrschendem Verständnis allgemein 

die Sorge für das körperliche und 

seelische Wohl des Kindes. Legt man dagegen 

einen engen Erziehungsbegriff 

zugrunde, wäre das Verbot auch bzgl. 

der Eltern an Art. 2 Abs. 1 GG zu messen. 

251

252 

RÜ 4/2012 

Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 GG, § 126 Abs. 3 BauGB 


Kein Anspruch auf Beibehaltung der Hausnummer 

BayVGH, Urt. v. 06.12.2011 – 8 ZB 11.1676 

Leitsätze 

1. Die Zuteilung einer Hausnummer wird 

nicht vom Eigentumsschutz nach Art. 14 

Abs. 1 GG und auch nicht vom allgemeinen 

Persönlichkeitsrecht nach Art. 2 Abs. 1 

i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG erfasst. 

2. Da die Zuweisung einer Hausnummer 

kein subjektives Recht begründet, ist die 

Gemeinde bei Änderung oder Einziehung 

der Nummerierung auch nicht an die 

Vorschriften über den Widerruf begünstigender 

Verwaltungsakte gebunden. 

3. Nummernzuteilung und Umnummerierung 

stehen im freien Ermessen der 

Gemeinde, das allein durch das Willkürverbot 

begrenzt wird. 


Fall 

K hatte auf dem Grundstück K-Straße 28 in der Gemeinde G im Land L eine 

Wohnanlage mit Geschäftshaus errichtet, das an der Einmündung zur M-Straße 

liegt. Mit Schreiben vom 25.08.2009 beantragte er die Einnummerierung des 

Geschäftshauses mit K-Straße 28 und der Wohnanlage mit K-Straße 28 a, 28 b 

und 28 c. Daraufhin verfügte die Gemeinde G mit Bescheid vom 15.09.2009 die 

Einziehung der Hausnummer K-Straße 28 und die Einnummerierung des Geschäftshauses 

mit M-Straße 14 und die Einnummerierung der Wohnanlage 

mit M-Straße 14 a, 14 b und 14 c. Zur Begründung verwies die Behörde darauf, 

dass das Gebäude mit der früheren Hausnummer K-Straße 28 im Hinblick auf 

den jetzigen Neubau beseitigt worden sei. Der Neubau und die angrenzende 

Wohnanlage seien über die M-Straße erschlossen. Eine Erschließung über die 

K-Straße sei nicht möglich. Die Widmung der K-Straße ende in Höhe der Hausnummer 

25. Der Bereich zwischen der Hausnummer 25 und der M-Straße sei 

nicht gewidmet. Dort sei die Straße auch schmaler und diene als „Fahrradstraße“, 

die durch rot-weiße Pfosten abgesperrt sei. Schließlich befinde sich die K- 

Straße in diesem Bereich auch nicht im städtischen Eigentum. 

K hat gegen den Bescheid vom 15.09.2009 form- und fristgerecht Klage erhoben. 

Er macht geltend, für das Geschäftshaus sei die bisherige Nummerierung 

K-Straße 28 beizubehalten. Der Verkehr habe sich seit den 60er Jahren auf diese 

Hausnummerierung eingerichtet. Die Wohnanlage habe ebenfalls keinen 

Bezug zur M-Straße. Rettungsfahrzeuge und Feuerwehr könnten über die K- 

Straße zufahren. 

Wie wird das Verwaltungsgericht entscheiden? 

Hinweise: Eine besondere Rechtsgrundlage für die Zuteilung einer Hausnummer existiert 

im Land L nicht. Von den Ermächtigungen in §§ 61 Nr. 3, 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO ist 

kein Gebrauch gemacht worden. Ein Widerspruchsverfahren findet nach dem AG- 

VwGO des Landes (von hier nicht einschlägigen Ausnahmen) nicht statt (§ 68 Abs. 1 S. 2, 

1. Halbs. VwGO). 

Entscheidung 

Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts hängt davon ab, ob die Klage zulässig 

und begründet ist. 


I. Der Verwaltungsrechtsweg könnte gemäß § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO eröffnet 

sein. Fraglich ist allein das Vorliegen einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit. 

Nach § 126 Abs. 3 BauGB hat der Eigentümer sein Grundstück mit der von der 

Gemeinde festgesetzten Nummer zu versehen. Die Begründung dieser Pflicht 

erfolgt daher hoheitlich aufgrund öffentlich-rechtlicher Befugnisse der Gemeinde, 

sodass eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliegt, die den Verwaltungsrechtsweg 

eröffnet. 

II. Statthafte Klageart ist die Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1, 1. Fall 

VwGO, wenn es sich bei dem Bescheid vom 15.09.2009 um einen Verwaltungsakt 

i.S.d. § 35 VwVfG handelt, dessen Aufhebung K begehrt. Die erstma-


lige Zuteilung bzw. die Änderung der Hausnummer ist die Maßnahme einer 

Behörde auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts (s.o.). Der Regelungsgehalt 

liegt in der Zuordnung eines Grundstücks zu einer bestimmten Straße und darin, 

dass die gesetzliche Verpflichtung des Eigentümers nach § 126 Abs. 3 

BauGB konkretisiert wird. Die Maßnahme betrifft auch einen Einzelfall und hat 

Außenwirkung. Der Bescheid vom 15.09.2009 stellt daher einen Verwaltungsakt 

dar, der mit der Anfechtungsklage angegriffen werden kann. 

III. Die nach § 42 Abs. 2 VwGO erforderliche Klagebefugnis setzt voraus, dass 

K geltend machen kann, in einem subjektiven Recht verletzt zu sein. Die Zuteilung 

der Hausnummer erfolgt zwar vorrangig im Interesse der Allgemeinheit. 

Sie hat für den Betroffenen jedoch die unmittelbare Folge, dass er künftig nur 

noch die neue Nummer verwenden darf und insbesondere die Hausnummer 

auszutauschen hat (§ 126 Abs. 3 BauGB). Als Adressat des angefochtenen Verwaltungsakts 

kann K daher geltend machen, zumindest in seiner allgemeinen 

Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) verletzt zu sein (sog. Adressatentheorie). 

IV. Ein Vorverfahren war nach § 68 Abs. 1 S. 2, 1. Halbs. VwGO i.V.m. Landesrecht 

nicht erforderlich. 

V. Die Klagefrist des § 74 Abs. 1 S. 2 VwGO (ein Monat ab Bekanntgabe des 

Verwaltungsakts) ist gewahrt. 

VI. Klagegegner ist gemäß 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO die Gemeinde, deren Behörde 

(Bürgermeister, Magistrat etc.) den Verwaltungsakt erlassen hat. 

Die Klage ist damit als Anfechtungsklage zulässig. 


Die Anfechtungsklage ist begründet, soweit der angefochtene Verwaltungsakt 

rechtswidrig und K dadurch in seinen subjektiven Rechten verletzt ist 

(§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO). 

I. Rechtsgrundlage für die Zuteilung einer Hausnummer könnte § 126 Abs. 3 

BauGB sein. 

„[13] Nach dieser Vorschrift hat der Eigentümer sein Grundstück mit der von der 

Gemeinde festgesetzten Nummer zu versehen. Damit regelt diese Norm lediglich 

die Verpflichtung eines Bauherrn, die Anbringung einer Hausnummer zu dulden 

(…). Sie begründet hingegen keinen Anspruch auf Festsetzung oder gar Beibehaltung 

einer bestimmten Hausnummer, sondern setzt die Festsetzung zur Begründung 

der Folgepflicht des Eigentümers schon voraus.“ 

§ 126 Abs. 3 BauGB begründet daher nur die Verpflichtung zur Anbringung 

der Hausnummer, setzt aber eine nach anderen Vorschriften erfolgte behördliche 

Zuteilungsentscheidung voraus. 

II. Teilweise enthalten die Landesstraßengesetze spezielle Normen für die 

Zuteilung von Hausnummern. Ist das – wie hier – nicht der Fall, ist Ermächtigungsgrundlage 

die polizei- bzw. ordnungsrechtliche Generalklausel (vgl. 

Sauthoff, Öffentliche Straßen, 2. Aufl. 2010, Rdnr. 551). 

1. Der formell ordnungsgemäße Bescheid ist materiell rechtmäßig, wenn eine 

Gefahr für die öffentliche Sicherheit besteht. Die Nummerierung dient der 

Auffindbarkeit bestimmter Gebäude und hat Bedeutung für Meldewesen, Polizei, 

Post, Feuerwehr und Rettungsdienst. Bei unzureichender Nummerierung 

können Leib und Leben der Bewohner bedroht sein und damit eine Gefahr für 

die öffentliche Sicherheit bestehen. Die Voraussetzungen für die Nummerierung 

lagen damit vor. 

RÜ 4/2012 

Landesrechtliche Spezialregelungen finden 

sich z.B. in Art. 52 Abs. 2 BayStrWG, 

§ 20 Abs. 2 HWG, § 47 Abs. 1 StrG SH. 

253

254 

RÜ 4/2012 

Die Entscheidung des HessVGH betraf 

allerdings nur die Frage der Zuordnung 

eines Gebäudes zu einer bestimmten 

Straße, ohne dass die sich daraus ergebende 

Umnummerierung weiter problematisiert 

wurde. 

Ebenso OVG NRW, Urt. v. 21.07.1995 – 23 

A 3493/94 (juris) und BVerwG NVwZ 1984, 

36 für die Änderung der postalischen Zustellanschrift. 

Zum Abwehrrecht bei Straßenumbenennungen 

vgl. AS-Skript VwGO [2011], 

Rdnr. 452 ff. 


2. Der Rechtsfolge nach eröffnet die Generalklausel Ermessen, insbesondere 

welche Hausnummer vergeben wird. Rechtswidrig ist die Entscheidung dann, 

wenn sie ermessensfehlerhaft ist (§ 114 S. 1 VwGO). Hier könnte ein sog. Ermessensfehlgebrauch 

vorliegen, wenn die Behörde bei Ausübung des Ermessens 

nicht alle Gesichtspunkte berücksichtigt hat, wozu insbesondere die Interessen 

des K zählen könnten. 

a) Teilweise wird darauf abgestellt, dass zu den Schutzgütern der öffentlichen 

Sicherheit auch die Individualinteressen des Einzelnen zählen. Die Behörde 

müsse daher im Rahmen ihres Ermessens unter Beachtung des Grundsatzes 

der Verhältnismäßigkeit die für ihre Maßnahme sprechenden Gründe mit dem 

Interesse der Anwohner abwägen. Diese hätten daher einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie 

Entscheidung. 

HessVGH NVwZ 1983, 551, 552: „Da diese Personen sich zumeist auf den seitherigen 

Zustand eingestellt und ihn zum Anlaß von Dispositionen gemacht haben, 

führt eine Änderung der Grundstückszuordnung für sie in aller Regel zu Nachteilen 

tatsächlicher Art; sie sind damit wesentlich stärker von einer solchen Maßnahme 

betroffen als die Allgemeinheit. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, 

daß die individuellen Interessen der Straßenanlieger an einer Beibehaltung der 

bisherigen Grundstückszuordnung rechtlich in der Weise geschützt sind, daß ihre 

Berücksichtigung mit Hilfe eines Rechts auf fehlerfreie behördliche Ermessensausübung 

grundsätzlich gerichtlich durchsetzbar sein kann.“ 

b) Nach Auffassung des BayVGH handelt es sich bei der Bezeichnung der 

Grundstücke einer Gemeinde mit Hausnummern dagegen um eine rein ordnungsrechtliche 

Aufgabe, bei der Interessen des K keine Rolle spielen. 

„[11] Sie dient dem Interesse der Allgemeinheit an einer klar erkennbaren Gliederung 

des Gemeindegebiets und hat Bedeutung für Meldewesen, Polizei, Post, Feuerwehr 

und Rettungsdienst. Sie verleiht den Eigentümern der Grundstücke keine 

Befugnisse oder Rechtsstellungen, die sie ohne die Bezeichnung nicht hätten, und 

begründet auch keine begünstigenden Rechtspositionen. Die Benennung eines 

Anwesens mit einer Hausnummer gehört nicht zu dem nach Art. 14 Abs. 1 GG geschützten 

Eigentum. Es handelt sich nicht um eine Rechtsstellung, sondern um 

eine aus einem staatlichen Hoheitsakt fließende tatsächliche Auswirkung, einen 

Rechtsreflex, der den Eigentümern nur so lange zu wirtschaftlichem Nutzen gereichen 

kann, wie das Anwesen die Benennung trägt. Die Beibehaltung der Anschrift 

ist eine Chance, die nicht zum geschützten Besitzstand des eingerichteten und 

ausgeübten Gewerbebetriebs zählt. Auch unter dem Blickwinkel des Namensrechts 

als Ausdruck des allgemeinen Persönlichkeitsrechts nach Art. 2 Abs. 1 i. V. m. 

Art. 1 Abs. 1 GG ist die Anschrift nicht geschützt, weil sie nicht zur Identität einer 

Person oder Firma gehört (…).“ 

Dagegen könnte man zwar einwenden, dass bei Umbenennung einer Straße 

die individuellen Interessen der betroffenen Grundstückseigentümer nach 

h.M. zu berücksichtigen sind. Die beiden Fälle sind indes nicht vergleichbar. 

„[14] Anders als bei der Entscheidung über die Vergabe oder Änderung von Straßennamen 

… können die Grundstückseigentümer demnach weder bei der erstmaligen 

Hausnummernzuteilung noch bei der Umnummerierung geltend machen, 

dass die Gemeinde eine fehlerhafte Ermessensentscheidung getroffen hat. 

Bei der Vergabe der Hausnummern steht der ordnungsrechtliche Gesichtspunkt so 

stark im Vordergrund, dass die Interessen der Anlieger zurücktreten müssen (…). 

Wesentliche Vorteile oder Nachteile durch die Zuteilung oder Nichtzuteilung einer 

bestimmten Hausnummer sind auch nicht zu erwarten. Entsprechendes hat für 

die Änderung bestehender Zuweisungen von Hausnummern zu gelten.“


c) Begründet die Ermächtigungsgrundlage danach kein subjektives Recht, 

besteht auch kein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung. 

„[14] Es ist ein anerkannter Grundsatz des allgemeinen Verwaltungsrechts, dass 

ein Recht auf fehlerfreien Ermessensgebrauch nicht für sich besteht, sondern eine 

materielle Rechtsposition voraussetzt, also eine Norm, die zumindest auch dem 

Individualinteresse zu dienen bestimmt ist (…). Wie ausgeführt haben jedoch die 

Grundstückseigentümer keine Rechtsposition inne, die sie der erstmaligen Zuteilung 

einer Hausnummer durch die Gemeinde oder aber der Änderung einer Hausnummerierung 

entgegensetzen können.“ 

III. Da die Zuteilung einer Hausnummer dem Betroffenen keine begünstigende 

Rechtsposition vermittelt, ist die Gemeinde bei Änderung oder Einziehung 

der Nummerierung auch nicht an die Vorschriften über den Widerruf begünstigender 

Verwaltungsakte (§ 49 Abs. 2 VwVfG) gebunden. 

„[12] Nummernzuteilung, Umnummerierung und Einziehung einer Hausnummer 

stehen in ihrem freien Ermessen, welches allein begrenzt wird durch das in Art. 3 

Abs. 1 GG … normierte Willkürverbot.“ 

Deshalb wird angenommen, dass die Betroffenen zumindest einen Verstoß 

gegen Art. 3 Abs. 1 GG rügen können, da staatliches Handeln in keinem Fall 

willkürlich sein dürfe. Dagegen spricht zwar, dass Art. 3 Abs. 1 GG grds. kein 

Abwehrrecht begründet, sondern lediglich einen Anspruch auf Gleichbehandlung 

bei gleicher Betroffenheit (s.o. S. 246 f.). Die Frage kann aber dahinstehen, 

wenn die Entscheidung der Behörde jedenfalls nicht willkürlich ist. 

„[16] Wenn die Klägerin in diesem Zusammenhang vorträgt, es sei schon im Hinblick 

auf eine natürliche Betrachtungsweise und auch im Hinblick auf eine rasche 

Auffindbarkeit des neu gebauten Wohnhauses geboten, dieses Anwesen mit „K- 

Straße 28“ einzunummerieren, verkennt sie, dass die K-Straße zwischen Hausnummer 

25 und der M-Straße nicht die Eigenschaft einer öffentlichen Straße hat. 

Es fehlt an einer Widmung … Der ordnungsrechtlichen Funktion der Hausnummerierung 

würde es aber widersprechen, ein Anwesen zu einem Privatweg hin einzunummerieren, 

bei dem im Prinzip allein der Eigentümer frei bestimmen kann, 

ob und gegebenenfalls welche berechtigten Dritten in welchem Ausmaß sein 

Grundstück nach Art und Umfang zum Verkehr benutzen dürfen (§ 903 BGB). Unter 

ordnungsbezogenen Gesichtspunkten ist demnach das Abstellen der Beklagten 

auf eine dauerhafte tatsächliche Zugänglichkeit keinesfalls ein willkürliches 

Vorgehen; vielmehr ist es die einzig sachliche Lösung, da nur so die Auffindbarkeit 

des Anwesens für Polizei, Feuerwehr, Rettungsdienst, Post und Meldewesen zukünftig 

gewährleistet ist.“ 

Ergebnis: Der angefochtene Bescheid ist rechtmäßig und die Anfechtungsklage 

des K damit unbegründet. 

Auch bei Straßen(um)benennungen wird teilweise angenommen, diese erfolgten 

ausschließlich im Allgemeininteresse und bezweckten nicht die Erweiterung 

der Rechtsstellung der Anwohner. Die Gegenansicht verweist darauf, 

dass die Gemeinde bei der Entscheidung die individuellen Interessen der betroffenen 

Grundstückseigentümer zu berücksichtigen habe. Danach haben 

die Anwohner ein subjektives Recht auf fehlerfreie Ermessensentscheidung 

des Inhalts, dass die Gemeinde unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit 

die für die Umbenennung sprechenden Gründe und das Interesse 

der Anwohner an der Beibehaltung des bisherigen Straßennamens gegeneinander 

abzuwägen hat (vgl. OVG NRW RÜ 2008, 125 u. BayVGH RÜ 2010, 460; 

ausführlich AS-Skript VwGO [2011], Rdnr. 452 ff.). 

Horst Wüstenbecker 

RÜ 4/2012 

Die Funktion von Art. 3 Abs. 1 GG als Abwehrrecht 

ist weitgehend ungeklärt. Die 

Rechtsprechung beschränkt sich zumeist 

auf die Prüfung, dass die konkrete 

Maßnahme nicht willkürlich ist. 

255

256 

RÜ 4/2012 


Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 u. Abs. 2, Art. 19 Abs. 4, Art. 104 GG; § 17 a GVG; Polizeirecht 

Rechtswidrigkeit des mehrstündigen Festhaltens in einem 

Polizeibus 

BayVGH, Urt. v. 27.01.2012 – 10 B 08.2849 

Leitsätze 

1. Eine Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit 

der konkreten Art und Weise 

des polizeilichen Gewahrsams eines Betroffenen 

ist auch nach Beendigung der 

Maßnahme zur Gewährleistung effektiven 

gerichtlichen Rechtsschutzes zulässig, 

wenn eine schwerwiegende Beeinträchtigung 

von Grundrechten geltend 

gemacht wird. 

2. Ein mehrstündiges Festhalten in einem 

abgestellten Gefangenentransporter 

verletzt den Betroffenen in seinem 

Grundrecht auf Freiheit der Person, wenn 

in der konkreten Situation eine andere 

Möglichkeit bestanden hat, die besonders 

belastende Form der Freiheitsentziehung 

früher zu beenden. 

Fall 

Am 29.05.2004 beteiligte sich K mit mehreren anderen Personen an einer Art 

Straßentheater in M. Diese Aktion wurde von der Polizei als nicht angemeldete 

Versammlung angesehen und deshalb aufgelöst. Da davon ausgegangen 

wurde, dass K auch am nächsten Tag nicht angemeldete Demonstrationen 

durchführen werde, wurde er um ca. 17.00 h von der Polizei in Gewahrsam 

genommen, zu einer Gefangenensammelstelle verbracht und dort zunächst 

in einer Einzelzelle in einem Gefangenentransportbus festgehalten (Größe 77 

x 95 cm). Um 18.00 h wurde K verhört sowie erkennungsdienstlich behandelt. 

Anschließend wurde er wieder in den vor der Sammelstelle geparkten Transportbus 

gebracht. Erst um 22.30 h wurde K zur Polizeiwache gefahren. Dort 

konnte er den Bus verlassen. Die Nacht verbrachte er in einer Haftzelle. Am 

Vormittag des 30.05.2004 wurde K dem zuständigen Richter beim Amtsgericht 

vorgeführt. Dieser hob die Freiheitsentziehung auf mit der Begründung, 

eine weitere Gewahrsamnahme sei unverhältnismäßig, da die Gefahr einer 

Störung der öffentlichen Sicherheit durch K nicht mehr bestehe. K wurde daraufhin 

gegen 11.00 h vormittags aus dem Gewahrsam entlassen. 

Mit Schriftsatz vom 06.06.2004 beantragte K beim zuständigen Amtsgericht 

die Feststellung, dass die Ingewahrsamnahme dem Grunde nach ebenso 

rechtswidrig war wie die Behandlung während des Gewahrsams. Mit Urteil 

vom 06.05.2005 stellte das Landgericht im Beschwerdeverfahren fest, dass die 

Freiheitsentziehung rechtswidrig war. Zwar sei die vorläufige Festnahme des 

K zunächst zu Recht erfolgt, da zu befürchten gewesen sei, dass er weitere 

Straftaten nach § 26 VersG begehen werde. Jedoch sei das Unverzüglichkeitsgebot 

des Art. 104 Abs. 2 S. 2 GG verletzt worden, weil die Polizei nicht umgehend 

eine richterliche Entscheidung über die Zulässigkeit und Fortdauer der 

Freiheitsentziehung herbeigeführt habe. In Bezug auf die Rüge des K über die 

Behandlung während des Gewahrsams erklärte das Landgericht den beschrittenen 

Rechtsweg für unzulässig und verwies den Rechtsstreit an das Verwaltungsgericht. 

Im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht beantragt K festzustellen, dass das 

mehrstündige Festhalten im Gefangenentransporter, ohne transportiert zu werden, 

rechtswidrig war. Jedenfalls nach Abschluss der Vernehmung um 19.00 h 

wäre es ohne Weiteres möglich gewesen, ihn in eine nahegelegene Polizeiwache 

zu überführen. Die Behörde verweist demgegenüber darauf, dass der 

mehrstündige Aufenthalt des K im Gefangenenbus erforderlich gewesen sei, 

da noch weitere in Gewahrsam genommene Personen hätten erkennungsdienstlich 

behandelt und vernommen werden müssen. Erst nachdem diese 

Maßnahmen abgeschlossen gewesen seien, seien alle festgenommenen Personen 

zur Polizeiwache transportiert worden. Wie wird das Verwaltungsgericht 

entscheiden? 

Hinweis: Im Land L ist von den Ermächtigungen in §§ 61 Nr. 3, 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO 

kein Gebrauch gemacht worden. Ein Widerspruchsverfahren findet im Land L (abgesehen 

von hier nicht einschlägigen Ausnahmen) nicht statt (68 Abs. 1 S. 2, 1. Halbs. 

VwGO).


Auszug aus dem Gesetz über die Aufgaben und Befugnisse der Polizei im Land L 

(Polizeiaufgabengesetz – PAG) 

Art. 17 PAG 

(1) Die Polizei kann eine Person in Gewahrsam nehmen, wenn 

1. … 

2. das unerlässlich ist, um die unmittelbar bevorstehende Begehung oder Fortsetzung 

einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit von erheblicher Bedeutung für die Allgemeinheit 

zu verhindern; … 

Art. 18 PAG 

(1) Wird eine Person auf Grund von … Art. 17 festgehalten, hat die Polizei unverzüglich 

eine richterliche Entscheidung über Zulässigkeit und Fortdauer der Freiheitsentziehung 

herbeizuführen. Der Herbeiführung der richterlichen Entscheidung bedarf es 

nicht, wenn anzunehmen ist, dass die Entscheidung des Richters erst nach Wegfall des 

Grundes der polizeilichen Maßnahme ergehen würde. … 

(2) Ist die Freiheitsentziehung vor Erlass einer gerichtlichen Entscheidung beendet, 

kann die festgehaltene Person … innerhalb eines Monats nach Beendigung der Freiheitsentziehung 

die Feststellung beantragen, dass die Freiheitsentziehung rechtswidrig 

gewesen ist, wenn hierfür ein berechtigtes Interesse besteht. … 

(3) Für die Entscheidung nach Absatz 1 ist das Amtsgericht zuständig, in dessen Bezirk 

die Freiheitsentziehung vollzogen wird. Für die Entscheidung nach Absatz 2 ist das 

Amtsgericht zuständig, in dessen Bezirk die Person von der Polizei in Gewahrsam genommen 

wurde. Das Verfahren richtet sich nach den Vorschriften des Gesetzes über 

das Verfahren in Familiensachen und in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit; 

die Rechtsbeschwerde ist ausgeschlossen. 

Art. 19 PAG 

(3) … 3Der festgehaltenen Person dürfen nur solche Beschränkungen auferlegt werden, 

die der Zweck der Freiheitsentziehung oder die Ordnung im Gewahrsam erfordert. 

Entscheidung 


I. Der Verwaltungsrechtsweg ist gemäß § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO für die öffentlich-rechtliche 

Streitigkeit nach dem Polizeirecht nur eröffnet, wenn keine abdrängende 

Sonderzuweisung eingreift, die auf dem Gebiet des Landesrechts 

auch durch Landesgesetz erfolgen kann (§ 40 Abs. 1 S. 2 VwGO). 

Nach Art. 18 Abs. 3 PAG ist für die Entscheidung über Freiheitsentziehungen 

das Amtsgericht zuständig. Dies gilt für andauernde (§ 18 Abs. 3 S. 1 PAG) wie 

für erledigte Maßnahmen (Art. 18 Abs. 3 S. 2 PAG). Die Sonderzuweisung erfasst 

unmittelbar aber nur die Frage, ob die Freiheitsentziehung dem Grunde 

nach rechtmäßig war. Deshalb ist umstritten, ob die Regelung auch anwendbar 

ist, wenn es darum geht, ob die Art und Weise der Ingewahrsamnahme 

rechtmäßig war (also das „Wie“). 

1. Der BayVGH (NJW 1989, 1754) ist davon ausgegangen, dass für die Frage, ob 

Maßnahmen während der Ingewahrsamnahme rechtsmäßig sind bzw. waren, 

aus Gründen des Sachzusammenhangs derselbe Rechtsweg wie für die 

gerichtliche Überprüfung der grundsätzlichen Zulässigkeit (und Fortdauer) 

der Ingewahrsamnahme gegeben ist, hier also die richterliche Entscheidung 

des nach Art. 18 Abs. 3 PAG zuständigen Amtsgerichts. Demgegenüber ist das 

OLG Celle (NVwZ-RR 2006, 254) ohne nähere Begründung von einer diesbezüglichen 

Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ausgegangen. 

2. Vorliegend kommt es auf diese Streitfrage nicht an. Das Landgericht hat 

den Rechtsstreit bezüglich der Maßnahmen während der Ingewahrsamnahme 

an das Verwaltungsgericht verwiesen (§ 17 a Abs. 2 S. 1 GVG). Diese Verweisung 

ist für das Verwaltungsgericht hinsichtlich des Rechtsweges bindend 

(§ 17 a Abs. 2 S. 3 GVG). Der Verwaltungsrechtsweg ist damit in jedem 

Fall gegeben. 

RÜ 4/2012 

Zum weitgehend identischen Landesrecht 

vgl. Art. 17 ff. PAG Bay, § 28 PolG BW; 

§§ 30 ff. ASOG Bln; §§ 17 ff. BbgPolG; 

§§ 15 ff. BremPolG; §§ 13 ff. SOG Hmb; 

§§ 32 ff. HSOG, §§ 55, 56 SOG MV; §§ 18 ff. 

Nds SOG; §§ 35 ff. PolG NRW; §§ 14 ff. 

POG RP; §§ 13 ff. SPolG; § 22 SächsPolG; 

§§ 37 ff. SOG LSA; §§ 204, 205 LVwG SH; 

§§ 19 ff. Thür PAG. 

So § 18 Abs. 3 PAG Bay, § 31 Abs. 3 S. 1 

ASOG Bln, § 19 Abs. 3 S. 2 Nds SOG. In 

den meisten Ländern gilt die Sonderzuweisung 

unmittelbar nur für fortdauernde 

Ingewahrsamnahmen (vgl. z.B. § 28 

Abs. 3 PolG BW, § 36 Abs. 2 PolG NRW). 

Hier wird zum Teil die Sonderzuweisung 

wegen der Sachnähe der Amtsgerichte 

zu Haftsachen analog angewendet. Für 

den Verwaltungsrechtsweg spricht indes 

der Wortlaut des § 428 Abs. 2 FamFG („angefochten“), 

der von einer andauernden 

Freiheitsentziehung ausgeht (ausdrücklich 

§ 13 a Abs. 2 S. 4 SOG Hmb: Verwaltungsrechtsweg 

bei nachträglicher Überprüfung; 

ebenso OVG NRW, Beschl. v. 

08.12.2011– 5 A 1045/09). 

257

258 

RÜ 4/2012 

Zur Rechtsnatur von Standard- und 

Zwangsmaßnahmen vgl. AS-Skript Verwaltungsrecht 

AT 1 [2011], Rdnr. 183 ff. 


II. Als statthafte Klageart kommt die Fortsetzungsfeststellungsklage analog 

§ 113 Abs. 1 S. 4 VwGO in Betracht, wenn sich K gegen einen erledigten 

Verwaltungsakt i.S.d. § 35 S. 1 VwVfG wendet. 

1. Die Ingewahrsamnahme und die während ihrer Dauer getroffenen Maßnahmen 

sind an sich Realakte ohne eigenständige Regelungswirkung. Teilweise 

wird jedoch angenommen, dass in der Durchführung der Maßnahme 

zugleich die Pflicht zu deren Duldung konkretisiert werde. Dieses konkludente 

Duldungsgebot stelle einen selbstständigen Verwaltungsakt dar. 

„[29] Dabei kann letztlich offen bleiben, ob man die streitbefangenen ,Maßnahmen‘ 

oder die dem Kläger durch die beanstandeten Umstände seiner Unterbringung 

während der polizeilichen Ingewahrsamnahme auferlegten ,Beschränkungen‘ 

als eigenständige polizeiliche Verwaltungsakte mit entsprechendem Regelungsgehalt 

(etwa des Inhalts, diese Maßnahmen oder Beschränkungen zu dulden) 

… oder als (bloße) Realakte im Rahmen des Vollzugs des polizeilichen Gewahrsams 

(…) einstuft. [30] Denn in jedem Fall ist ein effektiver nachträglicher gerichtlicher 

Rechtsschutz (s. Art. 19 Abs. 4 GG) der bereits vor Klageerhebung beendeten 

Maßnahmen entweder über eine Fortsetzungsfeststellungsklage entsprechend 

§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO oder aber die allgemeine Feststellungsklage gemäß 

§ 43 Abs. 1 VwGO gewährleistet.“ 

Die Annahme eines DuldungsVA ist vor allem historisch begründet, da es vor 

Inkrafttreten der VwGO Verwaltungsrechtsschutz nur bei Verwaltungsakten 

gab. Deswegen war die Rechtsprechung bemüht, in schlichtes Verwaltungshandeln 

einen VA hineinzuinterpretieren, um den Rechtsweg zu eröffnen. Für 

eine solche extensive Handhabung des VA-Begriffs besteht heute kein Bedürfnis 

mehr, da die VwGO mit der allgemeinen Feststellungsklage (§ 43 VwGO) 

ausreichenden Rechtsschutz auch bei (erledigten) Realakten zur Verfügung 

stellt. Bezüglich der Art und Weise der Ingewahrsamnahme fehlt es daher mangels 

Regelung an einem VA. Die Fortsetzungsfeststellungsklage scheidet aus. 

2. Statthaft ist vielmehr die allgemeine Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 

VwGO. Das dafür erforderliche Rechtsverhältnis resultiert aus der streitigen 

Frage, ob die Polizei zur Durchführung der Ingewahrsamnahme in der konkreten 

Art und Weise berechtigt war. Diese Frage kann K nach Erledigung auch 

nicht durch Gestaltungs- oder Leistungsklage klären, sodass die Feststellungsklage 

nicht subsidiär ist (§ 43 Abs. 2 S. 1 VwGO). 

III. Der Kläger muss ein berechtigtes Interesse (Feststellungsinteresse) an 

der baldigen Feststellung haben (§ 43 Abs. 1 VwGO. Ausreichend ist dafür jedes 

nach der Sachlage anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher 

oder ideeller Art. 

1. Daran könnte es hier fehlen, weil das Landgericht die Ingewahrsamnahme 

bereits für rechtswidrig erklärt hat. Diese Entscheidung betraf jedoch nur die 

Ingewahrsamnahme dem Grunde nach (das „Ob“) und nicht das „Wie“. 

„[32] Die Frage der Anordnung der Ingewahrsamnahme und deren Vollzug sind 

nämlich grundsätzlich voneinander zu scheiden. So kann etwa die Anordnung einer 

Ingewahrsamnahme durchaus rechtmäßig sein, während einzelne Maßnahmen 

während des Vollzugs sich als rechtswidrig erweisen können, ohne dass von 

einem Durchschlagen dieses Mangels auf die Freiheitsentziehung als solche ausgegangen 

werden muss (…). Das Landgericht hat im o.g. Beschluss die Ingewahrsamnahme 

deshalb als rechtswidrig angesehen, weil die den Kläger in Gewahrsam 

nehmende Polizei gegen das Unverzüglichkeitsgebot verstoßen hat, d.h. 

nicht unverzüglich eine richterliche Entscheidung über Zulässigkeit und Fortdauer 

der Freiheitsentziehung gemäß Art. 18 Abs. 1 Satz 1 PAG herbeigeführt hat. Demgegenüber 

macht der Kläger hier geltend, … durch das lange Sitzen im Polizeibus 

in seinen Grundrechten beeinträchtigt zu sein, und zwar über die Grundrechtsbe-


einträchtigung hinaus, die der Gewahrsam an sich für ihn darstellte. Er hat damit 

die Art und Weise des Gewahrsams zu einem eigenen Streitgegenstand und insoweit 

ausdrücklich eine zusätzliche Verletzung in seinem Persönlichkeitsrecht 

und seiner Menschenwürde (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) sowie der Freiheit 

der Person (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG) geltend gemacht. Damit rügt er (auch) eine Verletzung 

von Art. 19 Abs. 3 Satz 3 PAG, wonach festgehaltenen Personen nur solche 

Beschränkungen auferlegt werden dürfen, die der Zweck der Freiheitsentziehung 

oder die Ordnung im Gewahrsam erfordert.“ 

2. Bei erledigten Maßnahmen kann ein Feststellungsinteresse nur bestehen, 

wenn der Kläger noch immer ein Interesse an gerichtlicher Klärung hat. 

„[33] Trotz Erledigung des ursprünglichen Rechtsschutzziels kann jedoch ein Bedürfnis 

an einer gerichtlichen Entscheidung fortbestehen, wenn das Interesse des 

Betroffenen an der Feststellung der Rechtslage in besonderer Weise schutzwürdig 

ist. Dies ist unabhängig von der hier statthaften Klageart jedenfalls bei Bestehen 

einer Wiederholungsgefahr oder einer fortwirkenden Beeinträchtigung durch einen 

an sich beendeten Eingriff der Fall. Darüber hinaus kommt ein trotz Erledigung 

fortbestehendes Rechtsschutzinteresse in Fällen tiefgreifender Grundrechtseingriffe 

in Betracht (…). Bei derart schwerwiegenden Grundrechtseingriffen hat 

das Bundesverfassungsgericht ein durch Art. 19 Abs. 4 GG geschütztes Rechtsschutzinteresse 

u.a. in Fällen angenommen, in denen die direkte Belastung durch 

den angegriffenen Hoheitsakt sich nach dem typischen Verfahrensablauf auf eine 

Zeitspanne beschränkt, in der der Betroffene die gerichtliche Entscheidung in der 

von der Prozessordnung eröffneten Instanz kaum erlangen kann (…).“ 

Es gelten daher für das Feststellungsinteresse im Rahmen des § 43 Abs. 1 

VwGO dieselben Kriterien wie für das Fortsetzungsfeststellungsinteresse 

i.S.d. § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO. 

„[35] Auch wenn man die vom Kläger angegriffenen polizeilichen Maßnahmen 

nicht als Realakte, sondern als polizeiliche Verwaltungsakte ansehen würde, hätte 

der Kläger ein berechtigtes Interesse im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO für sein 

Klagebegehren. Nach ständiger Rechtsprechung (…) genügt dafür jedes nach vernünftigen 

Erwägungen nach Lage des Falles anzuerkennende schutzwürdige Interesse 

rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art. … Nach ständiger Rechtsprechung 

des Bundesverwaltungsgerichts kann ein ideelles Feststellungsinteresse 

auch in Betracht kommen, wenn die in Frage stehende Maßnahme den Kläger objektiv 

in seinem grundrechtlich geschützten Bereich beeinträchtigt hat (…). Hierzu 

zählen namentlich Feststellungsbegehren, die polizeiliche Maßnahmen zum Gegenstand 

haben (…).“ 

a) Danach lässt sich hier ein Feststellungsinteresse des K im Hinblick auf einen 

schwerwiegenden Grundrechtseingriff bejahen. 

„[34] Denn der Kläger beruft sich auf die Verletzung seiner Menschenwürde nach 

Art. 1 Abs. 1 GG sowie seines Rechts auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit 

gemäß Art. 2 Abs. 1 GG und seines Rechts auf Leben und körperliche Unversehrtheit 

sowie die Freiheit der Person nach Art. 2 Abs. 2 GG. Diese geltend gemachten 

Grundrechtsverletzungen sind nicht ohne Weiteres von der Hand zu weisen, …“ 

b) Im Übrigen ist auch eine Wiederholungsgefahr anzunehmen, „[33] … da 

der Kläger des Öfteren an Versammlungen oder Veranstaltungen wie dem Straßentheater, 

das Anlass für seine Ingewahrsamnahme war, teilnimmt und dabei immer 

wieder die Gefahr besteht, zumindest kurzfristig in Polizeigewahrsam zu kommen.“ 

IV. Soweit man mit der Rechtsprechung zur Vermeidung einer Popularklage 

eine Klagebefugnis analog § 42 Abs. 2 VwGO auch bei der Feststellungsklage 

fordert, ergibt sich diese hier daraus, dass K geltend machen kann, in seinen 

Grundrechten aus Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 2 GG verletzt zu sein. 

RÜ 4/2012 

Feststellungsinteresse bei erledigten 

Maßnahmen insbesondere bei 

� Wiederholungsgefahr 

� Rehabilitationsbedürfnis 

� schwerwiegendem Grundrechtseingriff 

� Präjudizwirkung 

Zur analogen Anwendung des § 42 Abs. 2 

VwGO bei der Feststellungsklage vgl. 

AS-Skript VwGO [2011], Rdnr. 291. 

259

260 

RÜ 4/2012 

Zu den unterschiedlichen Anforderungen 

an Freiheitsbeschränkungen und Freiheitsentziehungen 

vgl. AS-Skript Grundrechte 

[2011], Rdnr. 177 ff. 

Zum identischen Landesrecht vgl. Art. 19 

Abs. 3 S. 3 PAG Bay; § 32 Abs. 3 S. 3 ASOG 

Bln; § 19 Abs. 3 S. 3 BbgPolG; § 15 Abs. 4 

S. 2 BremPolG; § 13 b Abs. 3 S. 3 SOG 

Hmb; § 34 Abs. 3 S. 3 HSOG; § 56 Abs. 4 

SOG MV; § 20 Abs. 4 S. 3 Nds SOG; § 37 

Abs. 3 S. 3 PolG NRW; § 16 Abs. 3 S. 3 POG 

RP; § 15 Abs. 3 S. 3 SPolG; § 22 Abs. 6 S. 1 

SächsPolG; § 39 Abs. 3 S. 3 SOG LSA; § 205 

Abs. 4 LVwG SH; § 21 Abs. 3 S. 3 Thür PAG. 

Ob dem K mit einer Entscheidung fast 

acht Jahre nach den Vorfällen wirklich 

noch gedient ist, dürfte indes zweifelhaft 

sein. 


V. Weitere besondere Sachurteilsvoraussetzungen bestehen bei der allgemeinen 

Feststellungsklage nicht, insbesondere ist vor Klageerhebung kein Vorverfahren 

durchzuführen und auch keine Klagefrist zu beachten. 

Die Klage des K ist damit als allgemeine Feststellungsklage zulässig. 


Die (negative) Feststellungsklage ist begründet, wenn das streitige Rechtsverhältnis 

nicht besteht, die Behörde also nicht berechtigt war, die Ingewahrsamnahme 

in der vorliegenden Art und Weise durchzuführen. 

I. Die Anforderungen an die Rechtmäßigkeit von Eingriffen in die Freiheit der 

Person (Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG) hängen wegen der unterschiedlichen Intensität 

davon ab, ob eine Freiheitsbeschränkung oder eine Freiheitsentziehung 

vorliegt. 

„[44] Während eine Freiheitsbeschränkung nur dann vorliegt, wenn jemand durch 

die öffentliche Gewalt gegen seinen Willen daran gehindert wird, einen Ort oder 

Raum aufzusuchen oder sich dort aufzuhalten, der ihm an sich zugänglich ist, ist 

der Tatbestand einer Freiheitsentziehung dann verwirklicht, wenn die – tatsächlich 

und rechtlich an sich gegebene – körperliche Bewegungsfreiheit durch staatliche 

Maßnahmen nach jeder Richtung hin aufgehoben wird (…). Einer derartigen 

Freiheitsentziehung war der Kläger durch das mehrstündige Sitzen im Gefangentransportbus 

unterworfen. Er konnte sich nicht frei bewegen. Sein Bewegungsradius 

war auf engsten Raum beschränkt. Nach den dem Senat vorliegenden Plänen 

beträgt der Grundriss einer Einzelkabine in einem derartigen Bus lediglich 77 cm x 

95 cm. … [Der Gefangene] kann sich in keiner Richtung bewegen und hat wohl 

bis auf einen kleinen Sehschlitz keine Möglichkeit, nach draußen zu sehen, was die 

Beengtheit und das Gefühl des Eingesperrtseins noch erheblich verstärkt. Angesichts 

dieser extremen Beschränkung der Bewegungsfreiheit ist das Sitzen im Gefangentransporter, 

wie oben bereits dargelegt wurde, nicht durch den Gewahrsam 

an sich mit umfasst, sondern stellt einen darüber hinausgehenden schweren 

Eingriff in das Recht der Freiheit der Person dar. “ 

II. Nach Art. 19 Abs. 3 S. 3 PAG dürfen festgehaltenen Personen nur solche Beschränkungen 

auferlegt werden, die der Zweck der Freiheitsentziehung oder 

die Ordnung im Gewahrsam erfordert. Die Erforderlichkeit könnte hier fehlen, 

weil die Möglichkeit bestanden hat, K früher in eine Haftzelle zu verbringen. 

„[47] Der Beklagte hat zwar zu Recht darauf hingewiesen, dass am Tag der Gewahrsamnahme 

des Klägers mehrere Personen aufgegriffen wurden, die an verschiedenen 

Veranstaltungen teilgenommen hatten und aus unterschiedlichen 

Gründen festgehalten worden sind. Es ist auch nachvollziehbar, dass die Ingewahrsamnahme 

zahlreicher Personen im Rahmen von größeren Veranstaltungen 

eine spezifische Problematik aufweist, die dadurch gekennzeichnet ist, dass die 

personelle und sachliche Ausstattung von Behörden und Gerichten begrenzt und 

das Ausmaß des notwendigen außergewöhnlichen Einsatzes nur beschränkt 

planbar ist und es demzufolge zu Schwierigkeiten bei der praktischen Durchführung 

der Ingewahrsamnahmen kommen kann.“ 

Hier hätte K jedoch nach Abschluss der Vernehmung um 19.00 h in die nahegelegene 

Polizeiwache verbracht werden können. Das weitere mehrstündige 

Festhalten des K im Gefangenentransportbus war danach nicht erforderlich 

und rechtswidrig. Die zulässig Feststellungsklage ist damit auch begründet. 

Ergebnis: Das Verwaltungsgericht stellt fest, dass das mehrstündige Festhalten 

des K in einem Gefangenentransportbus, ohne transportiert zu werden, 

rechtswidrig war. 

Horst Wüstenbecker

Repetitorium 

Staatsstrukturprinzipien in der Klausur 

Nach Art. 20 GG ist die Bundesrepublik Deutschland Demokratie, Republik, 

Rechtsstaat, Sozialstaat und Bundesstaat. Diese Staatsformmerkmale sind 

unmittelbar geltendes Recht und haben als Staatsstrukturprinzipien besondere 

Bedeutung für das richtige Verständnis unserer Verfassung. Sie sind in der Verfassung 

allerdings nur ansatzweise geregelt und weisen deshalb einen hohen 

Abstraktionsgrad auf. Die fallbezogene Anwendung in der Klausur bereitet 

daher immer wieder Probleme. 

Beispiele: Ein Gesetz ist nur verfassungsgemäß, wenn es nicht im Widerspruch zu den 

Staatsstrukturprinzipien des Art. 20 GG steht. Als Werte von Verfassungsrang können 

die Staatsstrukturprinzipien als sog. verfassungsimmanente Schranken einen Grundrechtseingriff 

rechtfertigen. In Zweifelsfragen bieten die Prinzipien Auslegungshilfen 

und konkretisieren nicht geregelte, aber regelungsbedürftige Fragen (z.B. bei der Rückwirkung 

von Gesetzen). 

Aber auch diese abstrakten Prinzipien haben eine konkrete Struktur, vor allem 

lässt sich ihr materieller Gehalt relativ einfach erfassen, da in den Klausuren 

immer wieder dieselben Fallgestaltungen auftauchen. Ausgangspunkt ist zumeist 

die Prüfung der Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes (Verstoß gegen 

Art. 20 GG) oder die Vereinbarkeit eines Hoheitsakts mit Grundrechten (z.B. im 

Rahmen einer Verfassungsbeschwerde). Entscheidend ist in jedem Fall, dass 

Sie Ihrer Darstellung eine sachgerechte und nachvollziehbare Struktur geben. 

Diese sollte, wie bei sonstigen Falllösungen auch, zweckmäßigerweise in 

drei Schritten erfolgen: 

� Rechtliche Herleitung 

� Definition 

� Subsumtion 

1. Jede Fallbearbeitung muss mit der konkreten rechtlichen Herleitung des 

jeweils einschlägigen Prinzips beginnen. Zumeist reicht hier ein Hinweis auf 

die einschlägige Regelung in Art. 20 GG. Probleme ergeben sich nur dann, 

wenn das Prinzip nicht ausdrücklich normiert ist, sondern aus verschiedenen 

Vorschriften abgeleitet werden muss (wie z.B. das Rechtsstaatsprinzip). 

2. Im Anschluss daran arbeiten Sie die in Ihrem Fall einschlägige konkrete 

Ausprägung des Strukturprinzips heraus und stellen Sie deren Herleitung 

und Inhalt dar. Die Definition finden Sie nicht im Grundgesetz, sondern sie ergibt 

sich in der Regel aus einer der nachfolgend dargestellten Fallgruppen. 

Das Rückwirkungsverbot ist z.B. Ausprägung des Grundsatzes des Vertrauensschutzes, 

das wiederum Ausfluss des Rechtsstaatsprinzips ist. 

3. Abschließend erfolgt die Subsumtion der konkret zu prüfenden hoheitlichen 

Maßnahme unter den zuvor herausgearbeiteten Regelungsgehalt des 

einschlägigen Prinzips. Häufig hat hierbei eine Abwägung mit Grundrechten 

oder anderen Werten von Verfassungsrang zu erfolgen. 

I. Demokratie 

Das Merkmal der Demokratie beantwortet die Frage, wer Träger der mit der 

Staatsgewalt verbundenen Machtbefugnisse ist. 

Dabei werden (zurückgehend auf Aristoteles) typischerweise drei Fälle unterschieden: 

Träger der Staatsgewalt kann sein 

� eine einzelne Person: (absolute) Monarchie, 

� eine privilegierte Schicht: Aristokratie (Adel) oder Plutokratie (Besitz), 

� das Volk: Demokratie. 

RÜ 4/2012 


� Demokratie 

� Republik 

� Rechtsstaat 

� Sozialstaat 

� Bundesstaat 

Prüfungsmuster 

� Rechtliche Herleitung 

� Definition 

� Subsumtion 

Vermeiden Sie in der Klausur auf jeden 

Fall eine im freien Raum schwebende Argumentation. 

Auch allgemeine Prinzipien 

lassen sich vernünftig strukturieren! 

Beschränken Sie sich stets auf die in Ihrem 

Fall relevante Konkretisierung des 

Strukturprinzips. Keine überflüssige Wissensvermittlung, 

die mit dem Fall nichts 

zu tun hat! 

261

262 

RÜ 4/2012 

1. Rechtliche Herleitung 

Repetitorium 

Dass die Bundesrepublik Deutschland eine Demokratie ist folgt aus der Festlegung 

in Art. 20 Abs. 1 GG („demokratischer … Bundesstaat“) und aus Art. 20 

Abs. 2 S. 1 GG („Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus.“). Auch Art. 23 Abs. 1 S. 1 

(„demokratischen … Grundsätzen“) und Art. 28 Abs. 1 S. 1 GG („demokratischen 

… Rechtsstaates“) bestätigen die Geltung des Demokratieprinzips. 

2. Definition 

Ausübung der Staatsgewalt a) Ausübung der Staatsgewalt 

Die Gegenmeinung will zumindest konsultative 

Volksbefragungen zulassen, da 

es hierbei nicht um direkte Teilhabe und 

Ausübung von Staatsgewalt gehe (vgl. 

AS-Skript Staatsorganisationsrecht [2012], 

Rdnr. 50). 

Die wichtigsten Ausprägungen des Demokratieprinzips ergeben sich aus 

Art. 20 Abs. 2 GG. 

Das Volk ist Träger der Staatsgewalt (Art. 20 Abs. 2 S. 1 GG). Es übt die Staatsgewalt 

aus 

� in Wahlen und 

� Abstimmungen und 

� durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und 

der Rechtsprechung (Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG). 

aa) Wahlen sind vor allem die Wahlen zum Bundestag, zum Landtag und zu 

den Kommunalvertretungen (Art. 28 Abs. 1 S. 2 GG). Sie müssen demokratischen 

Grundsätzen entsprechen, d.h. nach dem Verständnis des Grundgesetzes 

allgemein, unmittelbar, frei, gleich und geheim sein (Art. 38 Abs. 1 S. 1, 

Art. 28 Abs. 1 S. 2 GG). 

Volk i.S.d. Art. 20, 28 GG ist das deutsche Staatsvolk, d.h. alle Deutschen i.S.d. Art. 116 

Abs. 1 GG. Ausländer gehören nicht dazu (§ 2 AufentG). Deshalb steht Ausländern auch 

kein Wahlrecht zu. Eine Ausnahme gilt für Unionsbürger bei Kommunalwahlen nach 

Art. 28 Abs. 1 S. 3 GG, Art. 22 Abs. 1 AEUV. 

Da es in der Demokratie nur Herrschaft auf Zeit gibt, müssen Wahlen periodisch 

stattfinden. 

Die Verlängerung einer laufenden Legislaturperiode stellt einen Eingriff in den Kernbereich 

des Demokratieprinzips dar und ist daher auch durch Verfassungsänderung nicht 

zulässig (Art. 79 Abs. 3 GG). Eine Verlängerung künftiger Wahlperioden ist dagegen 

durch Verfassungsänderung möglich, wobei überwiegend aber von einer Obergrenze 

von fünf Jahren ausgegangen wird. 

bb) Abstimmungen sind im Grundgesetz nur noch bei der Neugliederung des 

Bundesgebiets vorgesehen (Art. 29 Abs. 2 GG). Andere Formen der Volksbeteiligung 

(Volksbefragung, Volksbegehren und Volksentscheid) sind auf Bundesebene 

nach h.M. unzulässig. Dies folgt aus dem gemäß Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG geltenden 

Grundsatz der repräsentativen Demokratie, der nur in ausdrücklich 

bestimmten Fällen eine unmittelbare Beteiligung des Volkes zulässt. 

In den Verfassungen der Länder sind demgegenüber teilweise obligatorische bzw. fakultative 

Volksabstimmungen vorgesehen. 

cc) Im Übrigen übt das Volk die Staatsgewalt nur mittelbar durch besondere 

Organe der Gesetzgebung (Legislative), der vollziehenden Gewalt (Exekutive) 

und der Rechtsprechung (Judikative) aus (Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG). Aufgrund des 

Demokratieprinzips bedürfen diese Organe bei jeglichem hoheitlichem Handeln 

einer Legitimation, die sich auf das Staatsvolk zurückführen lässt (ununterbrochene 

Legitimationskette vom Volk zu den Staatsorganen). 

In personeller Hinsicht ist eine hoheitliche Entscheidung legitimiert, wenn sich die Bestellung 

desjenigen, der sie trifft, durch eine ununterbrochene Legitimationskette auf 

das Staatsvolk zurückführen lässt. Die sachlich-inhaltliche Legitimation wird durch Gesetzesbindung 

und Bindung der Regierung an Aufträge und Weisungen des Parlaments 

vermittelt (vgl. BVerfG RÜ 2012, 178, 181).

) Demokratische Willensbildung 

Repetitorium 

aa) Für die Willensbildung gilt in der Demokratie das Mehrheitsprinzip, wobei 

allerdings für einen ausreichenden Minderheitenschutz gesorgt sein muss. 

Beschlüsse des Bundestages werden grundsätzlich mit der Mehrheit der abgegebenen 

Stimmen gefasst, soweit das Grundgesetz nichts anderes bestimmt (Art. 42 Abs. 2 GG). 

Nach Art. 44 Abs. 1 S. 1 GG hat der Bundestag aber z.B. auf Antrag eines Viertels seiner 

Mitglieder die Pflicht, einen Untersuchungsausschuss einzusetzen. 

bb) Da die Staatsgewalt vom Volk „ausgeht“ (Art. 20 Abs. 2 S. 1 GG), muss die 

politische Willensbildung vom Volke hin zu den Staatsorganen erfolgen („von 

unten nach oben“). Daraus ergibt sich für die Staatsorgane eine Pflicht zur 

parteipolitischen Neutralität mit folgenden Konsequenzen: 

� Der Staat darf sich nicht mit bestimmten Parteien identifizieren. 

Die Öffentlichkeitsarbeit der Staatsorgane findet deshalb dort ihre Grenze, wo die 

unzulässige Wahlwerbung auf Staatskosten beginnt. 

� Durch staatliche Zuschüsse darf kein Abhängigkeitsverhältnis der Parteien 

vom Staat entstehen (Staatsfreiheit der Parteien). 

Daraus folgt z.B. das Verbot der vollständigen oder verdeckten Parteienfinanzierung. 

c) Weitere Ausprägungen des Demokratieprinzips sind z.B. das Mehrparteiensystem, 

die Möglichkeit einer legalen Opposition und das Bestehen demokratischer 

Grundrechte. 

Gewisse Grundrechte sind für die Demokratie „schlechthin konstituierend“, z.B. die 

Meinungs- und Pressefreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG) und die Versammlungs- und Vereinigungsfreiheit 

(Art. 8 Abs. 1 und Art. 9 Abs. 1 GG). 

3. Formulierungsbeispiel 

„In Betracht kommt ein Verstoß gegen das Demokratieprinzip, das in Art. 20 Abs. 1 u. Abs. 2 

GG verankert ist. Gemäß Art. 20 Abs. 2 S. 1 GG geht alle Staatsgewalt vom Volke aus. Dementsprechend 

findet die politische Willensbildung vom Volk zu den Staatsorganen statt. 

Daraus folgt für alle Staatsorgane die Pflicht zur parteipolitischen Neutralität. Aus diesem 

Grunde ist es den Staatsorganen verwehrt, im Vorfeld von Wahlen in amtlicher Funktion offen 

oder verdeckt für eine bestimmte Partei einzutreten. Allerdings sind die Staatsorgane 

befugt, Öffentlichkeitsarbeit zu betreiben. Die Öffentlichkeitsarbeit findet aber dort ihre 

Grenze, wo die unzulässige Wahlwerbung beginnt. Ob die Grenze überschritten ist, hängt 

von den Umständen des Einzelfalls ab. Abgrenzungskriterien sind insbesondere Inhalt, Aufmachung, 

Anlass und Adressatenkreis der Publikation. Besonders enge Grenzen gelten für 

regierungsamtliche Veröffentlichungen, die – wie im vorliegenden Fall – im nahen Umfeld 

einer Wahl erfolgen. Diese sind nur zulässig wenn, …“ 

II. Republik 


Die Staatsform der Republik wird durch Art. 20 Abs. 1 GG durch den Staatsnamen 

(„Bundesrepublik“) festgelegt und in Art. 28 Abs. 1 S. 1 GG bestätigt 

(„republikanischen … Rechtsstaates“). 

2. Definition 

Da bereits das Demokratieprinzip verlangt, dass alle Staatsgewalt vom Volke 

ausgeht (Art. 20 Abs. 2 S. 1 GG), bezieht sich die Staatsform Republik nur auf 

die Person des Staatsoberhaupts und hat daher praktisch nur Bedeutung in 

Abgrenzung zur Monarchie. In der Bundesrepublik Deutschland darf das 

Staatsoberhaupt daher nicht aufgrund von familien- oder erbrechtlichen Umständen 

oder auf Lebenszeit in sein Amt gelangen. 

Unzulässig wäre daher z.B. eine unbefristete Amtszeit des Bundespräsidenten (vgl. 

Art. 54 Abs. 2 GG). 

RÜ 4/2012 

Demokratische Willensbildung 

Weitere Ausprägungen des Demokratieprinzips 

Rechtliche Herleitung 

Definition 

Subsumtion 

263

264 

RÜ 4/2012 

Gegenbegriff ist der Willkürstaat, etwa in 

faschistischen oder kommunistischen Diktaturen. 

III. Rechtsstaatsprinzip 


Repetitorium 

Die weitaus größte Bedeutung in der Klausur haben die Ausprägungen des 

Rechtsstaatsprinzips. Obwohl dieses Prinzips in Art. 20 GG nicht ausdrücklich 

erwähnt wird, ist allgemein anerkannt, dass es zu den grundlegenden Staatsstrukturprinzipien 

zählt. Vorausgesetzt wird das Rechtsstaatsprinzip z.B. in 

Art. 23 Abs. 1 S. 1 GG („rechtsstaatlichen … Grundsätzen“) und Art. 28 Abs. 1 

S. 1 GG („Rechtsstaates“). Die wichtigsten Ausprägungen finden sich in Art. 1 

Abs. 3 GG (Bindung an die Grundrechte), in Art. 20 Abs. 2 S. 2, 3. Fall GG (Gewaltenteilung) 

und Art. 20 Abs. 3 GG (Bindung an Recht und Gesetz). 

2. Definition 

Rechtsstaat ist ein Staat, dessen Ziel die Gewährleistung von Freiheit und Gerechtigkeit 

im staatlichen und staatlich beeinflussbaren Bereich ist und dessen 

Machtausübung durch Recht und Gesetz geregelt und begrenzt wird. Im 

Rechtsstaat ist das Recht primärer Ordnungsfaktor (Primat des Rechts). 

a) Gewaltenteilung (Funktionentrennung) 

Rechtsgrundlage des Gewaltenteilungsprinzips ist Art. 20 Abs. 2 S. 2, 3. Fall GG. 

Danach wird die Staatsgewalt vom Volk durch besondere Organe „der Gesetzgebung, 

der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung“ ausgeübt. 

Der Gedanke der Gewaltenteilung geht zurück auf den englischen Rechtsphilosophen 

Locke (1632–1704) und wurde später von dem französischen Staatstheoretiker Montesquieu 

(1689–1755) fortentwickelt. 

Grundlegend für die Gewaltenteilungslehre ist die Unterscheidung zwischen 

drei materiellen Staatsfunktionen: Legislative (Gesetzgebung), Exekutive 

(Verwaltung), Judikative (Rechtsprechung). Durch wechselseitige Begrenzung 

und Kontrolle der Machtausübung („checks and balances“) wird verhindert, 

dass eine der drei Funktionen eine übergeordnete Stellung erlangt. 

Die Regierung ist vom Vertrauen des Parlaments abhängig (Art. 63, 67, 68 GG). Verwaltung 

und Rechtsprechung sind an die vom Parlament erlassenen Gesetze gebunden 

(Art. 20 Abs. 3 GG). Die Gerichte kontrollieren die Verfassungsmäßigkeit der vom Parlament 

erlassenen Gesetze und die Rechtmäßigkeit einzelner Exekutivakte (Art. 92, 93, 

19 Abs. 4 GG) u.v.m. 

Ausfluss der Gewaltenteilung ist auch die sog. Inkompatibilität (auch personelle 

Gewaltenteilung). Niemand darf zwei Ämter innehaben, die sich gegenseitig 

kontrollieren oder hemmen sollen. 

Vgl. beispielhaft Art. 55 Abs. 1 GG (Bundespräsident), Art. 66 GG (Regierungsmitglieder), 

Art. 94 Abs. 1 S. 3 GG (Richter des BVerfG), Art. 137 GG (Beamte). 

Durchbrechungen des Gewaltenteilungsprinzips sind zulässig, wenn ein besonderer 

sachlicher Grund besteht (vgl. z.B. Art. 80 Abs. 1 GG, wonach die Exekutive 

Rechtsverordnungen als Gesetze im materiellen Sinne erlassen darf). 

Unzulässig ist in jedem Fall ein Eingriff in den Kernbereich einer anderen Gewalt, 

auch darf eine Gewalt kein deutliches Übergewicht gegenüber den anderen 

Gewalten erhalten. 

b) Bindung an Recht und Gesetz 

Die Legislative ist an die verfassungsmäßige Ordnung gebunden (Art. 20 

Abs. 3, 1. Halbs. GG), d.h. Gesetze müssen verfassungsgemäß sein. Exekutive 

und Rechtsprechung sind an Gesetz und Recht gebunden (Art. 20 Abs. 3, 

2. Halbs. GG). Die Legislative kann die beiden anderen Gewalten daher durch 

Gesetze binden. Die Gesetzesbindung bezieht sich auf das Grundgesetz (insbesondere 

die Grundrechte, Art. 1 Abs. 3 GG) und alle sonstigen einfachrechtlichen 

Normen des Bundes- und Landesrechts.

Repetitorium 

Der Grundsatz der Gesetzesbindung wird durch zwei Grundsätze konkretisiert: 

� Nach dem Grundsatz vom Vorrang des Gesetzes darf keine staatliche Maßnahme 

gegen Rechtsnormen verstoßen („kein Handeln gegen Gesetz“). 

� Nach dem Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes ist eine hoheitliche 

Maßnahme grundsätzlich nur zulässig, wenn das Handeln in einer Rechtsnorm 

gestattet ist („kein Handeln ohne Gesetz“). 

Der Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes gilt allerdings nicht für die gesamte Staatstätigkeit, 

sondern nur für den Bürger belastende Maßnahmen und wesentliche Entscheidungen 

(Wesentlichkeitstheorie). Wesentlich in diesem Sinne sind vor allem Maßnahmen, 

die den Grundrechtsbereich tangieren, sowie Angelegenheiten, die erhebliche 

Auswirkungen für die Allgemeinheit haben (z.B. friedliche Nutzung der Atomkraft). 

c) Bindung an Grundrechte 

Ein weiteres bedeutsames Element des Rechtsstaatsprinzips ist das Bestehen 

von Grundrechten des Bürgers, die das staatliche Handeln begrenzen (Art. 1 

Abs. 3 GG) und dem Bürger eine gesicherte Freiheitssphäre einräumen. Deshalb 

kann sich aus Grundrechten auch eine Schutzpflicht des Staates gegenüber 

Eingriffen Dritter ergeben. 

d) Effektiver Rechtsschutz 

Im Rechtsstaat muss die Gesetzesbindung vom Bürger durchgesetzt werden 

können. Deshalb gehört die Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes 

gegenüber Hoheitsakten (Art. 19 Abs. 4 GG) ebenso zum Rechtsstaatsprinzip 

wie die Existenz von Justizgrundrechten (Art. 101, 103, 104 GG). Auch im Verhältnis 

der Bürger untereinander muss ausreichender Rechtsschutz durch 

staatliche Gerichte gewährleistet sein. 

e) Bestimmtheit 

Ausfluss des Rechtsstaatsprinzips ist der Bestimmtheitsgrundsatz. Gesetze 

können ihre Funktion, das Verhalten des Bürgers zu steuern, nur erfüllen, 

wenn sie hinreichend bestimmt sind (Grundsatz der Normenklarheit). Dasselbe 

gilt für sonstige hoheitliche Maßnahmen (z.B. für Verwaltungsakte, § 37 

Abs. 1 VwVfG). Der Bürger muss wissen, was von ihm verlangt wird und nicht 

Gefahr laufen, sich anzustrengen und trotzdem seine Pflichten nicht oder 

nicht ausreichend zu erfüllen. Der Grad der Bestimmtheit lässt sich allerdings 

nicht abstrakt festlegen, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. 

Ausreichend ist, dass sich der Inhalt der staatlichen Maßnahme durch Auslegung 

ermitteln lässt. 

f) Verhältnismäßigkeit 

Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wird (zumindest auch) aus dem 

Rechtsstaatsprinzip abgeleitet. Danach muss jede (belastende) staatliche Maßnahme 

zur Verfolgung eines legitimen Zwecks geeignet, erforderlich und angemessen 

sein. 

� Geeignet ist die Maßnahme, wenn mit ihrer Hilfe der gewünschte Erfolg 

zumindest gefördert werden kann (er muss also nicht unbedingt erreicht 

werden). 

Bei Gesetzen billigt das BVerfG der Legislative einen Prognosespielraum zu. Zu prüfen 

ist nur, ob das Gesetz zum erstrebten Zweck „objektiv untauglich“ oder „schlechthin 

ungeeignet“ sei. Die Verwaltung ist demgegenüber an die gesetzlichen Vorgaben 

gebunden (Art. 20 Abs. 3 GG), ohne dass ihr ein solcher Spielraum zusteht. 

� Erforderlich ist eine Maßnahme nur, wenn zur Verfolgung des Zwecks kein 

anderes gleich wirksames, aber den Bürger weniger belastendes Mittel zur 

Verfügung steht. 

RÜ 4/2012 

Besondere Ausprägungen des Bestimmtheitsgrundsatzes 

finden sich in Art. 80 

Abs. 1 S. 2 GG (für Rechtsverordnungen) 

und Art. 103 Abs. 2 GG (für Strafgesetze). 

Im Grundrechtsbereich ergibt sich der 

Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in 

erster Linie aus dem betroffenen Grundrecht 

selbst. 

265

266 

RÜ 4/2012 

Repetitorium 

Ein Versammlungsverbot (§ 15 Abs. 1 VersG) ist z.B. nicht erforderlich, wenn Auflagen 

zur Abwehr der Gefahr für die öffentliche Sicherheit ausreichen. 

� Angemessen ist die Maßnahme nur, wenn sie nicht zu Nachteilen führt, 

die erkennbar außer Verhältnis zum angestrebten Erfolg stehen. 

Hierbei hat i.d.R. eine umfassende Abwägung der betroffenen Rechte bzw. Rechtsgüter 

zu erfolgen. Unangemessen ist die Maßnahme nur, wenn der herbeigeführte 

Nachteil deutlich größer ist als der Vorteil der Maßnahme („erkennbar“). 

Vertrauensschutz g) Vertrauensschutz 

Ein weiteres Element des Rechtsstaats ist der Grundsatz des Vertrauensschutzes. 

Er schränkt insbesondere die Rücknahme von Verwaltungsakten (§§ 48, 

49 VwVfG) und die Rückwirkung von Gesetzen ein. Bei rückwirkenden Gesetzen 

wird gemeinhin zwischen echter und unechter Rückwirkung unterschieden: 

Rückwirkende Strafgesetze sind nach 

Art. 103 Abs. 2 GG generell unzulässig. 


Definition 

Subsumtion 

� Echte Rückwirkung liegt vor, wenn ein Gesetz nachträglich in abgeschlossene, 

der Vergangenheit angehörende Tatbestände eingreift, wenn also die 

Rechtsfolgen für einen vor der Verkündung liegenden Zeitpunkt eintreten 

sollen (deshalb teilweise auch als Rückbewirkung von Rechtsfolgen bezeichnet). 

� Unechte Rückwirkung entfaltet eine Rechtsnorm, wenn sie auf gegenwärtige, 

noch nicht abgeschlossene Sachverhalte für die Zukunft einwirkt, damit 

aber zugleich eine Rechtsposition nachträglich entwertet (auch tatbestandliche 

Rückanknüpfung). 

Die echte Rückwirkung ist grundsätzlich unzulässig. Sie ist nur ausnahmsweise 

zulässig, wenn das Vertrauen des Bürgers nicht schutzwürdig ist, z.B. 

weil der Bürger mit einer Regelung rechnen musste, die alte Rechtslage unklar 

und verworren war, eine nichtige Vorschrift durch eine wirksame Norm ersetzt 

wird oder aus zwingenden Gründen des Gemeinwohls. 

Prüfungsansatz bei der echten Rückwirkung ist nach h.M. unmittelbar das Rechtsstaatsprinzip. 

Ein Gesetz mit unzulässiger echter Rückwirkung verstößt daher gegen 

Art. 20 Abs. 3 GG. 

Die unechte Rückwirkung ist dagegen grundsätzlich zulässig. Sie ist nur ausnahmsweise 

unzulässig, wenn aufgrund einer umfassenden Güter- und Interessenabwägung 

das Vertrauensinteresse des Bürgers das öffentliche Interesse 

überwiegt. 

Trotz der Herleitung des Rückwirkungsverbotes aus dem Rechtsstaatsprinzip wird heute 

die unechte Rückwirkung eher als ein Problem der Angemessenheit im Rahmen der 

Grundrechtsprüfung verstanden (vgl. Altevers RÜ 2010, 742 ff.). 

h) Weitere Ausprägungen des Rechtsstaatsprinzips sind u.a. 

� das Verbot von Einzelfallgesetzen (Art. 19 Abs. 1 S. 1 GG für Grundrechtseingriffe, 

im Übrigen Art. 19 Abs. 4 GG bei Formenmissbrauch), 

� Unabhängigkeit der Gerichte und Richter (Art. 92, 97 GG), 

� Gebot eines fairen Gerichtsverfahrens (Art. 20 Abs. 3 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG). 


„Das Gesetz könnte gegen das Rechtsstaatsprinzip verstoßen. Dieses Prinzip ist in Art. 20 GG 

zwar nicht ausdrücklich erwähnt, seine verfassungsrechtliche Geltung wird aber in verschiedenen 

Vorschriften vorausgesetzt (z.B. Art. 23 Abs. 1 S. 1, Art. 28 Abs. 1 S. 1 GG) und ist 

deshalb allgemein anerkannt. Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips ist u.a. das Gebot des 

Vertrauensschutzes, aus dem sich Einschränkungen für rückwirkende Gesetze ergeben. 

Vorliegend soll das Gesetz rückwirkend zum Jahresbeginn in Kraft treten. Darin könnte eine 

unzulässige echte Rückwirkung liegen. Dies setzt voraus, dass die Rechtsfolgen der Norm 

vor dem Zeitpunkt ihrer Verkündung gelten sollen. Vorliegend ergibt sich, dass …“

IV. Sozialstaatsprinzip 


Repetitorium 

Die Geltung des Sozialstaatsprinzips folgt aus Art. 20 Abs. 1 GG („sozialer Bundesstaat“), 

aus Art. 23 Abs. 1 S. 1 GG („sozialen … Grundsätzen“) sowie aus 

Art. 28 Abs. 1 S. 1 GG („sozialen Rechtsstaates“). Spezielle Ausprägungen finden 

sich in Art. 3 Abs. 3 S. 2 (Behinderte), Art. 6 Abs. 4 (Mutterschutz), Art. 9 Abs. 3 

S. 1 (Streikrecht) sowie Art. 14 Abs. 2 GG (Sozialbindung des Eigentums). 

2. Definition 

Das Sozialstaatsprinzip verpflichtet den Staat zur Herstellung und Erhaltung 

sozialer Gerechtigkeit und sozialer Sicherheit. 

� Soziale Gerechtigkeit verlangt die Herstellung tatsächlicher Chancengleichheit 

sowie Schutz der Schwachen vor den Starken. 

Gleichberechtigung (Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG), Schutz der Behinderten (Art. 3 Abs. 3 S. 2 

GG), soziales Arbeits- und Mietrecht, Gewährung von Prozesskostenhilfe. 

� Soziale Sicherheit bedeutet Schaffung und Erhaltung von Einrichtungen, 

die für den Fall des Fehlens eigener Daseinsreserven in Krisen die notwendige 

Daseinshilfe gewähren. 

Schaffung von Sozialversicherungssystemen, Gewährung von Sozialhilfe. 

Da die Schaffung sozialer Gerechtigkeit und sozialer Sicherheit gesetzlicher Regelungen 

bedarf, richtet sich das Sozialstaatsprinzip in erster Linie an den Gesetzgeber. 

Für Verwaltung und Gerichte erlangt das Sozialstaatsprinzip Bedeutung 

vor allem bei der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe, für die 

Verwaltung auch bei Ermessensentscheidungen. Nur in eng umgrenzten Einzelfällen 

kann das Sozialstaatsprinzip (zusammen mit Grundrechten) unmittelbar 

Ansprüche des Bürgers begründen. 


„Die Vorschriften des SGB II könnten den Anspruch auf Gewährleistung eines menschenwürdigen 

Existenzminimums verletzen. Dieser Anspruch ergibt sich aus Art. 1 Abs. 1 GG i.V.m. 

dem Sozialstaatsprinzip nach Art. 20 Abs. 1 GG, der dem Gesetzgeber den Auftrag erteilt, jedem 

ein menschenwürdiges Existenzminimum zu sichern. Hiervon umfasst werden …“ (vgl. 

näher BVerfG RÜ 2010, 250, 251). 

V. Bundesstaatsprinzip 


Die Geltung des Bundesstaatsprinzips ergibt sich aus der in Art. 20 Abs. 1 GG 

getroffenen ausdrücklichen Feststellung, dass die Bundesrepublik ein Bundesstaat 

ist, ferner aus den zahlreichen Vorschriften, die vom Vorhandensein 

der Länder ausgehen (z.B. Art. 28 Abs. 1 S. 1 GG: „in den Ländern“), insbesondere 

indem Zuständigkeiten auf Bund und Länder verteilt werden (vgl. Art. 30, 

70 ff., 83 ff., 92 ff., 104 a ff. GG). 

2. Definition 

Bundesstaat ist ein Gesamtstaat, bei dem die Ausübung der Staatsgewalt auf 

einen Zentralstaat (Bund) und mehre Gliedstaaten (Länder) aufgeteilt ist. Beim 

Bundesstaat haben sowohl der Bund als auch die Länder Staatsqualität. 

Beim Einheitsstaat hat nur der Zentralstaat Staatsqualität, nicht dagegen die einzelnen 

Untergliederungen, die ihre Befugnisse lediglich vom Zentralstaat ableiten. Beim 

Staatenbund übt der Gesamtstaat Staatsgewalt nur nach außen hin aus, während 

seine Anordnungen nach innen der Umsetzung der einzelnen Gliedstaaten bedürfen. 

Beim Bundesstaat übt der Bund dagegen sowohl nach außen als auch nach innen unmittelbar 

Staatsgewalt aus. 

RÜ 4/2012 

Anders der liberale Rechtsstaat, der lediglich 

für rechtliche Chancengleichheit 

sorgt. 

267


Definition 

Subsumtion 

268 

RÜ 4/2012 

Repetitorium 

a) Einschränkungen der Eigenstaatlichkeit 

Die Staatlichkeit der Länder unterliegt jedoch Einschränkungen: 

� Die Länderverfassungen müssen den Grundsätzen des republikanischen, 

demokratischen und sozialen Rechtsstaates im Sinne des Grundgesetzes 

entsprechen (Art. 28 Abs. 1 S. 1 GG). Gefordert wird hierbei jedoch keine 

Gleichförmigkeit, sondern nur ein „Mindestmaß an Homogenität“. 

� Die Länder haben grundsätzlich keine Befugnisse nach außen (vgl. Art. 24 

Abs. 1 a und Art. 32 Abs. 3 GG, wonach völkerrechtliche Verträge nur mit 

Zustimmung der Bundesregierung zulässig sind). 

� Dem Bund stehen Aufsichtsbefugnisse und Einwirkungsrechte gegenüber 

den Ländern zu (z.B. Art. 37, Art. 84 Abs. 3, Art. 85 Abs. 3 GG. Umgekehrt 

bestehen Einwirkungsmöglichkeiten der Länder auf den Bund, insbesondere 

durch den Bundesrat (Art. 50 GG). 

b) Aufgabenverteilung zwischen Bund und Ländern 

Die Zuweisung staatlicher Aufgaben erfolgt im Grundgesetz 

� entweder hinsichtlich konkret bezeichneter Aufgaben, 

z.B. für auswärtige Angelegenheiten (Art. 32 Abs. 1 GG), für die Einrichtung der Behörden 

und das Verwaltungsverfahren (Art. 84 Abs. 1 GG), 

� oder durch Generalklauseln für bestimmte Aufgabenbereiche. 

Art. 70 GG für die Gesetzgebung, Art. 83 GG für die Ausführung von Bundesgesetzen, 

Art. 92 für die Rechtsprechung. 

Auffangtatbestand ist Art. 30 GG, wonach die Ausübung der staatlichen Befugnisse 

und die Erfüllung der staatlichen Aufgaben Sache der Länder ist, soweit 

das Grundgesetz keine andere Regelung trifft oder zulässt. 

c) Aufgrund der bundesstaatlichen Ordnung gibt es Bundesrecht und Landesrecht. 

Formal sind beide Rechtsordnungen streng getrennt. Allerdings bestimmt 

Art. 31 GG: „Bundesrecht bricht Landesrecht.“ 

Eine RechtsVO des Bundes verdrängt deshalb eine entgegenstehende Regelung in der 

Landesverfassung. 

d) Bundestreue 

Eine wichtige Ausprägung des Bundesstaatsprinzips ist der Grundsatz der 

Bundestreue (auch Gebot zu bundesfreundlichem Verhalten). Die Bundestreue 

begründet zwar keine selbstständigen Rechte und Pflichten, konkretisiert 

jedoch das bestehende Rechtsverhältnis zwischen Bund und Ländern. Aus der 

Bundestreue folgt insbesondere eine Pflicht zu gegenseitiger Rücksichtnahme 

ebenso wie Nebenpflichten zur Information, Abstimmung und Zusammenarbeit. 

Vor allem dürfen Kompetenzen nicht missbräuchlich oder treuwidrig 

ausgeübt werden. 


„Die Weigerung des Landes L, gegen die Stadt S kommunalaufsichtliche Maßnahmen zu ergreifen, 

könnte gegen den aus dem Bundesstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1 GG) folgenden 

Grundsatz der Bundestreue verstoßen. Dieser gewohnheitsrechtlich anerkannte Grundsatz 

verpflichtet den Bund und die Länder, dem Wesen des Bundesstaates entsprechend zusammenzuwirken 

und zu seiner Festigung und zur Wahrung der Belange der Beteiligten beizutragen. 

Überschreiten Kommunen ihre Verbandskompetenz durch Eingriffe in Bundeszuständigkeiten 

sind die Länder deshalb zu kommunalaufsichtlichem Einschreiten verpflichtet. 

Hier hat der Rat der Stadt S beschlossen, dass … Damit hat der Rat unzulässigerweise 

Bundeskompetenzen in Anspruch genommen. …“ 

Horst Wüstenbecker

Zivilrecht 

1. Aus welcher Anspruchsgrundlage 

kann der Besteller eines Werks Schadensersatz 

verlangen, wenn der Unternehmer 

Sachen bei der Herstellung 

des Werkes beschädigt hat? 

2. Umfasst der Pflichtenkreis eines 

Beförderungsvertrags mit einem reinen 

Eisenbahnverkehrsunternehmen 

auch den sicheren Ab- und Zugang 

zu den Bahnsteigen? 

3. Gehört der Ausbau einer mangelhaften 

Sache zu der vom Verkäufer 

geschuldeten Nachlieferung? 

4. Hat der Käufer einen unmittelbaren 

Anspruch auf Ersatz der Ausbaukosten 

einer mangelhaften Sache? 

5. Kann der Verkäufer nach der gesetzlichen 

Regelung die Nachlieferung 

wegen unverhältnismäßiger 

Kosten gemäß § 439 Abs. 3 S. 1 BGB 

verweigern, wenn die Nachbesserung 

unmöglich ist? 

6. Wie kann das Verweigerungsrecht 

des Verkäufers aus § 439 Abs. 3 S. 1 

BGB bei Unmöglichkeit der Nachbesserung 

richtlinienkonform ausgestaltet 

werden? 

7. Benennen Sie die Voraussetzungen 

eines Gesamtschuldverhältnisses 

i.S.v. § 421 BGB! 

8. Was ist ein Verbotsgesetz i.S.v. 

§ 134 BGB? 

Check 

1. Beschädigt der Unternehmer bei der Herstellung des Werks Sachen des Bestellers, 

führt dies allein nicht dazu, dass das Werk mangelhaft ist. Ansprüche 

aus § 634 Nr. 4 BGB scheiden dann aus. Die Beschädigung der Sachen des Bestellers 

ist die Verletzung einer Schutzpflicht, die zu den Rücksichtnahmepflichten 

i.S.d. § 241 Abs. 2 BGB gehört. Anspruchsgrundlage für die Verletzung 

von Rücksichtnahmepflichten ist § 280 Abs. 1 BGB. (RÜ 4/2012, S. 206) 

2. Ja. Schutzpflichten entsteht vor allem dann, wenn die Vertragsparteien dem 

anderen Teil im Rahmen des Vertrags eine gesteigerte Einwirkung auf ihre Belange 

gestatten und daher in einem höheren Maß als sonst auf die Wahrung 

und den Schutz ihrer Rechtsgüter durch den anderen Teil vertrauen oder zu 

vertrauen gezwungen sind. Bei einer Bahnfahrt ist die Benutzung des Bahnhofs 

zwingen erforderlich und geschieht nicht nur bei Gelegenheit der Bahnfahrt. 

Demnach umfassen die Schutzpflichten des Beförderungsvertrags auch 

die Sicherheit der Bahnhofsanlagen. (RÜ 4/2012, S. 209) 

3. Rein begrifflich ist es zumindest fraglich, ob der Ausbau der mangelhaften 

Sache zur Nachlieferung gehört, weil er sich auf eine andere Sache bezieht als 

die nachgelieferte. § 439 Abs. 1 BGB ist jedoch richtlinienkonform so auszulegen, 

dass die Nachlieferung auch den Ausbau und Abtransport der zuerst 

gelieferten mangelhaften Sache umfasst. Der Verkäufer ist zum Ausbau verpflichtet, 

aber auch berechtigt. Der Ausbau gehört zu seinem „Recht auf zweite 

Andienung“. § 439 Abs. 1 BGB soll dem Verkäufer die Möglichkeit geben, 

die Nacherfüllung selbst vorzunehmen. (RÜ 4/2012, S. 212) 

4. Ein Anspruch auf Ersatz der Ausbaukosten kann sich aus § 439 Abs. 2 BGB 

ergeben. Es besteht aber kein Wahlrecht des Käufers in der Weise, dass er 

wahlweise den tatsächlichen Ausbau als Nachlieferung oder Erstattung der 

Ausbaukosten verlangen könnte. (RÜ 4/2012, S. 212 f.) 

5. Nach dem Wortlaut des Gesetzes kann der Verkäufer die Nachlieferung 

auch dann wegen unverhältnismäßiger Kosten verweigern, wenn die Nachbesserung 

unmöglich ist. Aus § 439 Abs. 3 S. 3 BGB und § 440 Abs. 1 BGB ergibt 

sich eindeutig, dass nach der Konzeption des Gesetzes beide Formen der 

Nacherfüllung wegen Unverhältnismäßigkeit verweigert werden können. 

(RÜ 4/2012, S. 213 ff.) 

6. Da eine Einschränkung des Verweigerungsrechts vom Wortlaut des Gesetzes 

nicht gedeckt ist, ist eine richtlinienkonforme teleologische Reduktion des 

§ 439 Abs. 3 BGB erforderlich. Die dafür notwendige Regelungslücke ergibt 

sich daraus, dass der deutsche Gesetzgeber eine richtlinienkonforme Regelung 

schaffen wollte, dieses Ziel aber für den Fall der unverhältnismäßig kostenintensiven 

Nachlieferung bei gleichzeitiger Unmöglichkeit der Nachbesserung 

nicht erreicht hat. Der BGH schließt die Regelungslücke durch teleologische 

Reduktion in der Weise, dass sich in diesen Fällen das Verweigerungsrecht 

des Verkäufers darauf beschränkt, den Käufer auf einen angemessenen 

Kostenerstattungsanspruch zu verweisen. (RÜ 4/2012, S. 214 ff.) 

7. Ein Gesamtschuldverhältnis nach § 421 BGB besteht dann, wenn mehrere 

Schuldner (1) eine Leistung (2) in der Weise schulden, dass jeder die ganze 

Leistung zu bewirken verpflichtet (3), der Gläubiger aber die Leistung nur einmal 

zu fordern berechtigt ist (4). Darüber hinaus bilden nur gleichstufige Verpflichtungen 

eine Gesamtschuld (5). (RÜ 4/2012, S. 219 f.) 

8. Verbotsgesetze sind Gesetze i.S.v. Art. 2 EGBGB – also nicht nur Gesetze im 

formellen Sinn, sondern auch Rechtsverordnungen und Gewohnheitsrecht –, 

die eine nach unserer Rechtsordnung grundsätzlich mögliche rechtsgeschäft- 

269

9. In welchen Fallkonstellationen ist 

die Einziehung erfüllungshalber abgetretenerSchadensersatzforderungen 

durch ein Mietwagenunternehmen 

nach dem BGH gemäß § 5 Abs. 1 

RDG erlaubt? 

10. Wie sind nach h.M. die Vorgaben 

des AGG im Kündigungsschutzrecht 

zu berücksichtigen? 

11. Was ist der Unterschied zwischen 

einer verhaltensbedingten und einer 

personenbedingten Kündigung? 

12. Welche Umstände sind im Rahmen 

der Interessenabwägung bei 

einer verhaltensbedingten Kündigung 

zu berücksichtigen? 

270 

Check 

liche Regelung wegen ihres Inhalts oder wegen der Umstände ihres Zustandekommens 

untersagen. (RÜ 4/2012, S. 222) 

9. Nach Auffassung des BGH gehört der Einzug abgetretener Schadensersatzforderungen 

jedenfalls dann als Nebenleistung zum Berufsbild eines Mietwagenunternehmers 

und ist daher gemäß § 5 Abs. 1 RDG erlaubt, wenn die 

Forderung dem Grunde nach unbestritten ist und es lediglich Streit über deren 

Höhe gibt. In einem solchen Fall ist die Rechtsdienstleistung – die Einziehung 

der eigenen Vergütungsansprüche gegenüber einem Dritten – besonders 

eng mit der eigentlichen, den Vergütungsanspruch auslösenden Haupttätigkeit 

verbunden. (RÜ 4/2012, S. 223 f.) 

10. Die Benachteiligungsverbote des AGG sind nach h.M. bei der Auslegung 

der unbestimmten Rechtsbegriffe des allgemeinen und des besonderen Kündigungsschutzes 

(z.B. soziale Rechtfertigung i.S.d. § 1 KSchG; wichtiger Grund 

i.S.d. § 626 BGB) zu berücksichtigen. Dadurch wird verhindert, dass ein zweigleisiger 

Kündigungsschutz besteht – zum einen über das AGG, zum anderen 

über die Kündigungsschutzregelungen. (RÜ 4/2012, S. 226 f.) 

11. Eine Kündigung ist verhaltensbedingt, wenn der Arbeitnehmer eine Vertragspflicht 

– i.d.R. schuldhaft – erheblich verletzt hat. Eine Kündigung ist personenbedingt, 

wenn der Arbeitnehmer aufgrund mangelnder persönlicher 

Eignung oder seiner persönlichen Fähigkeiten und Eigenschaften nicht mehr 

in der Lage ist, künftig seine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen zu erfüllen. 

Daher liegt der Unterschied in der Steuerbarkeit der Umstände seitens des Arbeitnehmers. 

Ein verhaltensbedingter Kündigungsgrund liegt vor, wenn der 

Arbeitnehmer nicht will, ein personenbedingter dagegen, wenn der Arbeitnehmer 

nicht kann. (RÜ 4/2012, S. 227) 

12. Aufseiten des Arbeitgebers sind bei der Abwägung u.a. die Erheblichkeit 

der Pflichtverletzung, das Verschulden des Arbeitnehmers, die durch die 

Pflichtverletzung verursachte Betriebsstörung und die Beharrlichkeit der Pflichtverletzung 

zu berücksichtigen. Demgegenüber kommt es aufseiten des Arbeitnehmers 

auf sein früheres Verhalten, ein etwaiges Mitverschulden des Arbeitgebers 

sowie das Lebensalter und die Unterhaltspflichten des Arbeitnehmers 

an. (RÜ 4/2012, S. 229 f.)

Strafrecht 

1. Unter welchen Voraussetzungen 

kommt bei der Prüfung eines strafbefreienden 

Rücktritts nach § 24 StGB 

eine (mehrfache) Korrektur des Rücktrittshorizonts 

in Betracht? 

2. Erliegt der Rechtspfleger einem 

Irrtum i.S.d. § 263 Abs. 1 StGB, wenn 

er einen Mahnbescheid über eine 

nur behauptete, tatsächlich aber 

nicht vorliegende Forderung erlässt? 

3. Können Tagebuchaufzeichnungen 

in einem Strafprozess als belastendes 

Beweismittel verwertet werden? 

4. Sind diese Grundsätze auf nicht 

öffentlich geführte Selbstgespräche 

übertragbar? 

5. Kann eine Notwehrprovokation 

gemäß § 229 oder § 222 StGB strafbar 

sein, auch wenn sie die Gebotenheit 

der Notwehr nicht ausschließt? 

6. Was versteht man im Strafrecht 

unter einem „anderen gefährlichen 

Werkzeug“? 

Check 

1. Die Abgrenzung zwischen unbeendetem und beendetem Versuch richtet 

sich nach dem Vorstellungsbild des Täters nach Abschluss der letzten von ihm 

vorgenommenen Ausführungshandlung, dem sog. Rücktrittshorizont. Wechselt 

das Vorstellungsbild des Täters nach Abschluss der letzten Tathandlung in 

engstem räumlichem und zeitlichem Zusammenhang – nach der Rechtsprechung 

etwa 10 Minuten – mehrfach, so kommt auch eine mehrfache Korrektur 

des Rücktrittshorizontes sowohl zugunsten als auch zuungunsten des Täters 

in Betracht. (RÜ 4/2012, S. 232 f.) 

2. Nach der Rechtsprechung geht der Rechtspfleger aufgrund der prozessualen 

Wahrheitspflicht zumindest von der Richtigkeit der behaupteten Forderung 

aus, unterliegt also einem Irrtum. Teile der Literatur meinen demgegenüber, 

dass allein die fehlende Überzeugung von der Unwahrheit einen Irrtum 

nicht zu begründen vermag. (RÜ 4/2012, S. 235 f.) 

3. Tagebücher mit Äußerungen aus dem Kernbereich persönlicher Lebensgestaltung 

sind unverwertbar. Dies folgt aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG. 

Andere Tagebuchaufzeichnungen können verwertet werden, wenn eine Abwägung 

des Individualinteresses und des Aufklärungsinteresses dies gebieten. 

Zulässig ist die Verwertung von intimen Aufzeichnungen, die in einem unmittelbaren 

Bezug zur konkreten schweren Straftat steht, z.B. wenn mit der Tat 

geprahlt wird. (RÜ 4/2012, S. 237 f.) 

4. Der BGH verneint eine Übertragbarkeit der Grundsätze zu Tagebüchern auf 

Selbstgespräche. Diese Form der „Selbstkommunikation“ ist dem Kernbereich 

persönlicher Lebensgestaltung zugeordnet. Auf den Inhalt der Gedankenäußerung 

kommt es nicht an. Sie ist nie verwertbar. (RÜ 4/2012, S. 238 f.) 

5. Nach bisheriger Rechtsprechung kann eine fahrlässige Provokation der Notwehr 

gemäß §§ 222, 229 StGB strafbar sein. Ist die Provokation jedoch weder 

fahrlässig noch sonst sozialethisch zu missbilligen, scheitert eine Strafbarkeit 

am Fehlen einer Sorgfaltspflichtverletzung. Nach einem Teil der Literatur 

scheidet auch in diesem Fall eine Strafbarkeit aus, weil der provozierte Angreifer 

sich eigenverantwortlich selbst gefährde und deshalb die objektive Zurechnung 

zwischen der Provokationshandlung und der durch die Verteidigung 

verursachten Verletzung ausgeschlossen sei. (RÜ 4/2012, S. 240 f.) 

6. Bei den § 224 Abs. 1 Nr. 2 und § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB kommt es darauf an, 

ob der Gegenstand nach seiner Beschaffenheit und der Art seiner konkreten 

Verwendung geeignet ist, erhebliche Verletzungen zu verursachen. Im Übrigen 

wird, soweit lediglich das Beisichführen vorausgesetzt wird, ein Rückgriff 

auf die vorgenannten Kriterien für nicht möglich gehalten. Die Auslegung ist 

jedoch umstritten. Überwiegend wird für eine einschränkende Auslegung auf 

abstrakt-objektive Kriterien für einen Vergleich mit dem Waffenbegriff abgestellt, 

nach a.A. auf eine konkret-objektive Betrachtung. Andere wollen auf 

konkret-subjektive Kriterien oder abstrakt-subjektive Maßstäbe, also die generell 

bzw. im Einzelfall beabsichtigte Verwendung, abstellen. 

(RÜ 4/2012, S. 242) 

271

Öffentliches Recht 

1. Wieso hat der Bürger keinen Anspruch 

auf Entscheidung über die 

Aufhebung der Immunität eines Abgeordneten? 

2. Ist der Gesetzgeber berechtigt, 

Verhaltensweisen, die Risken für die 

eigene Gesundheit begründen, zu 

verbieten? 

3. Was ist Rechtsgrundlage für die 

Zuteilung bzw. Änderung einer Hausnummer? 

4. Unter welchen Voraussetzungen 

kann der Anlieger ein Abwehrrecht 

gegen die Änderung einer Hausnummer 

geltend machen? 

6. Welcher Rechtsweg ist bei polizeilichen 

Ingewahrsamnahmen eröffnet? 

7. Nennen Sie die wichtigsten Ausprägungen 

des Rechtsstaatsprinzips! 

272 

Check 

1. Die Vorschriften der Anlage 6 zur GO BT sind bloßes Parlamentsinnenrecht 

und begründen kein Antragsrecht für Dritte. Auch aus Art. 46 Abs. 2 GG lässt 

sich ein solcher Anspruch nicht herleiten. Die Vorschrift schützt die Arbeitsund 

Funktionsfähigkeit des Parlaments und begründet kein subjektives Recht 

des Bürgers. Auch aus Art. 3 Abs. 1 GG lässt sich grundsätzlich kein originärer 

Leistungsanspruch herleiten. Ebenso erfolgt die Durchsetzung des staatlichen 

Strafanspruchs (Art. 20 Abs. 3 GG) nur im Interesse der Allgemeinheit, nicht im 

Interesse eines Einzelnen. (RÜ 4/2012, S. 245 ff.) 

2. Ein entsprechendes Verbot greift in den Schutzbereich des Art. 2 Abs. 1 GG 

ein. Dieser ist gegenständlich nicht beschränkt, er umfasst jedes menschliche 

Verhalten ohne Rücksicht darauf, welches Gewicht ihm für die Persönlichkeitsentfaltung 

zukommt. Auch ein Verhalten, das Risiken für die eigene Gesundheit 

oder gar deren Beschädigung in Kauf nimmt, ist daher vom Grundrecht 

der allgemeinen Handlungsfreiheit geschützt. Entsprechende Verbote sind 

allerdings im Rahmen der Schranke der verfassungsmäßigen Ordnung gerechtfertigt, 

wenn der Gesetzgeber ein legitimes Ziel verfolgt und die Regelung 

geeignet, erforderlich und angemessen ist. (RÜ 4/2012, S. 250 f.) 

3. § 126 Abs. 3 BauGB begründet nur die Verpflichtung zur Anbringung einer 

Hausnummer, setzt aber eine nach anderen Vorschriften erfolgte behördliche 

Zuteilungsentscheidung voraus. Teilweise finden sich im Landesrecht spezielle 

Rechtsgrundlagen (z.B. Art. 52 Abs. 2 BayStrWG, § 20 Abs. 2 HWG), im Übrigen 

ist Ermächtigungsgrundlage die ordnungsrechtliche Generalklausel. Da die 

Zuteilung einer Hausnummer eine rein ordnungsrechtliche Aufgabe ist und 

dem Betroffenen keine begünstigende Rechtsposition vermittelt wird, finden 

auf die Änderung der Hausnummer die Vorschriften über den Widerruf begünstigender 

Verwaltungsakte (§ 49 Abs. 2 VwVfG) keine Anwendung. 

(RÜ 4/2012, S. 253 ff.) 

4. Aufgrund der ordnungsrechtlichen Funktion der Zuteilung einer Hausnummer 

kommt ihr weder im Hinblick auf Art. 14 Abs. 1 GG noch Art. 2 Abs. 1 

GG eine drittschützende Funktion zu. Anders als bei der Straßenumbenennung, 

bei der überwiegend ein Anspruch des Anliegers auf ermessensfehlerfreie 

Entscheidung unter Einbeziehung seiner Belange bejaht wird, steht bei 

der Vergabe von Hausnummern der ordnungsrechtliche Gesichtspunkt so 

sehr im Vordergrund steht, dass die Interessen der Anlieger eindeutig zurücktreten 

und ein Abwehrrecht grds. nicht besteht (RÜ 4/2012, S. 254) 

6. Für die Überprüfung der Zulässigkeit und der Fortdauer der Ingewahrsamnahme 

ist in allen Ländern die Zuständigkeit des Amtsgerichts im Verfahren 

nach §§ 415 ff. FamFG begründet. Dies gilt in einigen Ländern ausdrücklich 

auch für erledigte Maßnahmen (z.B. Art. 18 Abs. 3 PAG Bay, § 31 Abs. 3 ASOG 

Bln). In den übrigen Ländern wird die Sonderzuweisung bei erledigten Freiheitsentziehungen 

zum Teil analog angewendet, andere bejahen hierfür den Verwaltungsrechtsweg 

nach § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO. Auch bei Maßnahmen während 

des Gewahrsams (hinsichtlich dessen Art und Weise) wird teilweise aufgrund der 

Sachnähe die Sonderzuweisung analog angewendet, während die Gegenansicht 

den Verwaltungsrechtsweg bejaht. 

(RÜ 4/2012, S. 257) 

7. Die wichtigsten Ausprägungen des Rechtsstaatsprinzip sind: die Gewaltenteilung 

(Art. 20 Abs. 2 S. 2, 3. Fall GG), die Rechts- und Gesetzesbindung (Art. 20 

Abs. 3 GG), die Bindung an die Grundrechte (Art. 1 Abs. 3 GG), effektiver Rechtsschutz 

(Art. 19 Abs. 4 GG), die Bestimmtheit und Verhältnismäßigkeit staatlicher 

Maßnahmen, das Vertrauensschutzprinzip, die Unabhängigkeit der Gerichte und 

Richter (Art. 92, 97 GG), ein faires Gerichtsverfahren u.a.m. (RÜ 4/2012, S. 261 ff.)

Herleitung 

� Art. 20 Abs. 1 GG: 

„demokratischer … Bundesstaat“ 

� Art. 20 Abs. 2 S. 1 GG: 

„Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus.“ 

� Art. 23 Abs. 1 S. 1 GG: 

„demokratischen … Grundsätzen“ 

� Art. 28 Abs. 1 S. 1 GG: 

„demokratischen … Rechtsstaates“ 

Ausprägungen 

� Träger der Staatsgewalt ist das Volk 

(Art. 20 Abs. 2 S. 1 GG) 

� Ausübung der Staatsgewalt 

� Wahlen 

– allgemein, unmittelbar, frei, gleich, geheim 

(Art. 38 Abs. 1 S. 1, Art. 28 Abs. 1 S. 2 GG) 

– periodisch (Herrschaft auf Zeit) 

� Abstimmungen 

– auf Bundesebene nur, soweit im GG vorgesehen 

– auf Landesebene Volksbefragung, Volksbegehren, 

Volksentscheid zulässig 

� durch besondere Organe der Gesetzgebung, der 

vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung 

(repräsentative Demokratie) 

– ununterbrochene Legitimationskette vom Volk zu 

den Staatsorganen 

– Gesetzesbindung und Bindung der Regierung an 

Weisungen des Parlaments 

� Demokratische Willensbildung 

� Mehrheitsprinzip mit Minderheitenschutz 

� vom Volk zu den Staatsorganen 

(„von unten nach oben“) 

– Pflicht des Staates und seiner Organe zur parteipolitischen 

Neutralität: keine Wahlwerbung durch 

Staatsorgane, aber Öffentlichkeitsarbeit zulässig 

– Staatsfreiheit der Parteien: keine vollständige oder 

verdeckte Parteienfinanzierung durch den Staat 

� Mehrparteiensystem mit legaler Opposition 

� Demokratische Grundrechte 

(u.a. Art. 5 Abs. 1, 8 Abs. 1, 9 Abs. 1 GG) 


Demokratie Rechtsstaat Bundesstaat 

Herleitung 

� Art. 23 Abs. 1 S. 1 GG: 

„rechtsstaatlichen … Grundsätzen“ 

� Art. 28 Abs. 1 S. 1 GG: 

„Rechtsstaates“ 

� Art. 20 Abs. 2 S. 2, 3. Fall GG: 

Gewaltenteilung 

� Art. 20 Abs. 3 GG: 

Bindung an Recht und Gesetz 

Ausprägungen 

� Gewaltenteilung 

� nach Funktionen: Legislative, Exekutive, Judikative 

� wechselseitige Begrenzung und Kontrolle der 

Machtausübung („checks and balances“) 

� Inkompatibilität 

� Durchbrechungen zulässig bei besonderem sachlichem 

Grund, aber kein Eingriff in den Kernbereich 

� Rechtsbindung 

� Legislative: verfassungsmäßige Ordnung 

� Exekutive und Judikative: Gesetz und Recht 

– Vorrang des Gesetzes: kein Handeln gegen Gesetz 

– Vorbehalt des Gesetzes: kein Handeln ohne Gesetz 

� Bindung an Grundrechte (Art. 1 Abs. 3 GG) 

� Effektiver Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4, 101, 103, 104 GG) 

� Bestimmtheit, insbes. Grundsatz der Normenklarheit 

� Verhältnismäßigkeit 

(geeignet, erforderlich und angemessen) 

� Vertrauensschutz 

� echte Rückwirkung grundsätzlich unzulässig, nur 

zulässig, wenn Vertrauen des Bürgers ausnahmsweise 

nicht schutzwürdig 

� unechte Rückwirkung grundsätzlich zulässig, ausnahmsweise 

unzulässig, wenn Vertrauensinteresse 

überwiegt 

� Verbot von Einzelfallgesetzen 

(Art. 19 Abs. 1 S. 1, 19 Abs. 4 GG) 

� Unabhängigkeit der Gerichte und Richter 

(Art. 92, 97 GG) 

� Faires Gerichtsverfahren 

(Art. 20 Abs. 3 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG) 

Herleitung 

� Art. 20 Abs. 1 GG: 

„Bundesstaat“ 

� Art. 23 Abs. 1 S. 1 GG: 

„föderativen Grundsätzen“ 

� Art. 28 Abs. 1 S. 1 GG: 

„ … in den Ländern“ 

� Zuständigkeitsverteilung auf Bund und Länder in 

Art. 30, 70 ff., 83 ff., 92 ff., 104 a ff. GG 

Ausprägungen 

� Aufteilung in Zentralstaat (Bund) und Gliedstaaten 

(Länder) 

� Einschränkungen der Eigenstaatlichkeit der Länder 

� Homogenitätsprinzip (Art. 28 Abs. 1 S. 1 GG) 

� grundsätzlich keine Landesbefugnisse nach außen 

� Aufsichtsbefugnisse und Einwirkungsrechte des 

Bundes (insbes. Art. 37, 84 ff. GG) 

� Aufgabenverteilung zwischen Bund und Ländern 

� für konkrete Aufgaben 

(z.B. Art. 32 Abs. 1, Art. 84 Abs. 1 GG) 

� für bestimmte Aufgabenbereiche 

– Gesetzgebung, Art. 70 ff. GG 

– Verwaltung, Art. 83 ff. GG 

– Rechtsprechung, Art. 92 ff. GG 

– Finanzwesen, Art. 104 a ff. GG 

� Auffangtatbestand, Art. 30 GG 

� Einwirkungsmöglichkeiten der Länder auf den 

Bund, insbes. durch den Bundesrat (Art. 50 GG) 

� Gesetzgebung (Art. 77 Abs. 2 ff. GG) 

� Verwaltung (z.B. Art. 84 Abs. 2, 85 Abs. 2 GG) 

� Europäische Union (Art. 23, 52 Abs. 3a GG) 

� Bundesrecht bricht Landesrecht (Art. 31 GG) 

� Bundestreue 

(Gebot zu bundesfreundlichem Verhalten) 

� keine selbstständigen Rechte und Pflichten 

� gegenseitige Rücksichtnahme und Nebenpflichten 

(Information, Abstimmung, Zusammenarbeit) 

Sozialstaat 

Herleitung 

� Art. 20 Abs. 1 GG: 

„sozialer Bundesstaat“ 

� Art. 23 Abs. 1 S. 1 GG: 

„sozialen … Grundsätzen“ 

� Art. 28 Abs. 1 S. 1 GG: 

„sozialen Rechtsstaates“ 

Ausprägungen 

� Schaffung und Erhaltung sozialer Gerechtigkeit 

� Herstellung tatsächlicher Chancengleichheit 

� Schutz der Schwachen vor den Starken 

� Schaffung und Erhaltung sozialer Sicherheit 

� Einrichtungen zur Daseinshilfe in Notsituationen 

� Anspruch auf menschenwürdiges Existenzminimum 

(i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) 

Republik 

Herleitung 

� Art. 20 Abs. 1 GG: 

„Bundesrepublik Deutschland“ 

� Art. 28 Abs. 1 S. 1 GG: 

„republikanischen … Rechtsstaates“ 

Ausprägungen 

Staatsoberhaupt 

� nicht aufgrund familien- oder erbrechtlicher Umstände 

� nicht auf Lebenszeit

Staatsstrukturprinzipien - Alpmann Schmidt

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