Flexibilität, Sicherheit und Effizienz der Grundpfandrechte in Europa ...

66 Erläuterung der Schaubilder
1. Kann sich der Eigentümer auf das Fehlen einer fälligen
und gesicherten Forderung berufen, wenn der Erwerber
des Grundpfandrechts gutgläubig ist?
Während oben unter C.II.18. die Frage des Vertrauens in die Richtigkeit des Grundbuches
für den Fall gestellt ist, dass ein bestehendes Grundpfandrecht in Wirklichkeit
einem anderen als dem eingetragenen Inhaber zusteht, wird nunmehr der Frage nachgegangen,
ob sich die Schutzwirkung des Grundbuches auch auf den Fall erstreckt,
dass die durch das Grundpfandrecht gesicherte Forderung fehlt.
In der Kreditpraxis mag der gutgläubige Erwerb von forderungslosen Grundpfandrechten
kaum vorkommen. Aber für ein erwerbendes Kreditinstitut ist es beim Vorgang
der Übertragung eines Grundpfandrechts von großer Bedeutung, welche
Rechtstatsachen zu prüfen sind, um das Risiko des Erwerbs eines nicht durchsetzbaren
Grundpfandrechts gering zu halten – und dies wiederum bestimmt sowohl
den betriebswirtschaftlich relevanten Aufwand im Rahmen der Kreditprüfung als
auch die Wahrscheinlichkeit des Risikos, ein Recht gar nicht erst erworben zu haben,
was wiederum eine Größe im Risikomanagement und in der Margenkalkulation
darstellt. Besonders intensiv müssen sich Kreditinstitute damit befassen, wenn sie im
Rahmen der Umsetzung von Basel II den IRBA-Ansatz für Risikogewichtung und
Eigenkapitalunterlegung wählen. 99
Aus rechtspolitischer Sicht gilt der Thematik des Risikos einer doppelten Inanspruchnahme
aus Darlehensforderung und Grundpfandrecht höchste Aufmerksamkeit. Zwar
kommen derartige Fälle in der Praxis sehr selten vor, die Diskussionen über die
Eurohypothek haben jedoch gezeigt, dass die dogmatische Grundsatzfrage der Ausgestaltung
des Grades der Akzessorietät einer Grundpfandrechtsart häufig hauptsächlich
vor dem Hintergrund dieses Risikos diskutiert wird. Das Risiko einer doppelten
Inanspruchnahme beruhte aber richtigerweise nicht auf der Nicht-Akzessorietät etwa
der früheren deutschen Grundschuld, sondern auf der bisherigen Möglichkeit des
gutgläubigen einwendungs- und einredefreien Erwerbs eines Grundpfandrechts generell,
so dass dieses Risiko für die Verkehrshypothek und Grundschuld gleichermaßen
galt. 100 Inzwischen hat der deutsche Gesetzgeber im Jahr 2008 den gutgläubigen
forderungslosen Erwerb einer Grundschuld weithin ausgeschlossen, nicht aber den
gutgläubigen forderungslosen Erwerb einer Verkehrshypothek. 101 Schlagender lässt
sich nicht dartun, wie wenig die Gefahr einer Doppelinanspruchnahme von der
grundsätzlichen Akzessorietät oder Nicht-Akzessorietät abhängt.
Dies bedeutet im Übrigen aber nicht, dass das Risiko einer doppelten Inanspruchnahme
dort nicht besteht, wo es keinen gutgläubigen Erwerb gibt. Denn insoweit
spielen auch Fragen der Beweislastverteilung eine Rolle. In vielen Ländern mit
akzessorischen Hypotheken ist es üblich, dass sich die Bank die Auszahlung des
Darlehens im Hypothekenbestellungsvertrag (notariell) bestätigen lässt – und erst
danach die Auszahlung vornimmt. 102 Hierdurch wird zum Teil ein ähnlicher Effekt
99 Vgl. hierzu D.I.2.
100 Dazu Baur/Stürner, Sachenrecht, 18. Auflage 2009, § 36 Rn. 76a ff. sowie § 45 Rn. 61 ff.,
67a ff.; ferner Kircher, Grundpfandrechte in Europa, 2004, S. 295 f. und S. 391.
101 Ausführlich zum neuen Recht Baur/Stürner, Sachenrecht, 18. Auflage 2009, § 45 Rn. 67a ff.;
Stürner, Festschrift für Dieter Medicus zum 80. Geburtstag, 2009, S. 513 ff.; Nietsch NJW
2009, 3606; Langenbucher NJW 2008, 3169, 3172; Habersack NJW 2008, 3173, 3176.
102 Vgl. hierzu C.V.4.