Flexibilität, Sicherheit und Effizienz der Grundpfandrechte in Europa ...
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142 Bewertungssystem für die rechtlichen Rahmenbed<strong>in</strong>gungen <strong>in</strong> Kont<strong>in</strong>entaleuropa<br />
2004/2005 <strong>in</strong> Berl<strong>in</strong> durchgeführt hat 171 , haben zwar deutlich gemacht, dass e<strong>in</strong>e<br />
Harmonisierung <strong>der</strong> Gr<strong>und</strong>pfandrechte nicht erfor<strong>der</strong>lich ist, wenn e<strong>in</strong>e e<strong>in</strong>zige Bank<br />
e<strong>in</strong>em K<strong>und</strong>en e<strong>in</strong> Darlehen gibt, das durch e<strong>in</strong> Gr<strong>und</strong>pfandrecht an e<strong>in</strong>er Immobilie<br />
gesichert wird – <strong>und</strong> sich während <strong>der</strong> gesamten Laufzeit des Darlehens daran nichts<br />
än<strong>der</strong>t. Allerd<strong>in</strong>gs wird diese e<strong>in</strong>fache Struktur immer mehr zur Ausnahme. Denn<br />
Immobilien<strong>in</strong>vestitionen s<strong>in</strong>d <strong>und</strong> bleiben ihrer Natur nach langfristig, weil das<br />
Kapital für ihre F<strong>in</strong>anzierung nur über lange Zeiträume zurückgeführt werden kann.<br />
Die Zyklen wirtschaftlicher Verän<strong>der</strong>ungen, die sich auch <strong>in</strong> den F<strong>in</strong>anzierungsstrukturen<br />
nie<strong>der</strong>schlagen, werden aber im gewerblichen wie im privaten Bereich immer<br />
kürzer.<br />
Heute werden gr<strong>und</strong>pfandrechtlich gesicherte Darlehen geän<strong>der</strong>t, abgelöst, anfänglich<br />
<strong>und</strong> nachträglich syndiziert, abgetreten, verbrieft, durch mehrere Objekte gesichert,<br />
geteilt <strong>und</strong> teilweise verkauft. Maßnahmen <strong>der</strong> Ref<strong>in</strong>anzierung, <strong>der</strong> Eigenkapitaloptimierung,<br />
<strong>der</strong> Risikosteuerung <strong>und</strong> <strong>der</strong> Diversifikation machen es heute zunehmend<br />
erfor<strong>der</strong>lich, große Portfolios von Hypothekendarlehen zu übertragen.<br />
Sobald die gesicherte Darlehensfor<strong>der</strong>ung von irgende<strong>in</strong>er Än<strong>der</strong>ung <strong>der</strong> F<strong>in</strong>anzierung<br />
berührt ist, stellt sich sofort die Frage, welche Rechtsfolgen sich daraus für das<br />
Gr<strong>und</strong>pfandrecht ergeben. Wenn die Än<strong>der</strong>ung dar<strong>in</strong> besteht, dass die gesicherte For<strong>der</strong>ung<br />
durch e<strong>in</strong>e neue For<strong>der</strong>ung ersetzt wird (Novation), so hat dies bei e<strong>in</strong>er akzessorischen<br />
Hypothek gr<strong>und</strong>sätzlich zur Folge, dass die alte Hypothek untergeht <strong>und</strong><br />
zur Sicherung <strong>der</strong> neuen For<strong>der</strong>ung e<strong>in</strong>e neue Hypothek bestellt werden muss. Dies<br />
löst Kosten <strong>und</strong> Gebühren aus, unter Umständen e<strong>in</strong>en Rangverlust, <strong>und</strong> bedarf häufig<br />
e<strong>in</strong>es hohen Zeitaufwands.<br />
Viele nationale Rechtsordnungen bieten Lösungen für e<strong>in</strong>ige dieser rechtlichen Probleme<br />
an, häufig allerd<strong>in</strong>gs nur für spezielle Strukturen. 172 Generell zeigt sich e<strong>in</strong>e<br />
Tendenz zur Abschwächung <strong>der</strong> strengen Akzessorietät 173 , jedoch sehr une<strong>in</strong>heitlich<br />
für e<strong>in</strong>zelne Fallgruppen, die jeweils unterschiedlich zugeschnitten s<strong>in</strong>d. All diese<br />
Lösungen s<strong>in</strong>d konstruktiv schon schwierig genug auf nationaler Ebene, aber nahezu<br />
unüberschaubar bei grenzüberschreitenden Fällen. 174 Daher sollte e<strong>in</strong> e<strong>in</strong>heitliches<br />
171 Vgl. hierzu sogleich unter 3.a.<br />
172 In Frankreich wurden mehrfach Spezialbestimmungen für die Übertragung von Hypotheken geschaffen,<br />
die jedoch jeweils nur für die dort geregelten Son<strong>der</strong>fälle gelten; vgl. hierzu Kircher,<br />
S. 241 ff.; Stöcker, Die Eurohypothek, S. 108 ff. Derartige Son<strong>der</strong>bestimmungen wurden <strong>in</strong><br />
mehreren europäischen Län<strong>der</strong>n erlassen, um die Verbriefung von Hypothekarkrediten zu erleichtern,<br />
so z. B. neben Frankreich auch <strong>in</strong> Belgien, Italien <strong>und</strong> Spanien, also gerade dort, wo<br />
die Übertragung von Hypotheken zu Ref<strong>in</strong>anzierungszwecken nach den allgeme<strong>in</strong>en Vorschriften<br />
nur unter großem Aufwand machbar ist.<br />
173 Zu dieser Tendenz zur Nicht-Akzessorietät vgl. bereits Stürner, Das Gr<strong>und</strong>pfandrecht zwischen<br />
Akzessorietät <strong>und</strong> Abstraktheit <strong>und</strong> die europäische Zukunft, Festschrift für Rolf Serick, 1992,<br />
S. 377 ff.; nunmehr Baur/Stürner, Sachenrecht, 18. Auflage 2009, § 64 Rn. 14, 43, 60, 76 ff.,<br />
85.<br />
174 Dies wird deutlich an folgendem praktischen Beispiel: Das französische Recht für „obligations<br />
foncières“ regelt, dass Hypotheken ohne E<strong>in</strong>haltung <strong>der</strong> allgeme<strong>in</strong>en zivilrechtlichen Bestimmungen<br />
von <strong>der</strong> Mutterbank (orig<strong>in</strong>ator) auf die hochspezialisierte Hypothekenbank-Tochter<br />
übertragen werden können, die dann auf dieser Gr<strong>und</strong>lage die französischen Covered Bonds<br />
emittiert. Dies kann allerd<strong>in</strong>gs nur für französische Hypotheken gelten, da <strong>der</strong> französische<br />
Gesetzgeber nicht das ausländische Hypotheken- <strong>und</strong> Gr<strong>und</strong>buchrecht mit d<strong>in</strong>glicher Wirkung<br />
än<strong>der</strong>n kann. Das Auslandshypothekenkreditportfolio kann daher nicht <strong>in</strong> gleichermaßen effizienter<br />
Weise über obligations foncières ref<strong>in</strong>anziert werden. An<strong>der</strong>s ist dies beim deutschen<br />
Ref<strong>in</strong>anzierungsregister, das nur e<strong>in</strong>e <strong>in</strong>solvenzrechtliche Zuordnung regelt, die sachenrechtliche<br />
Zuordnung jedoch nicht berührt; vgl. Stöcker, Bankrechts-Handbuch, § 87, Rn. 95 <strong>und</strong> 103 ff.