Flexibilität, Sicherheit und Effizienz der Grundpfandrechte in Europa ...

50 Erläuterung der Schaubilder
Dieses Verhältnis von führendem (gesicherte Forderung) und geführtem Recht
(Grundpfandrecht) kann daher nicht mit der einfachen Frage nach Akzessorietät oder
Nicht-Akzessorietät erfasst werden 69 , sondern bedarf differenzierender Betrachtung.
Die nachfolgenden Schaubilder zeigen, wie die hier untersuchten Rechtsordnungen
die Akzessorietät der Grundpfandrechte differenzierend ausgestalten. Da es in den
meisten Ländern mehrere Arten von Grundpfandrechten gibt, wird für die Darstellung
die jeweils flexibelste Art zugrunde gelegt, soweit sie eine ausreichende
praktische Bedeutung hat. 70
1. Kann das Grundpfandrecht mit Wirkung gegen Dritte bereits
entstehen, bevor die gesicherte Forderung entsteht?
Die hier angesprochene Entstehensakzessorietät ist eine Eigenschaft von Grundpfandrechten,
die häufig unterstellt wird, aber nur in wenigen Ländern tatsächlich
gegeben ist. Die Ursache hierfür dürfte darin liegen, dass meist undifferenziert nach
der Existenz von Forderung und Grundpfandrecht gefragt wird, obwohl bei genauer
Betrachtung Vorstufen der Existenz einer Forderung ausreichen können und deshalb
der geeignetere gedankliche Ansatzpunkt wären.
Dabei ist nicht die Existenz eines Grundpfandrechts „inter partes“ ausreichend, vielmehr
ist auf die Entstehung mit Drittwirkung abzustellen, weil es um die volle
Schutzposition des Gläubigers geht.
a) Wirtschaftliche Interessen und praktische Fallgestaltungen legen es nahe, die Existenz
eines Grundpfandrechts nicht von der Existenz einer zu sichernden Forderung
abhängig zu machen, sondern bereits ein Rechtsverhältnis ausreichen zu lassen, aus
dem die zu sichernde Forderung entstehen wird. Selbst in Rechtsordnungen, in denen
eine konkrete Forderung erforderlich ist, genügt meist auch eine künftige Forderung.
Die Grenzziehung zwischen einer künftigen Forderung und dem für eine Forderung
zugrunde liegenden Rechtsverhältnis dürfte häufig eindeutig schwer zu ziehen sein.
Wichtig für diese Untersuchung ist es, feststellen zu können, dass praktisch überall
nicht auf die volle Entstehung einer konkreten zu sichernden Forderung abgestellt
wird, um die Entstehung eines Grundpfandrechts zu ermöglichen.
In mehreren Rechtsordnungen wird das Grundpfandrecht nicht-akzessorisch konstruiert.
Dies bedeutet, dass es für seine Existenz weder einer zu sichernden Forderung
noch eines Rechtsverhältnisses bedarf, aus dem eine Forderung entstehen kann. Die-
68 Einem in Entstehung und Umfang nicht-akzessorischen („abstrakten") Grundpfandrecht fehlt
in aller Regel die Durchsetzbarkeit, wenn eine Forderung nicht oder nicht in dieser Höhe existiert,
so z. B. die deutsche Grundschuld. Eine andere Frage ist es, ob aus dem Grundpfandrecht
vollstreckt werden kann, wenn die gesicherte Forderung bereits verjährt ist.
69 Dies ist die gewichtigste und häufigste Ungenauigkeit, die regelmäßig zu Unverständnis und
Konfrontation bei den Diskussionen über die Eurohypothek führt. Wenn Akzessorietät oder
Nicht-Akzessorietät simplifiziert als dogmatische Einheitsgröße abgehandelt wird, so erschwert dies
die Entwicklung einer differenzierenden Betrachtung der verschiedenen Arten der Akzessorietät
oder anders formuliert: der Auswirkungen der Akzessorietät. Besser wäre es, die einzelnen
Auswirkungen der Akzessorietät daraufhin zu untersuchen, welche Vor- und Nachteile sie für die
beteiligten Personen haben. Auf dieser Basis könnten dann Empfehlungen für die Ausgestaltung
der Akzessorietät oder Nicht-Akzessorietät einer Eurohypothek wie auch eines nationalen
Grundpfandrechts entwickelt werden.
70 Vgl. hierzu auch C.I.1. und 4.