Leseprobe zu Bestellfax 0221 / 9 37 38-943 - Verlag Dr. Otto Schmidt

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Leseprobe zu 

Centrale für GmbH (Hrsg.) 

GmbH-Handbuch, Grundwerk zur Fortsetzung 

Loseblattwerk, Grundwerk in 4 Ordnern inkl. CD, 

ISBN 978-3-504-32150-5 

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8. Abschnitt Die Gesellschafterversammlung 

I 

A. Kompetenzen der Gesellschaftergesamtheit 

Rz. I 

I. Allgemeine Zuständigkeit 

in Angelegenheiten 

der Geschäftsführung 

(§ 45 GmbHG) ..1400 

1. Weisungsbefugnis .....1403 

2. Zustimmungsvorbehalte . 1411 

3. Verhältnis der Gesellschafter 

zum obligatorischen 

Aufsichtsrat 

nach MitbestG .......1414 

4. Kompetenzverlagerung 

auf andere Organe ....1417 

II. Besondere Zuständigkeiten 

............1430 

1. Kraft Gesetzes zwingende 

Kompetenzen ...1431 

2. Bestellung, Abberufung 

und Entlastung 

der Geschäftsführer 

(§ 46 Nr. 5GmbHG) ....1433 

3. Prüfung und Überwachung 

der Geschäftsführung 

(§ 46 Nr. 6GmbHG) ....1448 

4. Bestellung und Abberufung 

des Abschlussprüfers 

(§ 318 Abs. 1Satz 1HGB) 1449 

5. Feststellung des Jahresabschlusses 

und Gewinnverwendung 

(§§ 46 Nr. 1, 

29 Abs. 2GmbHG) ....1454 

6. Bestellung, Abberufung 

und Entlastung der Mitglieder 

des Aufsichtsrats . 1461 

7. Einforderung von Einlagen 

(§ 46 Nr. 2GmbHG) ....1462 

Rz. I 

8. Rückzahlung von Nachschüssen 

(§ 46 Nr. 3 

GmbHG) ..........1463 

9. Teilung und Zusammenlegung 

von Geschäftsanteilen 

(§ 46 Nr. 4 

GmbHG) ..........1464 

10. Einziehung von Geschäftsanteilen 

(§ 46 

Nr. 4GmbHG) .......1465 

11. Bestellung und Abberufung 

von Prokuristen 

und Handlungsbevollmächtigten 

(§ 46 Nr. 7 

GmbHG) ..........1466 

12. Beschlussfassung über 

Ersatzansprüche gegen 

Gesellschafter und 

Geschäftsführer (§ 46 

Nr. 8GmbHG) .......1469 

13. Vertretung der Gesellschaft 

im Rechtsstreit 

(§ 46 Nr. 8GmbHG) ....1478 

III. Die ordentliche Gesellschafterversammlung 

(§ 42a Abs. 2GmbHG) ..1482 

B. Verfahren der 

Beschlussfassung ....1500 

I. Einberufung einer 

Gesellschafterversammlung 

1. Zuständigkeit zur 

Einberufung (§ 49 

Abs. 1GmbHG) ......1501 

2. Einberufungsverlangen 

einer Minderheit 

(§ 50 GmbHG) .......1505 

GH Lfg. 136 April 2011 

Wälzholz | 

I 761

I 

Teil I: Gesellschaftsrecht 

Rz. I 

3. Einberufungspflicht 

(§ 49 Abs. 2und 3 

GmbHG) ..........1514 

4. Form und Frist der 

Einberufung (§ 51 

Abs. 1GmbHG) ......1517 

5. Inhalt der Einberufung 

(§ 51 Abs. 2, 4GmbHG) . 1526 

6. Rechtsfolgen von Einberufungsmängeln 

(§ 51 Abs. 3GmbHG) ...1535 

Checkliste zur Einberufung 

der Gesellschafterversammlung 

........1541 

II. Ablauf der Gesellschafterversammlung 

1. Leitung ...........1550 

2. Anwesenheit ........1557 

3. Bevollmächtigte ......1561 

4. Abstimmung ........1563 

5. Ruhen des Stimmrechts . 1574 

6. Gesetzlicher Ausschluss 

des Stimmrechts 

wegen Interessenkollision 

(§ 47 

Abs. 4GmbHG) 

a) Allgemeine Grundsätze 

(mit Checkliste 

Stimmverbote) .....1576 

b) Befreiung von einer 

Verbindlichkeit .....1581 

c) Vornahme eines 

Rechtsgeschäfts mit 

einem Gesellschafter ..1582 

d) Einleitung eines 

Rechtsstreits ......1590 

e) Rechtsfolgen von 

Verstößen gegen 

Stimmverbote ......1593 

Rz. I 

f) Abweichende 

Satzungsregelung ...1594 

7. Verbot treuwidriger 

Stimmabgabe .......1596 

8. Stimmrechtsvereinbarungen 

..........1602 

9. Beschlussfähigkeit ....1610 

10. Beschlussfeststellung 

(mit Checkliste) ......1616 

11. Protokollierung .......1619 

III. Abstimmung ohne 

Versammlung .......1650 

IV. Kombiniertes 

Verfahren .........1664 

C. Beschlussfeststellungsklage 

.........1680 

D. Nichtigkeit, Unwirksamkeit 

und Anfechtbarkeit 

von Gesellschafterbeschlüssen 

I. Nichtigkeit 

1. Gründe der Nichtigkeit ..1690 

2. Folgen der Nichtigkeit ...1691 

II. Unwirksamkeit ......1696 

III. Anfechtbarkeit 

1. Anfechtungsgründe ....1699 

2. Anfechtungsklage 

a) Erfordernis der 

Anfechtungsklage ...1707 

b) Anfechtungsbefugnis ..1713 

c) Anfechtungsgegner ..1719 

d) Anfechtungsfrist ....1723 

e) Schiedsverfahren ....1726 

3. Wirkung der Anfechtung 

.............1727 

E. Überblick Beschlussmängelklagen 

.......1735 

I 762 | 

Wälzholz

8. Die Gesellschafterversammlung Rz. I 1401 

A. Kompetenzen der Gesellschaftergesamtheit 

I. Allgemeine Zuständigkeit in Angelegenheiten 

der Geschäftsführung (§ 45 GmbHG) 

Die Gesellschafter haben eine originäre Zuständigkeit in Angelegenheiten 

der Geschäftsführung der Gesellschaft. Gemäß gesetzlicher Formulierung 

handelt es sich um die Rechte, welche den Gesellschaftern in den Angelegenheiten 

der Gesellschaft,insbesondere in Bezug auf die Führung der Geschäfte, 

zustehen (§ 45 Abs. 1GmbHG). Diese Rechte sind Entscheidungsrechte. 

Die der Gesellschaftergesamtheit zustehenden Entscheidungsrechte 

werden durch Beschlussfassung mit einfacher Mehrheit ausgeübt 

(§ 47 Abs. 1GmbHG), und zwar entweder durch Beschlussfassung 

in der Gesellschafterversammlung (§ 48 Abs. 1GmbHG), im schriftlichen 

Umlaufverfahren (§ 48 Abs. 2GmbHG) 1 oder im kombinierten Verfahren 

2 ,sofern dies in der Satzung zugelassen ist. 

Die Vertretung der Gesellschaft ist grundsätzlich den Geschäftsführern 

vorbehalten 3 .Soweit jedoch Gesellschafter zugleich Geschäftsführer sind, 

kann bereits mit der Beschlussfassung die Vornahme eines Rechtsgeschäfts 

gegenüber einem Gesellschafter (§ 47 Abs. 4Satz 2GmbHG) verbunden 

sein. 

Beispiel 

In einer Gesellschafterversammlung werden Forderungen, die von einem Gesellschafter 

gegen die GmbH erhoben wurden, durch Gesellschafterbeschluss bestätigt. Mit Rücksicht 

auf die Teilnahme sowohl des Gläubigers, obwohl erinseiner Eigenschaft als Gesellschafter 

von der Abstimmung ausgeschlossen wurde, §47Abs. 4Satz 2GmbHG, 

und der beiden Gesellschafter-Geschäftsführer liegt in der Beschlussfassung zugleich 

der Abschluss eines Schuldbestätigungsvertrags als Außengeschäft 4 .Häufig wird der anwesende 

Geschäftsführer in derartigen Situationen den Gesellschafterbeschluss konkludent 

gegenüber dem Empfänger der Willenserklärung bekanntgeben und damit den Beschluss 

gleich vor Ort umsetzen. 

1400 

1401 

1 Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, §45Rz. 2. 

2BGH v. 16.1.2006 –IIZR135/04, GmbHR 2006, 706 =GmbH-StB 2006, 163. 

3 Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, §46Rz. 5; Bayer in Lutter/ 

Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, §45Rz. 4. 

4BGH v. 9.2.1998 –IIZR374/96, ZIP 1998, 607 (608); BGH v. 5.5.2003 –IIZR 

50/01, GmbHR 2003, 954 (955) =ZIP 2003, 1293 =EWiR §35GmbHG 1/04, 23 

(Kleindiek). 


Wälzholz | 

I 763

Rz. I 1402 


1402 

1403 

1404 

Den Beschlüssen der Gesellschafter ist weitgehend gemeinsam, dass die 

Gesellschafterversammlung ihre Ausführung einem anderen Organ (den 

Geschäftsführern, dem Aufsichtsrat oder dem berufenen Prozessvertreter) 

überlassen muss. Den Gesellschaftern verbleibt lediglich das Recht zur 

Überwachung der Beschlussausführung, und auch dies nur, soweit das 

Überwachungsrecht nicht einem anderen Organ (zB dem Aufsichtsrat) 

durch Satzungsbestimmung übertragen ist. 

1. Weisungsbefugnis 

Die GmbH hat notwendigerweise zwei Organe, die beide in Geschäftsführungsangelegenheiten 

entscheiden: den oder die Geschäftsführer 

und die Gesamtheit der Gesellschafter, regelmäßig zusammengefasst als 

Gesellschafterversammlung. Die Gesellschafter können das Handeln der 

Geschäftsführungsowohl durch allgemeine Anordnungen,insbes. durch 

Festlegung einer Geschäftsordnung, als auch durch Weisungen im Einzelfall 

regeln 1 .Auch für Weisungen im Einzelfall ist in der Mehrpersonengesellschaft 

ein Beschluss erforderlich, der grds. 2 mit einfacher Mehrheit gefasst 

wird 3 . Der Einmanngesellschafter kann dem Geschäftsführer 

unmittelbar Weisungen erteilen 4 . 

Weisungsbeschlüsse sind für die Geschäftsführer grds. bindend 5 .Dies 

gilt jedoch nur für solche Beschlüsse und Weisungen, die sich im Rahmen 

von Gesetz, Satzung und den guten Sitten halten 6 .Zulässige Weisungen an 

die Geschäftsführer –positiver oder negativer Art –haben diese selbst 

1 Koppensteiner in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. Aufl. 2002, §37Rz. 26. 

2Ausnahmen gelten insbes. bei abweichenden Satzungsbestimmungen. 

3 Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, §37Rz. 17; Zöllner in 

Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, §46Rz. 91. 

4BGH v. 26.10.2009 –IIZR222/08, GmbHR 2010, 85 (auch zu den Grenzen bei 

Verstößen gegen §§ 30, 64 GmbHG); BGH v. 26.10.2009 –IIZR222/08, GmbHR 

2010, 8; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, §43Rz. 32; 

Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, §46Rz. 91. Zu den Pflichten 

des Alleingesellschafters gegenüber seiner GmbH s. Pfeifer, Die Pflichtenstellung des 

Alleingesellschafters gegenüber der GmbH, GmbHR 2008, 1074. 

5S.Ebert, GmbHR 2003, 444 ff.; Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 

2010, §46Rz. 91. 

6BGH v. 26.10.2009 –IIZR222/08, GmbHR 2010, 85 (zu Verstößen gegen §§ 30, 

64 GmbHG); BGH v. 26.10.2009 –IIZR222/08, GmbHR 2010, 8; OLG Naumburg 

v. 10.2.1999 –6U1566/97, GmbHR 1999, 1028 (1029) mwN. 

I 764 | 

Wälzholz


dann zu befolgen, wenn sie ihnen unzweckmäßig erscheinen. Nur wenn die 

Weisungen der Gesellschafter gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die 

guten Sitten verstoßen, sind sie für die Geschäftsführer unverbindlich. Der 

Geschäftsführer muss der Weisung auch dann nachkommen, wenn der Gesellschaft 

durch ihre Ausführung mutmaßlich ein Schaden entsteht 1 .Eine 

Ausnahme wird man von diesem Grundsatz vorsehen müssen, wenn die 

angewiesene Maßnahme erkennbar in die Insolvenz der Gesellschaft führen 

muss und damit auch Gläubiger schädigt. Vorsicht: Die Geschäftsführer 

können uU verpflichtet sein, ihre Bedenken gegen die Weisung vor deren 

Ausführung angemessen geltend zu machen 2 .Die Geschäftsführer 

können von Weisungen abweichen, wenn sie den Umständen nach annehmen 

dürfen, dass die Sachlage nicht ausreichend erkannt ist und bei Kenntnis 

der Sachlage die Abweichung gebilligt würde. Dieses Recht, eine Weisung 

eigenmächtig zu übergehen, gilt für den Geschäftsführer allerdings 

nur bei Gefahr im Verzug, um weiteren Schaden von der Gesellschaft abzuhalten; 

anderenfalls hat der Geschäftsführer zunächst unverzüglich eine 

Gesellschafterversammlung einzuberufen und eine abändernde Beschlusslage 

herbeizuführen. Tut er dies nicht, trägt der Geschäftsführer das Risiko, 

sich wegen Verstoßes gegen eine wirksame Gesellschafterweisung schadensersatzpflichtig 

zu machen und ggfs. aus wichtigem Grund abberufen 

zu werden. 

Beratungshinweis 

Auf Grund ihrer Allzuständigkeit ist die Gesellschaftergesamtheit nicht 

darauf angewiesen, dass ihr die Angelegenheit vom Geschäftsführer 

vorgelegt wird. Sie kann sie vielmehr von sich aus an sich ziehen 3 . 

Denn die Gesellschaftergesamtheit als oberstes Organ kann innerhalb 

der Gesellschaft von Gesetzes wegen grundsätzlich frei alle Entscheidungen 

an sich ziehen und über sie mit verbindlicherWirkung gegenüber 

anderen Gesellschaftsorganen, insbesondere den Geschäftsführern, 

befinden 4 . 

1 Uwe H.Schneider in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, §43Rz. 123; OLG Frankfurt 

a.M. v. 7.2.1997 –24U88/95, GmbHR 1997, 346 (348). 

2OLG Thüringen v. 1.9.1998 –5U1816/97, NZG 1999, 121 =GmbHR 1999, 346; 

Ebert, GmbHR 2003, 444 (448); Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 

2009, §43Rz. 32. 

3 Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, §46Rz. 91. 



Wälzholz | 

I 765

Rz. I 1405 


1405 

1406 

1407 

Weisungen dürfen in einer Mehrpersonen-GmbH im Einzelfall nicht so 

weit gehen, dass die Geschäftsführer im Innenverhältnis zum bloßen Ausführungsorgan 

werden 1 oder ihnen jeder Spielraum zu eigenen Geschäftsführungsentscheidungen 

genommen wird 2 ,wodurch die Geschäftsführer 

zu „reinen Vertretungsmarionetten ohne jede Autorität gegenüber dem 

Personal des Unternehmens“ würden 3 .Eine Satzungsregelung, nach der 

alle Geschäftsführer von der Geschäftsführung insgesamt ausgeschlossen 

sind (Zölibatsklausel), ist unzulässig und unwirksam 4 .Dies folgt aus dem 

Erfordernis des Minderheitenschutzes und aus der grundlegenden Kompetenzverteilung 

der Organe in der GmbH. Der Minderheitsgesellschafter 

ist gegen mangelhafte Geschäftsführung durch die Haftung des Geschäftsführers 

nach §43GmbHG geschützt 5 . 

Auch wenn die Grenze des Zulässigen überschritten wird, berechtigt dies 

den Geschäftsführer jedoch nicht, Einzelweisungen zuignorieren und abweichend 

zu handeln. In der Praxis ist die Grenzziehung kaum justiziabel. 

Daher finden sich auch keine Gerichtsurteile, in denen diese Frage abschließend 

zu klären gewesen wäre. 

Diese Beschränkung der Intensität von Gesellschafterweisungen gilt nicht 

für die Einpersonen-GmbH.Denn hier ist kein Minderheitsgesellschafter 

zu schützen. §43GmbHG dient nicht dem Gläubigerschutz, wie sich aus 

der Möglichkeit der Entlastung durch die Gesellschafter ergibt 6 . 

Ein so weitgehendes Weisungsrecht, das dem Geschäftsführer jeglichen 

Handlungs- und Entscheidungsspielraum nimmt, kann auch nicht durch 

die Satzung eingeführt werden 7 ,jedenfalls nicht durch Satzungsänderung, 

der nicht alle Gesellschafter zustimmen. In jedem Fall muss der Gesell- 

1 Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, §37Rz. 18a. 

2 Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, §37Rz. 11. 

3 S. zu diesem strittigen Problemkreis ausführlich Geißler, Begrenzungen bei der Weisungsbindung 

des GmbH-Geschäftsführers, GmbHR 2009, 1071ff.; wie hier Zöllner/ 

Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, §37Rz. 9. AA Uwe H. Schneider 

in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2010, §37Rz. 38 mwN. 

4 Uwe H.Schneider in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2010, §37 Rz. 37. 

5 Koppensteiner in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. Aufl. 2002, §43Rz. 4. 


7 Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, §37Rz. 18. AA Koppensteiner 

in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. Aufl. 2002, §37Rz. 22; Lenz in 

Michalski, GmbHG, 2. Aufl. 2010, §37 Rz. 18; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff 

GmbHG, 17. Aufl. 2009, §37Rz. 12 –soweit zumindest die Erfüllung der gesetzlich 

zwingend vorgesehenen Aufgaben der Geschäftsführer möglich bleibt. 

I 766 | 

Wälzholz


schaftsvertrag den Geschäftsführern die zur Erfüllung ihrer zwingenden 

gesetzlichen Pflichten notwendigen Befugnisse belassen. 

Die Gesellschafterversammlung als oberstes willensbildendes Organ ist 

auch durch das Mitbestimmungsgesetz 1976 nicht in Frage gestellt worden. 

Den Auffassungen, die der Geschäftsführung in der dem MitbestG 

1976 unterliegenden GmbH zwingend eine verstärkte Position zuweisen 

wollen, kann nicht zugestimmt werden. Die Verweisung auf §111 AktG 

in §25Abs. 1MitbestG zwingt nicht zu der Annahme, das Verhältnis 

der Organe sei bei der mitbestimmten GmbH nach dem Vorbild der AG 

geregelt. Die Gesellschafter sind daher befugt, auch im Bereich der laufenden 

Geschäftsführung Einzelweisungen zu erteilen 1 .Auch der sog. Arbeitsdirektor 

iSdes §33MitbestG 1976 unterliegt der Weisungsbefugnis 

der Gesellschafterversammlung 2 .ImAnwendungsbereich des DrittelbG 

bestehen keine besonderen Beschränkungen oder Konflikte bei der Gestaltung 

des Verhältnisses von Gesellschafterversammlung zu Aufsichtsrat 3 . 

Eine allgemeine Schranke der Einflussnahme auf die Geschäftsführer stellt 

die unbeschränkbare Vertretungsmacht der Geschäftsführer dar (§ 37 

Abs. 2GmbHG). Beachte: Hier spielt §181 BGB eine wichtige Rolle. 

Diese Vorschrift verbietet grundsätzlich das Insichgeschäft und die Mehrfachvertretung. 

Vorsicht: Nicht durch die organschaftliche Vertretungsmacht der Geschäftsführer 

gedeckt ist die Eingehung einer Verpflichtung zur Übertragung 

des ganzen Vermögens der GmbH. Ein solches Verpflichtungsgeschäft 

ist ohne entsprechenden Gesellschafterbeschluss nur dann unwirksam 

4 ,sofern entweder keine Dritten an dem Rechtsgeschäft beteiligt 

sind oder für Dritte das Vorliegen dieses Ausnahmefalls und die fehlende 

Zustimmung der Gesellschafterversammlung erkennbar ist. Hier wird 

§179a Abs. 1AktG analog angewandt. Da es sich um einen Grundlagen- 

1BGH v. 6.3.1997 –IIZB4/96, GmbHR 1997, 705 (707); Lutter/Krieger, Rechte und 

Pflichten des Aufsichtsrats, 5. Aufl. 2008, Rz. 1120 f. (Vorrang der Gesellschafterversammlung); 

Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, §37Rz. 28; 

Uwe H.Schneider in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, §37 Rz. 42. 

2BGH v. 14.11.1983 –IIZR33/83, NJW 1984, 733 =BGHZ 89, 48 (57) =GmbHR 

1984, 151. 

3 Uwe H.Schneider in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, §37 Rz. 40. 

4 Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, §37Rz. 16; weitergehend 

hingegen Ulmer in Ulmer, GmbHG, 2008, §53Rz. 165; BGH v. 9.1.1995 –IIZR 

24/94, DB 1995, 621 (622) =ZIP 1995, 278 =GmbHR 1995, 306 (LS) – obiter dictum. 

1408 

1409 

1410 


Wälzholz | 

I 767

Rz. I 1410 


1411 

beschluss handelt, ist der Gesellschafterbeschluss in notariell beurkundeter 

Form mit Dreiviertelmehrheit zu fassen 1 . 

2. Zustimmungsvorbehalte 

Solange die Gesellschafter keinen Weisungsbeschluss fassen, können diese 

Angelegenheiten grundsätzlich von den Geschäftsführern entschieden werden 

2 .Dies gilt nicht für ungewöhnliche Betriebshandlungen 3 ,die 

• über den Rahmen des Geschäftsbetriebs hinausgehen, 

• der Geschäftspolitik widersprechen, 

• außerhalb des statutarischen Unternehmensgegenstandes liegen, 

• eine besondere Bedeutung mit Ausnahmecharakter und hohem Risiko 

beinhalten oder 

• bei denen mit einem Widerspruch der Gesellschafter zu rechnen ist 4 . 

• Verpflichtung zur Vornahme einer Satzungsänderung 5 

• Ausgliederung wesentlicher Unternehmensteile entspr. Holzmüllerund 

Gelatine-Entscheidung 6 .Soweit die Mittel des UmwG genutzt werden, 

folgt dies schon unmittelbar aus dem UmwG. 

1 Ulmer in Ulmer, GmbHG, 2008, §53Rz. 165. Für einfache Mehrheit hingegen Ettinger/Reiff,Die 

Gelatine-Entscheidungen des BGH: Auswirkungen auf die Kompetenzverteilung 

in der GmbH bei Ausgliederungen außerhalb des Umwandlungsgesetzes, 

GmbHR 2007, 617 ff. 

2 Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG,19. Aufl. 2010, §46Rz. 90 und Zöllner/Noack, 

ebenda, §37Rz. 17 ff. 

3Kritisch hingegen Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, §37 

Rz. 7. 

4 Uwe H.Schneider in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, §37Rz. 12 f.; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, 

GmbHG, 17. Aufl. 2009, §37 Rz. 10 ff.; aA hingegen Zöllner/ 

Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, §37Rz. 10. 

5 Uwe H.Schneider in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, §37Rz. 40 mwN –auch zur 

Gegenmeinung, die eine ausschließliche Zuständigkeit der Gesellschafter annimmt 

–imVerstoßfall Unwirksamkeit als Folge. 

6S.Ettinger/Reiff, Die Gelatine-Entscheidungen des BGH: Auswirkungen auf die 

Kompetenzverteilung in der GmbH bei Ausgliederungen außerhalb des Umwandlungsgesetzes, 

GmbHR 2007, 617 ff.; Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. 

Aufl. 2010, §46Rz. 90 und Zöllner/Noack, ebenda, §37Rz. 17 ff.; Kleindiek in Lutter/ 

Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, §37Rz. 11. Daran hat sich durch die Gelatine-Entscheidung 

des BGH v. 26.4.2004 –IIZR154/02 und 155/02, AG 2004, 384 

nichts geändert. 

I 768 | 

Wälzholz


Diese Fallgruppe folgt weitgehend aus der Einberufungspflicht der Gesellschafterversammlung 

nach §49Abs. 2GmbHG. In diesen Fällen können 

die Geschäftsführer zwar im Rahmen ihrer unbeschränkten Vertretungsmacht 

auch ohne Gesellschafterbeschluss wirksam handeln, sofern ein 

fremder Vertragspartner die fehlende Zustimmung der Gesellschafterversammlung 

nicht kennt. Sie überschreiten in jedem Fall die Grenzen ihrer 

Geschäftsführungsbefugnis und machen sich gegenüber der GmbH schadensersatzpflichtig, 

wenn sie nicht zuvor die Zustimmung der Gesellschafterversammlung 

einholen. Die vorherige Befragung der Gesellschafterversammlung 

bei ungewöhnlichen Ereignissen oder wichtigen 

Geschäften kann den Geschäftsführern auch durch den Anstellungsvertrag 

oder durch eine Dienstanweisung zur Pflicht gemacht werden. Dies ist verbreitet 

und üblich. Die Satzung kann auch verschärfte Mehrheitserfordernisse 

aufstellen 1 . 

Darüber hinaus kann auch der Gesellschaftsvertrag oder eine von der Gesellschafterversammlung 

erlassene Geschäftsordnung für die Geschäftsführung 

Angelegenheiten bestimmen, in denen die Zustimmung der Gesellschafterversammlung 

erforderlich ist 2 . Die Gesellschafter können 

solche Zustimmungsvorbehalte auch mit einfacher Mehrheit beschließen 3 , 

sofern sie nicht abweichend in der Satzung geregelt sind. 

Grundsätzlich bedürfen auch diese Zustimmungsbeschlüsse der Gesellschafterversammlung 

der einfachen Mehrheit, sofern die Satzung keine 

weitergehenden Mehrheiten vorsieht. Lediglich in den Fällen der Satzungsdurchbrechung 

4 und der grundlegenden Strukturmaßnahme 5 (Holzmüller 

und Gelatine-Grundsätze) bedürfen die Zustimmungsbeschlüsse wegen 

ihrer Nähe zur Satzungsänderung konsequenterweise der Dreiviertelmehrheit 

der abgegebenen Stimmen. 

Der Gesellschaftsvertrag kann die Entscheidungskompetenz der Gesellschaftergesamtheit 

für ungewöhnliche Maßnahmen abweichend regeln. 

1412 

1413 

1OLG Frankfurt aM v. 19.10.2009 –22U248/07, GmbHR 2010, 260. 

2 Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, §37Rz. 17 ff. 

3OLG Hamm v. 28.7.2010 –I-8 U112/09, GmbHR 2010, 1033; Kleindiek in Lutter/ 

Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, §37Rz. 16. 

4 Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, §53Rz. 32 mwN auch zur 

Gegenmeinung. 

5 Lutter/Leinekugel, ZIP 1998, 225 (230, 232); BGH v. 26.4.2004 –IIZR154/02 und 

155/02 –Gelatine, AG 2004, 384. 


Wälzholz | 

I 769

Rz. I 1413 


1414 

Der Gesellschaftsvertrag kann beispielsweise festlegen, dass Investitionen 

von über 100000 Euro einer Mehrheit von vier Fünftel bedürfen 1 .Der Gesellschaftsvertrag 

kann auch die Zuständigkeit der Gesellschaftergesamtheit 

insoweit einschränken. 

3. Verhältnis der Gesellschafter zum obligatorischen 

Aufsichtsrat nach MitbestG 

Die zwingende Aufgabe des mitbestimmten Aufsichtsrats ist die Überwachung 

der Geschäftsführung (§ 25 Abs. 1Nr. 2MitbestG iVm. §111 

Abs. 1AktG). Diese Überwachungsaufgabe bezieht sich in der GmbH lediglich 

auf das Handeln der Geschäftsführer, nicht etwa auch auf die Ausübung 

der Entscheidungsrechte der Gesellschafter 2 .Denn der Aufsichtsrat 

ist nach §111 Abs. 4AktG nur den Geschäftsführern übergeordnet, nicht 

einem diesen nach der GmbH-Verfassung übergeordneten Organ 3 .Außerdem 

wird die der Gesellschafterversammlung durch §46Nr. 6GmbHG 

zugewiesene Zuständigkeit für die Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung 

nicht verdrängt 4 . Gesellschafterversammlung und Aufsichtsrat 

stehen also in der mitbestimmten GmbH nebeneinander mit je 

autonomen Befugnissen 5 .ImZweifel setzt sich jedoch die Gesellschafterversammlung 

bei Geschäftsführungsmaßnahmen durch. 

1415 


Aufsichtsrat und Gesellschaftergesamtheit konkurrieren hinsichtlich 

der Überwachung der Geschäftsführung. Dies bedeutet: Der Aufsichtsrat 

kann eine von den Geschäftsführern getroffene Geschäftsführungsmaßnahme 

beanstanden, auch wenn die Gesellschafter untätig 

bleiben oder sie sogar ausdrücklich billigen, und umgekehrt. Soweit bestimmte 

Arten von Geschäften an die Zustimmung des Aufsichtsrats 

gebunden sind (s. unten Rz. I1876), kommt jedoch zum Tragen, dass 

die Gesellschaftergesamtheit in Geschäftsführungsfragen das oberste 

Willensbildungsorgan ist. Die Zustimmungsvorbehalte des Aufsichts- 

1 Lutter/Leinekugel, ZIP 1998, 225 (231). 

2 Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 5. Aufl. 2008, Rz. 1120 f.; Uwe 

H. Schneider in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, §37Rz. 41 f. mwN. 


4BGH v. 6.3.1997 –IIZB4/96, GmbHR 1997, 705 (707). 

5 Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 5. Aufl. 2008, Rz. 1021. 

I 770 | 

Wälzholz


rats können –sei es von vornherein, sei es auf dem Wege der Beschlussfassung 

nach §111 Abs. 4Satz 3AktG –von den Gesellschaftern überspielt 

werden 1 . 

Beachte: Der Aufsichtsrat kann den Geschäftsführern keine unmittelbaren 

Handlungsanweisungen erteilen 2 .Auch die Satzung kann dem nach dem 

MitbestG obligatorischen Aufsichtsrat keine Weisungsbefugnis für Geschäftsführer 

übertragen 3 .Die Weisungsbefugnis steht also ausschließlich 

der Gesellschaftergesamtheit zu. Die Überwachungsaufgabe des 

Aufsichtsrats bezieht sich auch nicht auf die Führung der Geschäfte, soweit 

sie von der Gesellschafterversammlung durch Weisung veranlasst ist 4 . 

4. Kompetenzverlagerung auf andere Organe 

Über die notwendigen Organe der GmbH hinaus kann die Satzung weitere 

Organe vorsehen. Es handelt sich einmal um den fakultativen Aufsichtsrat 

gem. §52GmbHG (s. Rz. I1792). Darüber hinaus können aber auch andere 

Überwachungs-und Beratungsorgane eingerichtet werden. Diese werden 

üblicherweise Gesellschafterausschuss, Beirat oder Verwaltungsrat 

genannt (s. Rz. I1795, 1798). 

Auf diese Organe können kraft Satzung alle der Gesellschaftergesamtheit 

dispositiv zustehenden Kompetenzen übertragen werden 5 .Übertragen 

werden können Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung, Bestellung 

und Abberufung der Geschäftsführer und deren Entlastung sowie die 

Entscheidung über die Geltendmachung von Ersatzansprüchen 6 .Auch bei 

der verdrängenden Zuordnung der Kompetenzen zu dem anderen Organ 

verbleibt der Gesellschafterversammlung immer die Möglichkeit, die Sat- 

1416 

1417 

1418 




4 Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 5. Aufl. 2008, Rz. 1021 –anders 

nur bei rechtswidrigen Weisungen der Gesellschafterversammlung, soweit diese 

die Geschäftsführer nicht binden. 

5 Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, §46Rz. 1; Zöllner in Baumbach/Hueck, 

GmbHG, 19. Aufl. 2010, §46Rz. 94; Müller/Wolff, GmbHR 2003, 810; 

Wälzholz ,DStR 2003, 511. 



Wälzholz | 

I 771

Rz. I 1418 


1419 

1420–1430 

1431 

zung zu ändern und so die Kompetenz wieder an sich zu ziehen 1 .Ebenso ist 

eine vorrangige Einzelfallentscheidung der Gesellschafterversammlung als 

Satzungsdurchbrechung möglich. Die Satzung kann auch dem fakultativen 

Aufsichtsrat die Weisungsbefugnis gegenüber Geschäftsführern übertragen 

2 .Die Gesellschafterkompetenz kann jedoch nicht von der Zustimmung 

eines Dritten, der nicht Gesellschaftsorgan ist, abhängig gemacht werden 3 . 

Der Gesellschafterversammlung darf die Stellung als oberstes Organ nicht 

genommen werden 4 .Abgesehen von den zwingenden Kompetenzen der 

Gesellschafterversammlung für Satzungsänderungen, Umwandlungen 

und dergl. (s. Rz. I1431) bedeutet dies, dass die Gesellschafterversammlung 

einen Kernbestand eigener Zuständigkeit behält 5 und sich im Übrigen 

bei Übertragung durch Satzungsänderung wieder verschaffen kann. So 

kann sie trotz der Einrichtung anderer Überwachungsorgane Maßregeln 

zur Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung iS von §46 

Nr. 6GmbHG treffen 6 .Jedenfalls kann der Gesellschaftsvertrag den Gesellschaftern 

nicht das Recht nehmen, die Wahrnehmungder an andere Gesellschaftsorgane 

übertragenen Befugnisse zuüberwachen 7 .Außerdem besteht 

auch im Falle einer verdrängenden Zuständigkeitsregelung eine 

Ersatzzuständigkeit der Gesellschaftergesamtheit, wenn das zur Entscheidung 

berufene Organ handlungsunfähig ist 8 . 

Einstweilen frei. 

II. Besondere Zuständigkeiten 

1. Kraft Gesetzes zwingende Kompetenzen 

Folgende durch Beschlussfassung auszuübende Aufgaben sind der Gesellschaftergesamtheit 

zwingend zugewiesen und können auch durch den Gesellschaftsvertrag 

nicht auf andere Organe übertragen werden: 

1 K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, §45Rz. 9. 


3 K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, §45 Rz. 9; Lenz in Michalski, 

GmbHG, 2. Aufl. 2010, §37Rz. 17. 





8 K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, §45Rz. 11; Bayer in Lutter/Hommelhoff, 

GmbHG, 17. Aufl. 2009, §45Rz. 13. 

I 772 | 

Wälzholz


• Änderung der Satzung (s. Rz. I568, 573) 1 ; Umwandlungen (s. Rz. I 

2773): Die Satzungsänderungs- bzw. Umwandlungsbeschlüsse enthalten 

die inhaltliche Bestimmung der Rechtsänderung. Deshalb ist 

es selbstverständlich, dass es ohne einen wirksamen Beschluss der Gesellschaftergesamtheit 

keine Satzungsänderung und keinen Formwechsel 

geben kann. 

• Zustimmung zu Unternehmensverträgen (s. Rz. I2931): Ohne den 

Zustimmungsbeschluss ist der Unternehmensvertrag nicht wirksam, die 

Vertretungsmacht der Geschäftsführer also insoweit eingeschränkt. 

Dies folgt aus den entsprechend anzuwendenden Bestimmungen des 

AktG. 

• Zustimmung zu Verschmelzung, Spaltung (s. Rz. I2612, 2699): 

Auch dieser Zustimmungsbeschluss hat Außenwirkung, dh., Verschmelzungsvertrag 

bzw. Spaltungs- und Übernahmevertrag oder Spaltungsplan 

werden ohne den Zustimmungsbeschluss nicht wirksam. 

• Einforderung von Nachschüssen 2 (s. Rz. I1284). 

• Verweigerung der Auskunft (s. Rz. I1190): Fehlt es an einem Gesellschafterbeschluss, 

so kommt es auf die Weigerungsgründe nicht mehr 

an 3 ,§51a Abs. 2Satz 2iVm. Abs. 3GmbHG. 

• Auflösung der Gesellschaft (s. Rz. I 3305), §60 Abs. 1 Nr. 2 

GmbHG. 


Eine mögliche Gestaltung des Gesellschaftsvertrags ist es, sämtliche 

Kompetenzen der Gesellschafterversammlung bis auf die oben genannten 

Kernkompetenzen auf ein weiteres Organ, namentlich einen 

Beirat zu übertragen. Dieses Organ tritt damit weitgehend an die Stelle 

der Gesellschafterversammlung. Dies ist insbesondere bei starker Zersplitterung 

des Anteilsbesitzes zu empfehlen. 

1432 

1BGH v. 25.2.1965 –IIZR287/63, BGHZ 43, 261 (264); Wälzholz ,DStR 2003, 511 

(513). 

2 Wälzholz ,DStR 2003, 511 (513). 

3OLG Karlsruhe v. 11.12.1984 –11W135/84, GmbHR 1985, 362 (363). 


Wälzholz | 

I 773

Rz. I 1433 


1433 

1434 

1435 

2. Bestellung, Abberufung und Entlastung der Geschäftsführer 

(§ 46 Nr. 5GmbHG) 

Die Bestellung und die Abberufung von Geschäftsführern sowie deren 

Entlastung unterliegen nach §46Nr. 5GmbHG der Bestimmung der Gesellschafter 

1 .Gestaltbar sind auch Entsendungs- oder Präsentationsrechte 

einzelner Gesellschafter 2 . Diese Bestimmung erfolgt nach §47 Abs. 1 

GmbHG durch einfachen Beschluss. Beachte: Die gesellschaftsrechtliche 

Treuepflicht gebietet allen Gesellschaftern, der Abberufung eines Geschäftsführers 

zuzustimmen, in dessen Person wichtige Gründe vorliegen, 

die sein Verbleiben in der Organstellung für die Gesellschaft unzumutbar 

machen 3 .Geht es um die Bestellung eines Geschäftsführers, so gilt nichts 

anderes. Kein Gesellschafter hat das Recht, Personen, die eine Gefahr für 

die Gesellschaftsinteressen darstellen und deshalb für die Gesellschaft untragbar 

sind, in das Amt des Geschäftsführers zu wählen 4 . 

Wie sich aus §45Abs. 2GmbHG ergibt, ist diese gesetzliche Vorschrift 

dispositiv.Der Gesellschaftsvertrag kann also die Kompetenz auf ein anderes 

Organ übertragen, insbes. auf einen Beirat oder Aufsichtsrat. Im 

Zweifel ist anzunehmen, dass Bestellungs- und Abberufungskompetenz 

in einer Hand liegen 5 .Die Abberufungskompetenz kann aber nicht einem 

Dritten eingeräumtwerden, der nicht Organ der Gesellschaft ist und in deren 

Organisation nicht eingebunden ist 6 .Auch ist die Übertragung der Zuständigkeitfür 

die Abberufung von Geschäftsführern aus wichtigem Grund 

nur als konkurrierende Zuständigkeit zulässig 7 ;die Gesellschafterversammlung 

kann dieses Recht daher stets ausüben, insbes. um Schaden von der 

Gesellschaft abzuwenden. 

Nach §46Nr. 5GmbHG ist die Gesellschafterversammlung stets auch für 

Abschluss, Änderung, vertragliche Aufhebung und Kündigung des 

1S.BGH v. 4.5.2009 –IIZR166/07, GmbHR 2009, 1325. 

2S.OLG Saarbrücken v. 10.10.2006 –4U382/05–169, GmbHR 2007, 143. 

3BGH v. 19.11.1990 –IIZR88/89, GmbHR 1991, 62 =ZIP 1991, 23. 

4BGH v. 19.11.1990 –IIZR88/89, GmbHR 1991, 62; BGH v. 12.7.1993 –IIZR 

65/92, GmbHR 1993, 579 (581). 

5OLG Düsseldorf v. 8.6.1989 –6U223/88, GmbHR 1990, 219 =WM1990, 265 

(267); Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, §38Rz. 24 mwN. 

6 Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, §38Rz. 3; Zöllner/Noack 

in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, §38Rz. 24 mwN. 

7 Koppensteiner in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4.Aufl. 2002, §38 Rz. 17. 

AA Müller/Wolff, GmbHR 2003, 810 (811). 

I 774 | 

Wälzholz

8. Die Gesellschafterversammlung Rz. I 1438 

Anstellungsvertrages eines Geschäftsführers zuständig, soweit nicht 

durch die Satzung eine anderweitige Zuständigkeit bestimmt ist 1 .Eshandelt 

sich um eine sog. Annexkompetenz 2 .Esfindet aber eine strenge Inhaltskontrolle 

statt (Treuepflicht, Verbot verdeckter Gewinnausschüttung) 3 . 

Die Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung für den Anstellungsvertrag 

umfasst auch die Vertretung der Gesellschaft insoweit 4 .Die Gesellschafterversammlung 

kann jedoch im Beschluss ein oder mehrere Personen 

bevollmächtigen, und zwar auch den Mitgeschäftsführer 5 .Auch der Geschäftsführer 

selbst kann unter Befreiung von §181 BGB bevollmächtigt 

werden, den Anstellungsvertrag für die Gesellschaft zu unterschreiben 6 . 

Beim Alleingesellschafter-Geschäftsführer setzt die Befreiung von §181 

BGB jedoch deren Eintragung im Handelsregister voraus (§ 35 Abs. 3 

GmbHG) 7 . 

Vorsicht: Die Nichtbeachtung der Gesellschafterkompetenz für Abschluss 

und Änderung des Geschäftsführervertrags führt zu dessen (schwebender 8 ) 

Unwirksamkeit 9 .Das Gleiche gilt für die fehlende Eintragung der Befreiung 

vom Verbot des Selbstkontrahierens bei der Einpersonen-GmbH 10 . 

Bei einer dem Mitbestimmungsgesetz unterfallenden GmbH (idR mehr 

als 2000 Arbeitnehmer) kommt der Gesellschafterversammlung die Bestel- 


140/93, GmbHR 1995, 373 (375); BGH v. 17.2.1997 –IIZR278/95, WM 1997, 

1015; BGH v. 21.6.1999 –IIZR27/98, GmbHR 1999, 1140 (1141). 

2BGH v. 25.3.1991 –IIZR169/90, GmbHR 1991, 363; grundlegend Fleischer/ 

Wedemann, GmbHR 2010, 449ff. 

3BGH v. 21.7.2008 –IIZR39/07, GmbHR 2008, 1092; Scheuffele, GmbHR 2009, 

1254 ff.; Remmert/Schmalz , GmbHR 2008, 85 ff.; K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 

10. Aufl. 2007, §46Rz. 75; BGH v. 14.5.1990 –IIZR126/89, GmbHR 1990, 

344 (345). 


5OLG Köln v. 21.2.1990 –13U195/89, GmbHR 1991, 156; Kleindiek in Lutter/ 

Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, Anh. §6 Rz. 6; Zöllner in Baumbach/ 

Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, §46Rz. 40. 

6BFH v. 31.5.1995 –IR64/94, GmbHR 1996, 60 (62). 

7Soauch Lenz in Michalski, GmbHG, 2. Aufl. 2010, §35Rz. 120; Goette,Die GmbH, 

2. Aufl. 2002, §8Rz.86f.; aA hingegen (Mindermeinung) Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, 

GmbHG, 19. Aufl. 2010, §35Rz. 140. 

8Nachgenehmigung also möglich. 

9LAG Hessen v. 21.6.2000 –13Sa1300/99, GmbHR 2001, 298 (299). 

10 BGH v. 18.11.1999 –IXZR402/97, GmbHR 2000, 136. 

1436 

1437 



Wälzholz | 

I 775

Rz. I 1438 


1439 

1440 

lungs- und Abberufungskompetenz nicht zu. Vielmehr ist der obligatorische 

Aufsichtsrat zwingend für die Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer 

zuständig (§ 31 Abs. 1MitbestG iVm. §84AktG). Soweit der Aufsichtsrat 

zwingend für Bestellung und Abberufung zuständig ist, obliegen 

ihm auch zwingend Abschluss und Beendigung des Anstellungsvertrags 1 . 

Im Anwendungsbereich des DrittelbG hat der Aufsichtsrat nicht die Befugnis, 

den Geschäftsführer zu bestellen 2 .Allerdings ist es durch entsprechende 

Satzungsgestaltung möglich, wenn auch meist nicht erwünscht, diese Befugnis 

auch im Anwendungsbereich des DrittelbG dem Aufsichtsrat zuzuweisen. 

Auch dem fakultativen Aufsichtsrat oder Beirat steht diese Befugnis 

nur zu, wenn dies in der Satzung ausdrücklich so geregelt ist, sonst nicht. 

Die Beschlussfassung über Bestellung oder Abberufung sowie auch über 

die Anstellungsbedingungen erfolgt mit einfacher Mehrheit. Der betroffene 

Gesellschafter-Geschäftsführer kann mitstimmen,essei denn, es handelt 

sich um seine Abberufungaus wichtigem Grund 3 .Wird er bei seiner 

Abberufung ohne wichtigen Grund von der Abstimmung ausgeschlossen, 

so ist der gefasste Beschluss anfechtbar 4 .Haben ein Gesellschafter und ein 

Geschäftsführer eine Pflichtverletzunggemeinsam begangen, so ist der Gesellschafter 

vom Stimmrecht bei der Abberufung des Geschäftsführers aus 

wichtigem Grund nach §47Abs. 4GmbHG ausgeschlossen –hat der Geschäftsführer 

hingegen ein Pflichtverletzung begangen und trifft den Gesellschafter 

eine andersartige Pflichtverletzung der mangelnden Überwachung, 

so greift §47Abs. 4GmbHG hingegen nicht ein 5 . 

Die Entlastung der Geschäftsführer wird sich üblicherweise an die Feststellung 

des Jahresabschlusses anschließen (s. dazu ausführlich Rz.I 

1454 ff.) 6 .Die Entlastung bewirkt im Rahmendes Erkennbaren den Verzicht 

auf Ersatzansprüche und das Anerkenntnis des Nichtbestehens solcher 

1BGH v. 14.11.1983 –IIZR33/83, GmbHR 1984, 151 =BGHZ 89, 48. 


3OLG Frankfurt aMv.22.12.2004 –13U177/02, GmbHR 2005, 550; BGH v. 9.7. 

1990 – II ZR 9/90, NJW 1991, 172; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 

17.Aufl. 2009, §46Rz. 23 und §47Rz. 40, 45; OLG Hamm v.5.11.2002 –27U 

15/02, GmbHR 2003, 415. 

4BGH v. 28.1.1985 –IIZR79/84, GmbHR 1985, 256 (259). 


167/07, GmbHR 2009, 770 m. Komm. Podewils. 

6 Römermann in Michalski, GmbHG, 2.Aufl. 2010, §46Rz. 267; s. zu möglichen Interessenkonflikten 

bei der Entlastung Schwichtenberg ,GmbHR 2007, 400 ff. 

I 776 | 

Wälzholz


Ansprüche 1 .Sie erstreckt sich auch auf Verfehlungen, die den Gesellschaftern 

nur „privat“ bekannt wurden, wenn sie zur Kenntnis aller Gesellschafter 

kamen 2 und alle für die Entlastung stimmten.Die Erteilung einer Entlastung 

steht im pflichtgemäßen Ermessen der Gesellschafterversammlung –esbesteht 

also kein allgemeiner Anspruch auf Erteilung einer Entlastung 3 .Wegen 

der verbreitet angenommenen Verzichtswirkung der Entlastung steht dem 

betroffenen Gesellschafter-Geschäftsführer bei der Entlastung kein Stimmrecht 

nach §47Abs. 4Satz 1Alt. 1GmbHG zu 4 .Unverzichtbare Ansprüche 

gegen einen Geschäftsführer bleiben von einer Entlastung unberührt 5 . 

Die Satzung kann die Zuständigkeit zur Entlastungeinem Beirat oder Aufsichtsrat 

übertragen 6 .Ist dies nicht geschehen, so bedarf die Entlastung 

immer eines Gesellschafterbeschlusses 7 .Ist der Geschäftsführer selbst Gesellschafter, 

so hat er bei seiner Entlastung kein Stimmrecht (§ 47 Abs. 4 

GmbHG). 

Da die Gesellschafterversammlung innerhalb der Grenzen des §43Abs. 3 

GmbHG auf Ersatzansprüche gegen Geschäftsführer verzichten kann, 

steht es auch in ihrem pflichtgemäßen Ermessen, den Geschäftsführer trotz 

Pflichtverletzungen zu entlasten. Dies hat auch der BGH anerkannt 8 .Schadensersatzansprüche 

gegen Gesellschafter können daraus grds. nicht resultieren; 

bei treuwidrigem Handeln kann der Beschluss jedoch anfechtbar 

sein und entfaltet bei erfolgreicher Anfechtung keine Wirkung. Wird eine 

Entlastung erzwungen, bevor die Gesellschafter die Chance hatten, eine gerade 

bekannt gewordene Pflichtverletzung des Geschäftsführers zu prüfen 

und einzuschätzen, so ist diese Entlastung treuwidrig und anfechtbar 9 . 

1S.BGH v. 18.2.2008 –IIZR62/07, GmbHR 2008, 488; Bayer in Lutter/Hommelhoff, 

GmbHG, 17. Aufl. 2009, §46Rz. 26. 

2BGH v. 30.10.1958 –IIZR253/56, GmbHR 1959, 69; Hueck, GmbHR 1959, 189. 

3S.BGH v. 20.5.1985 –IIZR165/84 BGHZ 94, 324; Römermann in Michalski, 

GmbHG, 2. Aufl. 2010, §46Rz. 307 mwN; Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 

19.Aufl. 2010, §46Rz. 43. 

4S.Schwichtenberg ,GmbHR 2007, 400 ff.; Römermann in Michalski, GmbHG, 2.Aufl. 

2010, §46Rz. 268. 

5S.BGH v. 18.2.2008 –IIZR62/07, GmbHR 2008, 488. 


7 Römermann in Michalski, GmbHG, 2.Aufl. 2010, §46Rz. 273; Zöllner in Baumbach/ 


8BGH v. 7.4.2003 –IIZR193/02, GmbHR 2003, 712 (713); BGH v. 16.9.2002 – 

II ZR 107/01, GmbHR 2002, 1197 (1198). 

9BGH v. 4.5.2009 –IIZR169/07, GmbHR 2009, 1327. 

1441 

1442 


Wälzholz | 

I 777

Rz. I 1443 


1443 

1444 

1445 

1446 

1447 

Wird ein Gesellschafter-Geschäftsführer entlastet, obwohl er sich und anderen 

Gesellschaftern unter Verletzungdes Gleichbehandlungsgrundsatzes 

Sondervorteile verschafft hat, so sind die Grenzen des Ermessens überschritten 

und ist der Entlastungsbeschluss wegen Treuepflichtverletzung 

anfechtbar 1 . 

Soll über die Entlastung eines aus mehreren Gesellschaftern bestehenden 

Organs entschieden werden, so sind –falls es nicht um eine bestimmte 

Einzelmaßnahme eines einzelnen Organmitglieds geht –alle Gesellschafter 

betroffen, die dem Organ angehören 2 . 

Wird über die Entlastung jedes Mitglieds gesondert abgestimmt, was nach 

hL zulässig ist, so dürfen bei der Abstimmung über die Entlastung der 

einzelnen Mitglieder die übrigen dann nicht mitstimmen, wenn sie gesamtschuldnerisch 

mithaften würden 3 .Unter Umständen kann ein Stimmverbot 

auch zu Lasten des Erwerbers eines Geschäftsanteils gehen, wenn 

die Abtretung der Umgehung des Stimmverbots geht 4 . 

Das Stimmverbot findet keine Anwendung auf den Beschluss einer Einpersonen-GmbH 

5 .Andererseits bedarf der Gesellschafter-Geschäftsführer 

keiner Entlastung 6 . 

Zur Abgrenzung zum Ausschlussgrund der Vornahme eines Rechtsgeschäfts 

mit dem Gesellschafter ist zu beachten: Ein Gesellschafter, mit 

dem die Gesellschaft –vertreten durch ihren Geschäftsführer –ein Rechtsgeschäft 

abgeschlossen hat, behält sein Stimmrecht bei der Beschlussfassung 

über die Entlastung des Geschäftsführers, und zwar selbst dann, 

wenn das Rechtsgeschäft im Entlastungszeitraum zustande gekommen ist 7 . 

Bei der Entlastung des Geschäftsführers handelt es sich um einen internen 

1OLG München v. 24.10.1997 –23U2392/97, GmbHR 1997, 1103. 

2BGH v. 12.6.1989 –IIZR246/88, GmbHR 1989, 329 =BGHZ 108, 21 (25). 

3 K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, §47Rz. 134. S. zu Mitwirkungshandlungen 

eines Gesellschafters an Pflichtverletzungen des Geschäftsführers BGH v. 4.5. 

2009 –IIZR166/07, GmbHR 2009, 1325; OLG Düsseldorf v. 24.2.2000 –6U 

77/99, GmbHR 2000, 1050; BGH v. 27.4.2009 –IIZR167/07, GmbHR 2009, 770. 



6OLG Bdb. v. 13.2.2002 –7U152/01, GmbHR 2002, 432 (433). 

7BGH v. 10.2.1977 –IIZR79/75, GmbHR 1977, 129 (130) =BB1977, 465; Koppensteiner 

in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. Aufl. 2002, §47Rz. 66. 

I 778 | 

Wälzholz


Akt, der die rechtliche Wirksamkeit der vom Geschäftsführer für die 

GmbH abgeschlossenen Verträge nicht berührt 1 . 

3. Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung 

(§ 46 Nr. 6GmbHG) 

Die von der Gesellschaftergesamtheit zur Prüfung und Überwachung der 

Geschäftsführung zu ergreifenden Maßnahmen sind im Gesetz nicht näher 

bestimmt 2 .Der Gesellschafterversammlung steht es daher frei, sie im 

Einzelnen zu regeln, insbesondere auch zu bestimmen, ob regelmäßige Prüfungen 

stattfinden und Sachverständige (Wirtschaftsprüfer, Rechtsanwälte 

und dergleichen) zur Prüfung zugezogen werden. Der Gesellschafterversammlung 

verbleibt aber immer eine Restkompetenz dahin gehend, 

dass sie jedenfalls bei Vorliegen wichtiger Gründe ein unmittelbares Weisungs- 

und Aufsichtsrecht gegenüber den Geschäftsführern haben (s. auch 

Rz. I1419) 3 . 

4. Bestellung und Abberufung des Abschlussprüfers 

(§ 318 Abs. 1Satz 1HGB) 

Der Jahresabschluss einer GmbH ist nach §316 Abs. 1HGB regelmäßig 

vor seiner Feststellung durch die Gesellschafter durch Wirtschaftsprüfer 

oder Buchprüfer zu prüfen. In diesem Zusammenhang besteht eine Kompetenz 

der Gesellschaftergesamtheit zur Wahl des Abschlussprüfers 

(§ 318 Abs. 1Satz 1HGB). Der Gesellschaftsvertrag kann diese Kompetenz 

als Sonderrecht einem oder mehreren Gesellschaftern einräumen 

oder einem Beirat oder Aufsichtsrat zuweisen, nicht aber einem Geschäftsführer 

(§ 318 Abs. 1Satz 2HGB). 

Der Abschlussprüfer soll jeweils vor Ablauf des Geschäftsjahrs gewählt 

werden, auf das sich die Prüfungstätigkeit erstreckt (§ 318 Abs. 1Satz 3 

HGB). Die Wahl ist also in der ordentlichen Gesellschafterversammlung 

für das laufende Geschäftsjahr vorzunehmen (s. dazu Rz. I1482f.). Gesell- 

1448 

1449 

1450 

1OLG Nürnberg v. 18.2.1975 –7U222/71, GmbHR 1975, 111 (112). 

2S.dazu Leinekugel, Voraussetzungen und Grenzen einer GmbH-rechtlichen Sonderprüfung 

gemäß §46Nr. 6GmbHG bei Konflikten unter Gesellschaftern, GmbHR 

2008, 632 ff. 

3 K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, §46 Rz. 112. AA Müller/Wolff, 

GmbHR 2003, 810 (812). 


Wälzholz | 

I 779

Rz. I 1450 


1451 

1452 

1453 

1454 

1455 

schafter-Geschäftsführer dürfen vorbehaltlich abweichender Satzungsbestimmung 

mitstimmen 1 . 

Von der Wahl des Abschlussprüfers, die grundsätzlich zur Kompetenz der 

Gesellschaftergesamtheit gehört, ist die Erteilung des Prüfungsauftrags 

zu unterscheiden. Den Prüfungsauftrag erteilen die Geschäftsführer. Hat 

die GmbH einen nach dem Mitbestimmungsgesetz eingerichteten Aufsichtsrat, 

so erteilt dieser zwingend den Prüfungsauftrag (§ 111 Abs. 2 

Satz 3AktG iVm. §25Abs. 1Nr. 2MitbestG). Gleiches gilt in Fällen 

des Drittelbeteiligungsgesetzes (§ 1Abs. 1Nr. 3DrittelbG). Geschäftsführer 

bzw. Aufsichtsrat können über die Vergütung verhandeln und Prüfungsschwerpunkte 

festlegen 2 . 

Kleine Kapitalgesellschaften, welche nicht der gesetzlichen Pflichtprüfung 

unterfallen, können ihren Jahresabschluss und den Lagebericht freiwillig 

prüfen lassen 3 .Dies kann auch durch den Gesellschaftsvertrag vorgeschrieben 

sein. 

Die Beschlussfassung über eine Abweichung von den statutarischen Bestimmungen 

ist fehlerhaft, wenn Treuepflichten gegenüber der Gesellschaft 

oder den Gesellschaftern verletzt werden. Dies ist der Fall, wenn gegen 

den Willen von Mitgesellschaftern ein Abschlussprüfer ohne sachlich 

gerechtfertigten Grund durch einen anderen ersetzt wird 4 . 

5. Feststellung des Jahresabschlusses und Gewinnverwendung 

(§§ 46 Nr. 1, 29 Abs. 2GmbHG) 

Nach §46Nr. 1GmbHG ist die Gesellschaftergesamtheit für die Feststellung 

des Jahresabschlusses und die Entscheidung über die Gewinnverwendung 

zuständig 5 .Beides erfolgt grds. durch Beschlussfassung mit einfacher 

Mehrheit. 

Die Aufstellung des Jahresabschlusses ist Sache der Geschäftsführer. 

Diese Kompetenz kann den Geschäftsführern auch nicht durch die Satzung 

genommen werden 6 .Die Gesellschafter entscheiden über die Feststel- 

1 Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, Anh. §42Rz. 15. 

2 Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, Anh. §42Rz. 17. 

3 Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl. 2009, §42a Rz. 23. 


5S.dazu Hommelhoff, GmbHR 2010, 1328 ff. 


I 780 | 

Wälzholz


lung des von den Geschäftsführern aufgestellten Jahresabschlusses. Sie 

können den Abschluss beliebig ändern, sind dabei aber an das Bilanzrecht 

und etwaige ergänzende Satzungsbestimmungen gebunden (vgl. §42a 

Abs. 2Satz 3GmbHG). 

Die Feststellung des Jahresabschlusses durch die Gesellschafter enthält 

die Anerkennung der Richtigkeit und Verbindlichkeit. Sie können zuvor 

Prüfungsmaßnahmen durchführen, Auskünfte verlangen und dergleichen. 

Sie können von den Geschäftsführern ergänzende Berichte verlangen, 

soweit die in der Rechnungslegung enthaltenen Angaben keinen hinreichenden 

Aufschluss über deren Beurteilung geben 1 . 

Unterliegt die Gesellschaft der Pflichtprüfung (§ 316 Abs. 1Satz 1HGB), 

so kann ein Jahresabschluss ohne Bestätigungsvermerk nicht festgestellt 

werden (§ 316 Abs. 1Satz 2HGB). Ein trotzdem gefasster Beschluss ist 

nichtig 2 .Wird ein geprüfter Abschluss während der Dauer des Feststellungsverfahrens 

geändert, so hat eine Nachtragsprüfung stattzufinden (§ 316 

Abs. 3HGB). 

Der Feststellungsbeschluss und der Gewinnverwendungsbeschluss müssen 

zwingend innerhalb der ersten acht Monate des folgenden Geschäftsjahrs 

vorgenommen werden (§ 42a Abs. 2Satz 1GmbHG; s. dazu 

ordentliche Gesellschafterversammlung Rz. I1482ff.). Zu den entsprechenden 

Vorlagepflichten s. §42a Abs. 1GmbHG. Jeder einzelne Gesellschafter 

hat einen Anspruch gegen die Gesellschaft auf Feststellung des 

Jahresabschlusses und auf einen Gewinnverwendungsbeschluss innerhalb 

dieser Frist 3 .Wird ein Gewinnverwendungsbeschluss auf der Grundlage 

des aufgestellten Jahresabschlusses gefasst, kann darin ein konkludenter 

Feststellungsbeschluss liegen 4 .Fügen umgekehrt die Geschäftsführer dem 

Jahresabschluss einen Gewinnverwendungsvorschlag bei, so kann im Feststellungsbeschluss 

auch der dem Vorschlag entsprechende Gewinnverwendungsbeschluss 

liegen 5 .Bei der Beschlussfassung über die Gewinnverwen- 

1456 

1457 

1458 

1 K. Schmidt/Seibt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, §51a Rz. 4. 

2 Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, §42a Rz. 26; van Venrooy, 

GmbHR 2003, 125 (126) mwN. 

3 Hommelhoff in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, §29Rz. 30. 

4BFH v. 16.5.2007 –IR84/06, GmbHR 2007, 1058; s. auch Zöllner in Baumbach/ 


5 K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, §46Rz. 10; Zöllner in Baumbach/ 



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I 781

Rz. I 1458 


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1460 

1461 

1462 

dung sind die Interessen der Gesellschaft und der Gesellschafter abzuwägen 

1 . 

Ist die Feststellung des Abschlusses erfolgt, so darf eine Änderung der Beschlussfassung 

nach herrschender Meinung nur erfolgen, wenn nicht 

schon auf der Grundlage des festgestellten Jahresabschlusses über die Gewinnverwendung 

beschlossen wurde 2 ,weil damit das Gläubigerrecht der 

Gesellschafter auf Gewinnausschüttung entstanden ist; auch in diesem 

Fall kann jedoch eine Änderung beschlossen werden, wenn alle Gesellschafter 

zustimmen. S. auch Rz. I1231. 

Die Satzung kann die Feststellung des Jahresabschlusses und die Entscheidung 

über die Gewinnverwendung anderen Organen übertragen, die 

Feststellung des Jahresabschlusses auch den Geschäftsführern 3 . 

6. Bestellung, Abberufung und Entlastung der Mitglieder des 

Aufsichtsrats 

Hat die GmbH einen Aufsichtsrat, so werden dessen Mitglieder –soweit es 

sich nicht um Arbeitnehmervertreter handelt –durch die Gesellschafterversammlung 

berufen und abberufen (§ 52 GmbHG, §§ 101 Abs. 1, 103 

Abs. 1AktG). Die Gesellschafterversammlung entscheidet auch über die 

Entlastung der Aufsichtsratsmitglieder 4 . 

7. Einforderung von Einlagen (§ 46 Nr. 2GmbHG) 

Sind die Einlagen noch nicht voll geleistet und im Statut Bestimmungen 

über die Leistung nicht enthalten, beschließt nach §46Nr. 2GmbHG 

über die Anforderung ebenfalls die Gesellschafterversammlung (vgl. Rz. I 

266). Dieser Einforderungsbeschluss muss §19Abs. 1GmbHG beachten, 

so dass einzufordern ist nach dem Verhältnis der Nennbeträge der Bar- 

1S.dazu Hommelhoff, GmbHR 2010, 1328 ff. mwN. 

2 K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, §46 Rz. 23; Crezelius in Scholz, 

GmbHG, 10. Aufl. 2007, §42a Rz. 39; Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. 

Aufl. 2010, §46Rz. 15. 

3 Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, §46Rz. 16; Hommelhoff in Lutter/Hommelhoff, 

GmbHG, 17. Aufl. 2009, §29 Rz. 20; K. Schmidt in Scholz, 

GmbHG, 10. Aufl. 2007, §46Rz. 46; van Venrooy, GmbHR 2003, 125 (126) mwN. 

4 Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, §46Rz. 84; Lutter in Lutter/ 


I 782 | 

Wälzholz

8. Die Gesellschafterversammlung Rz. I 1464.1 

einlagen. Bei der Beschlussfassung kann jeder bei der Gesellschaft in 

der Gesellschafterliste aufgenommene Gesellschafter (§ 16 Abs. 1Satz 1 

GmbHG) mitstimmen. Mit dem Einforderungsbeschluss und der darauf 

folgenden Anforderung der Zahlung durch die Geschäftsführer tritt 

Fälligkeit der Einlagen iH des durch Beschluss eingeforderten Betrags ein 1 . 

8. Rückzahlung von Nachschüssen (§ 46 Nr. 3GmbHG) 

Während es sich bei der Einforderung von Nachschüssen umeine zwingende 

Kompetenz der Gesellschafter handelt (s. Rz. I1284), kann der Gesellschaftsvertrag 

die Beschlussfassung über die Rückzahlung von Nachschüssen 

einem anderen Organ übertragen 2 . Es sind aber immer die 

Einschränkungen gem. §30Abs. 2GmbHG zu beachten. 

9. Teilung und Zusammenlegung von Geschäftsanteilen 

(§ 46 Nr. 4GmbHG) 

Die Teilung von Geschäftsanteilen bedurfte bis zum Inkrafttreten des 

MoMiG nach §17GmbHG aF der Genehmigung der Gesellschaft. §17 

GmbHG wurde mit dem MoMiG mit Wirkung ab dem 1.11.2008 aufgehoben. 

Trotz der Aufhebung des §17GmbHG bedarf die Teilung eines Geschäftsanteils 

gleichwohl im Grundsatz weiterhin der Beschlussfassung der 

Gesellschafterversammlung, §46Nr. 4GmbHG 3 .Bei der entsprechenden 

Beschlussfassung sind die gesetzlichen Teilbarkeitsvorgaben einzuhalten. 

Der Beschluss wird grds. mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen 

gefasst. Seit dem Inkrafttreten des MoMiG ist nur noch eine Teilbarkeit 

durch eins erforderlich und kann dadurch ein Gesellschafter mehrere Geschäftsanteile 

durch reine Teilung übernehmen. 

Über die Genehmigung beschließt die Gesellschafterversammlung 

(§ 46 Nr. 4GmbHG). Bei der Beschlussfassung ist der jeweilige betroffene 

1463 

1464 

1464.1 

1 K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, §46Rz. 49 –auch zum Streitstand, ob 

Fälligkeit die Mitteilung an den Gesellschafter voraussetzt oder nicht. Unverändert in 

K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2010, Nachtrag MoMiG, §46Rz. 1–rein 

terminologische Anpassung. 


3S.Irriger/Münstermann, GmbHR 2010, 617 ff.; K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 

2010, Nachtrag MoMiG, §46Rz. 5. 


Wälzholz | 

I 783

Rz. I 1464.1 


1464.2 

1464.3 

1465 

Gesellschafter stimmberechtigt 1 .Neben dem Beschluss der Gesellschafterversammlung 

bedarf es für die Teilung des Geschäftsanteils der Zustimmung 

des Inhabers des Geschäftsanteils (str.) 2 .Dies ist zwar im Gesetz 

nicht ausdrücklich normiert, folgt aber aus §53Abs. 3GmbHG entsprechend, 

da anderenfalls mit dem Beschluss in Individualrechte des Gesellschafters 

eingegriffen würde. Es ist auch möglich, durch entsprechende Satzungsgestaltung 

die Befugnis zur Teilung des Geschäftsanteils dem betroffenen 

Gesellschafter allein zuzuweisen 3 .Dieser kann dann die Teilung allein 

durch entsprechende Erklärung gegenüber der Gesellschaft erreichen. 

§46Nr. 4GmbHG regelt seit dem Inkraftttreten des MoMiG auch die Zusammenlegung 

von Geschäftsanteilen. Dies erfordert grds. einen Gesellschafterbeschluss. 

Auch insoweit kann die Kompetenz jedoch durch Satzungsregelung 

abweichend geregelt und auch dem einzelnen Gesellschafter 

zugewiesen werden. Zur Zusammenlegung eines Geschäftsanteils sind ferner 

folgende Anforderungen zuerfüllen 4 : 

• Einlage voll eingezahlt, 

• keine Belastung der Anteile mit Rechten Dritter und 

• keine Nachschusspflicht. 

Als Folge der Teilung oder Zusammenlegungsind die Geschäftsführer verpflichtet, 

die im Handelsregister eingereichte Gesellschafterliste anzupassen. 

10. Einziehung von Geschäftsanteilen (§ 46 Nr. 4GmbHG) 

Die Beschlussfassung über eine Einziehung ist der Gesellschafterversammlung 

vorbehalten (§ 46 Nr. 4GmbHG). Der betroffene Gesellschafter 

kann mitstimmen, wenn nicht das Statut eine abweichende Regelung 

enthält oder –auch ohne dahingehende Bestimmung in der Satzung – 

1 Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, §46Rz. 18; Roth in Roth/ 

Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl. 2009, §46Rz. 15. 

2Wie hier Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG, 6.Aufl. 2009, §46Rz. 16c; Bayer in 

Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, §46Rz. 20; aA K. Schmidt in Scholz, 

GmbHG, 10. Aufl. 2010, Nachtrag MoMiG, §46 Rz. 5unter Hinweis auf die Gesetzesbegründung 

BT-Drucks. 16/6140, S. 45. 

3 D. Mayer, DNotZ 2008, 403 (425); Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 

2009, §46Rz. 22; Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl. 2009, §46Rz. 16d. 

4Wie hier Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, §46 Rz.20; strittig 

K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2010, Nachtrag MoMiG, §46Rz. 4mwN. 

I 784 | 

Wälzholz


die Zwangseinziehung aus wichtigem Grunde beschlossen wird (s. Rz. I 

1588). 

11. Bestellung und Abberufung von Prokuristen und 

Handlungsbevollmächtigten (§ 46 Nr. 7GmbHG) 

Auch die Bestellung von Prokuristenund Generalhandlungsbevollmächtigten 

ist im Innenverhältnis der Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung 

vorbehalten (§46Nr. 7GmbHG). Die Generalhandlungsvollmacht 

ist gegeben, wenn jemand zum Betrieb eines Handelsgewerbes 

ermächtigt ist 1 .Für die Bestellung mit Wirkung nach außen sind die Geschäftsführer 

zuständig sind 2 .Der Beschluss ist nicht Wirksamkeitsvoraussetzung 

für die Prokuraerteilung 3 . 

Der Gesellschaftsvertrag kann abweichend von §46Nr. 7GmbHG eine 

Zuständigkeit der Geschäftsführer zur Prokurabestellung begründen 4 . 

Auch bei einer solchen Gestaltung des Gesellschaftsvertrags können die 

Gesellschafter insoweit einen Weisungsbeschluss für den Geschäftsführer 

fassen. 

Nicht erwähnt ist der Widerruf einer Prokura oder Generalhandlungsvollmacht. 

Hierfür gilt also §46Nr. 7GmbHG nicht 5 .Esbedarf vielmehr insoweit 

einer Satzungsbestimmung. 

12. Beschlussfassung über Ersatzansprüche gegen 

Gesellschafter und Geschäftsführer (§ 46 Nr. 8GmbHG) 

Nach §46Nr. 8GmbHG beschließt die Gesellschafterversammlung über 

die Geltendmachung von Ersatzansprüchen, welche der Gesellschaft gegen 

Gesellschafter oder Geschäftsführer aus der Gründung oder Geschäftsführung 

zustehen. Die Verfolgung derartiger Ersatzansprüche ist deshalb von 

einem Beschluss der Gesellschafter abhängig 6 .Dies gilt auch für Maßnahmen 

des einstweiligen Rechtsschutzes. 

1 Wagner in Röhricht/Graf von Westphalen (Hrsg.), HGB, 3. Aufl. 2008, §54Rz. 18 ff. 

2BGH v. 14.2.1974 –IIZB6/73, GmbHR 1974, 182 =BGHZ 62, 166; K. Schmidt in 

Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, §46Rz. 124. AA van Venrooy, GmbHR 1999, 800. 

3 K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, §46Rz. 127 mwN. 


5HM, s. nur K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, §46 Rz. 133 mwN. 

6OLG Düsseldorf v. 18.8.1994 –6U185/93, GmbHR 1995, 232 =DB1994, 2610. 

1466 

1467 

1468 

1469 


Wälzholz | 

I 785

Rz. I 1470 


1470 

1471 

1472 

Bei Ersatzansprüchen gegen Gesellschafter kommt eine Haftung der Gesellschafter 

für Fehlbeträge aus der Überbewertung von Sacheinlagen (§ 9 

GmbHG), für falsche Angaben bei der Errichtung der Gesellschaft (§ 9a 

Abs. 1GmbHG), für vorsätzliche oder fahrlässige Schädigung der Gesellschaft 

bei der Einforderung der Einlagen oder der Behandlung des Gründungsaufwands 

(§ 9a Abs. 2GmbHG) sowie aus allgemeinen Rechtsgründen 

in Betracht. Immer aber muss es sich um Ansprüche der Gesellschaft, 

nicht die eines Gesellschafters oder Dritten handeln. Als Anspruchsgegner 

kommen sowohl gegenwärtige als auch frühere Gesellschafter in Betracht 

1 . 

Nicht unter diese Bestimmung fallen die Einforderung von Einlagen, die 

Ausfallhaftung nach §16Abs. 3GmbHG oder nach §24GmbHG, der 

Rückgewähranspruch aus §31GmbHG sowie der Anspruch aus Unterbilanzhaftung 

2 .Sie müssen jederzeit von den Geschäftsführern oder Liquidatoren 

geltend gemacht werden 3 ,ohne weiteren Gesellschafterbeschluss. 

Ersatzansprüche gegen Geschäftsführer aus der Gründung oder Geschäftsführung 

sind insbesondere die Ansprüche aus §§ 9a, 43 und 64 

GmbHG, aber auch aus allgemeinen Vorschriften wie zB §§ 823, 826 

BGB. Auch Ansprüche aus einer Verletzung des Geschäftsführervertrages 

sowie alle sonstigen aus der Geschäftsführung erwachsenden Schadensersatz- 

und Herausgabeansprüche auf vertraglicher oder außervertraglicher 

Grundlage gehören hierher. §46Nr. 8GmbHG gilt auch für Liquidatoren 4 . 

Die Vorschrift gilt auch für die Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen 

bereits ausgeschiedene Geschäftsführer 5 .Die Haftung der Mitglieder 

des Aufsichtsrats ist in §52GmbHG iVm. §116 AktG sinngemäß 

wie die der Geschäftsführer geregelt, so dass §46Nr. 8GmbHG 

entsprechend anzuwenden ist 6 . 

1 Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, §46Rz. 59; K. Schmidt in 

Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, §46Rz. 146. 


GmbHG, 17. Aufl. 2009, §46Rz. 37. 

3 KSchmidt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, §46Rz. 148; Zöllner in Baumbach/ 



5BGH v. 20.11.1958 –IIZR17/57, GmbHR 1959, 48 =BGHZ 28, 355; OLG Oldenburg 

v. 21.1.2010 –1U18/09, GmbHR 2010, 258 (auch für den Passivprozess); 

OLG Düsseldorf v. 18.8.1994 –6U185/93, GmbHR 1995, 232 =DB1994, 2610; 

BGH v. 21.6.1999 –IIZR47/98, GmbHR 1999, 921 =BB1999, 1569. 


I 786 | 

Wälzholz


Der Beschluss über die Erhebung eines Ersatzanspruchs bedarf vorbehaltlich 

abweichender Satzungsbestimmung einfacher Mehrheit. Richtet sich 

der Ersatzanspruch gegen einen Gesellschafter, so darf dieser nicht mitstimmen 

1 .Die Mehrheit unterliegt in diesem Falle einer gesteigerten Treuepflicht. 

Dabei ist ihr jedoch ein gebundenes unternehmerisches Ermessen 

zuzubilligen 2 . 

Der Beschluss muss die dem Geschäftsführer vorgeworfene Pflichtverletzung 

und die betreffende Angelegenheit hinreichend genau bezeichnen 3 . 

Deshalb reicht der bloße Beschluss, dem Geschäftsführer die Entlastung 

zu verweigern, nicht aus 4 . 

Die Beschlussfassung nach §46Nr. 8GmbHG hat nach herrschender 

Meinung Außenwirkung, sodass eine Klage ohne Beschlussfassung 

als unbegründet abzuweisen ist 5 .Der Beschluss braucht aber nicht bereits 

bei Klageerhebung vorzuliegen. Es genügt vielmehr, dass der Gesellschafterbeschluss 

nach §46Nr. 8GmbHG im Laufe des Rechtsstreits gefasst 

und dem Gericht vorgelegt wird 6 .Eine vorherige Klageerhebung oder zumindest 

die Erwirkung eines Mahnbescheids kann zur Unterbrechung der 

Verjährung geboten sein. 

§46Nr. 8GmbHG ist nicht zwingend 7 .Der Gesellschaftsvertrag kann 

vorsehen, dass es keiner Beschlussfassung bedarf. Er kann auch die Beschlussfassung 

einem anderen Organ, zB einem Beirat übertragen. Der 

BGH hat schließlich ein unmittelbares Vorgehen eines Gesellschafters gegen 

den Schädiger ohne vorherige Beschlussfassung bei zweigliedrigen 

Gesellschaften gegen den jeweils anderen Gesellschafter oder dann zugelassen, 

wenn eine Einziehung der Forderung auch nach erfolgreicher Be- 

1473 

1474 

1475 

1476 


2 Kowalski, ZIP 1995, 1315 (1316). 


4OLG Düsseldorf v. 18.8.1994 –6U185/93, GmbHR 1995, 232 =DB1994, 2610. 

5BGH v. 20.11.1958 –ZR17/57, GmbHR 1959, 48 m. zust. Anm. Wilhelm; BGH v. 

21.5.1964 –VII ZR 21/63, GmbHR 1965, 4m.Anm. Winter; Bayer in Lutter/Hommelhoff, 

GmbHG, 17. Aufl. 2009, §46 Rz. 40; K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 

10.Aufl. 2007, §46Rz. 158; Koppensteiner in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 

4. Aufl. 2002, §46Rz. 40. 

6BGH v. 3.5.1999 –IIZR119/98, GmbHR 1999, 714 (715) =BB1999, 1345. 

7 Hüffer in Ulmer, GmbHG, 2006, §46Rz. 117. 


Wälzholz | 

I 787

Rz. I 1476 


1477 

1478 

1479 

schlussfeststellungsklage nicht zu erwarten sei 1 .Auch bei der Einmann- 

Gesellschaft und bei der Geltendmachung von Ansprüchen durch einen 

Pfändungsgläubiger oder den Insolvenzverwalter bedarf es keines formellen 

Gesellschafterbeschlusses 2 . 

Das Beschlusserfordernis des §46Nr. 8GmbHG gilt auch für einen Verzicht 

der Gesellschaft auf Ersatzansprüche aus der Haftung der Gesellschafter 

oder Geschäftsführer, gegebenenfalls im Rahmen einer sog. Generalbereinigung 

aus Anlass des Ausscheidens 3 ,oder einen Vergleich der Gesellschaft 4 , 

s. dazu bei der Gründerhaftung Rz. I826. Verzicht und Vergleich sind jedoch 

bei einem Verstoß gegen §43Abs. 3oder §64GmbHG unwirksam 5 . 

13. Vertretung der Gesellschaft im Rechtsstreit 

(§ 46 Nr. 8GmbHG) 

Die Gesellschafterversammlung ist nach §46Nr. 8GmbHG befugt, einen 

besonderen Prozessvertreter zu bestimmen, und zwar sowohl für Aktivals 

auch für Passivprozesse 6 . 

Die Vorschrift des §46Nr. 8GmbHG erwähnt nur die Geschäftsführer als 

Prozessgegner. Dabei gilt sie auch, wenn der in Anspruch zu nehmende Geschäftsführer 

nicht mehr im Amt ist, sofern nur der Ersatzanspruch auf eine 

Pflichtverletzung als Geschäftsführer gestützt ist 7 .Die Vorschrift gilt 

aber entsprechend auch für den Rechtsstreit gegen einen Gesellschafter, 

in dem diesem dieselbe Pflichtverletzung vorgeworfen wird, derentwegen 

die Geschäftsführer in Anspruch genommen werden sollen 8 .Darüber hi- 

1 Kowalski, ZIP 1995, 1315 (1316). Zuden besonderen Problemen einer Zwei-Personen-Gesellschaft 

s.auch Klose, GmbHR 2010, 1139 ff. 


GmbHG, 17. Aufl. 2009, §46Rz. 38 f. 



5BGH v. 7.4.2003 –II ZR 193/02, GmbHR 2003, 712 (713); Hüffer in Ulmer, 

GmbHG, 2006, §46Rz. 98. 

6OLG Oldenburg v.21.1.2010 –1U18/09, GmbHR 2010, 258; s. dazu Klose/Schade, 

GmbHR 2011, 244 ff. 

7BGH v. 20.11.1958 –IIZR17/57, GmbHR 1959, 48; Bayer in Lutter/Hommelhoff, 

GmbHG, 17. Aufl. 2009, §46Rz. 42. 

8BGH v. 16.12.1991 –IIZR31/91, NJW 1992, 977 =GmbHR 1992, 102; BGH v. 

20.1.1986 –IIZR73/85, GmbHR 1986, 156 (158); K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 

10.Aufl. 2007, §46Rz. 152. 

I 788 | 

Wälzholz


naus wird im Schrifttum die Ansicht vertreten, die Gesellschafterversammlung 

könne immer einen besonderen Vertreter bestellen, wenn gegen einen 

Gesellschafter Ersatzansprüche geltend gemacht werden sollen 1 . 

Der betroffene Gesellschafter-Geschäftsführer hat nach §47Abs. 4Satz 2 

GmbHG kein Stimmrecht. Dies gilt auch in einer zweigliedrigen Gesellschaft, 

so dass der vom Stimmverbot nicht betroffene Gesellschafter 

den Vertreter allein bestellen kann 2 .Erkann auch sich selbst zum Prozessvertreter 

bestellen 3 und ist dabei gleichwohl stimmberechtigt. Dies bereitet 

bei der Zweipersonen-Gesellschaft, bei der sich beide Gesellschafter- 

Geschäftsführer gegenseitig abberufen und die Anteile wechselseitig eingezogen 

haben, besondere Schwierigkeiten 4 . 

Kommt es nicht zu einer positiven Beschlussfassung, so bleiben die Geschäftsführer 

vertretungsberechtigt. Da der verfahrensbeteiligte Geschäftsführer 

die Gesellschaft nicht vertreten kann, wird eine Vertretung durch die 

Geschäftsführer freilich häufig überhaupt unmöglich sein 5 .Die Gesellschafter 

müssen und können dann uU im eigenen Namen für Rechnung der Gesellschaft 

im Wege der actio pro socio vorgehen 6 ,oder Klage auf Zustimmung 

erheben, wenn die Ablehnung der Zustimmung treuwidrig war. 

III. Die ordentliche Gesellschafterversammlung 

(§ 42a Abs. 2GmbHG) 

In der Praxis unterscheidet man die regelmäßigen, jährlich wiederkehrenden 

Gesellschafterbeschlüsse von den einmaligen, aus besonderem Anlass 

zu fassenden Gesellschafterbeschlüssen (Regularienbeschlüsse). 

Zu den Regularienbeschlüssen gehören: 

Feststellung des Jahresabschlusses: 

Der Feststellungsbeschluss wird durch die Vorlagepflicht der Geschäftsführer 

gem. §42a Abs. 1GmbHG abgesichert. Hat ein Abschlussprüfer 

1BGH v. 16.12.1991 –IIZR31/91, NJW 1992, 977 =GmbHR 1992, 102; Hüffer in 

Ulmer, GmbHG, 2006, §46Rz. 106. 



4S.Klose, GmbHR 2010, 1139 ff. 


6 K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, §46 Rz. 161. S. restriktiv OLG 

Koblenz v. 8.4.2010 –6U207/09, GmbHR 2010, 1043. 

1480 

1481 

1482 

1483 


Wälzholz | 

I 789

Rz. I 1483 


den Jahresabschluss geprüft, so hat er auf Verlangen eines Gesellschafters 

–auch eines Minderheitsgesellschafters –anden Verhandlungen über die 

Feststellung des Jahresabschlusses teilzunehmen (§ 42a Abs. 3GmbHG). 

Der Feststellungsbeschluss kann zwar auch formlos außerhalb einer Gesellschafterversammlung 

im Umlaufverfahren gefasst werden 1 .Praktisch ist 

dies aber ausgeschlossen, wenn ein Verlangen nach Teilnahme des Abschlussprüfers 

gestellt wird. 

Gewinnverwendung: 

Die Geschäftsführer können einen Gewinnverwendungsvorschlag machen 2 . 

Der Gesellschaftsvertrag kann ihnen sogar die Gewinnverwendungsentscheidung 

übertragen oder diese im Gesellschaftsvertrag vorgeben. Das 

ist aber nicht empfehlenswert, wenn es sich überwiegend umFremdgeschäftsführer 

handelt 3 . 

Entlastung der Geschäftsführer und der Mitglieder von anderen Geschäftsführungs- 

bzw. Aufsichtsorganen: 

Zur Zuständigkeit der Gesellschaftergesamtheit für die Entlastung der Geschäftsführer 

s. oben Rz. I1440, für die Entlastung von Aufsichtsrats- bzw. 

Beiratsmitgliedern oben Rz. I1441. 

Formulierungsvorschlag 

„Dem Geschäftsführer wird für das Geschäftsjahr 2010 Entlastung erteilt.“ 

Wie bei der AG ist bei einer mehrgliedrigen Geschäftsführung eine Gesamtabstimmung 

(Blockabstimmung) über die Entlastung aller Geschäftsführer 

möglich 4 .Von einer Blockabstimmung sollte allerdings zur Vermeidung der 

Anfechtbarkeit Abstand genommen werden, wenn ein Abstimmungsteilnehmer 

Einzelabstimmung verlangt und dafür sachliche Gründe geltend macht 5 . 

Bei den Entlastungsbeschlüssen greifen gem. §47Abs. 4Satz 1GmbHG 

regelmäßig Stimmverbote ein, die zur Vermeidung der Anfechtbarkeit unbedingt 

zu beachten sind, s. Rz. I1444 ff. Der Selbstentlastung des Allein- 

Gesellschafter-Geschäftsführers steht kein Stimmverbot entgegen (s. oben 

Rz. I1446) 6 . 

1 Crezelius in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, §42a Rz. 36. 

2 Crezelius in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, §42a Rz. 33. 

3 Hommelhoff in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, §29Rz. 20 mwN. 

4S.zur Möglichkeit einer Blockabstimmung in Personalfragen BGH v. 4.5.2009 – 

II ZR 166/07, GmbHR 2009, 1325 =GmbH-StB 2010, 7. 



I 790 | 

Wälzholz


Wahl des Abschlussprüfers: S. dazu oben Rz. I1449ff. Die Wahl des Abschlussprüfers 

bezieht sich auf das laufende Geschäftsjahr. 

Formulierungsvorschlag 

„Als Abschlussprüfer für das Geschäftsjahr 2011 wird die …GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, 

München, gewählt.“ 

Für alle Regularienbeschlüsse genügt gem. §47Abs. 1GmbHG einfache 

Mehrheit der abgegebenen Stimmen, essei denn, der Gesellschaftsvertrag 

schreibt eine höhere Mehrheit vor. Die Regularienbeschlüsse können 

auch gem. §48Abs. 2GmbHG auf schriftlichem Wege gefasst werden. 

In der Einpersonen-GmbH genügt die Abfassung und Unterzeichnung eines 

entsprechenden Beschluss-Protokolls (§ 48 Abs. 3GmbHG). 


B. Verfahren der Beschlussfassung 

1484–1499 

Übersicht zur Beschlussfassung 

1500 

„Entschluss“ 

des Allein- 

Gesellschafters 

Gesellschafterversammlung 

Schriftliche 

Beschlussfassung 

(§ 48 Abs. 2 GmbHG) 

Einberufene 

Versammlung 

Vollversammlung 

(§ 51 Abs. 3 GmbHG) 

Ordnungsmäßigkeit 

der Einberufung 

Beschlussfähigkeit 


Wälzholz | 

I 791

Rz. I 1501 


1501 

1502 

1503 

I. Einberufung einer Gesellschafterversammlung 

1. Zuständigkeit zur Einberufung (§ 49 Abs. 1GmbHG) 

Die Einberufung obliegt den Geschäftsführern (§ 49 Abs. 1GmbHG). 

Die Einberufungsbefugnis kann den Geschäftsführern nicht genommen 

werden 1 .Der Gesellschaftsvertrag kann aber die Zuständigkeit zur Einberufung 

der Gesellschafterversammlung auf Gesellschafter oder andere 

Organe ausdehnen 2 .Der Geschäftsführer kann sich nicht über eine Terminfestsetzung 

durch Einvernehmen aller Gesellschafter hinwegsetzen 3 . 

Der Wortlaut des Gesetzes („wird durch die Geschäftsführer berufen“) 

lässt offen, ob sämtliche Geschäftsführer einberufen müssen, eine qualifizierte 

oder einfache Mehrheit der Geschäftsführer ausreichend ist oder jeder 

Geschäftsführer einberufen kann. Die in Schrifttum und Rspr. herrschende 

Auffassung nimmt zutreffend an, dass das Einberufungsrecht 

auch im Falle der Kollektivvertretung jedem einzelnen Geschäftsführer 

zusteht 4 .Auch diejenigen Geschäftsführer können einberufen, deren Bestellung 

ein Rechtsmangel anhaftet, sofern sie das Amt als Geschäftsführer 

ausüben 5 .Nach Auflösung der GmbH treten die Liquidatoren an die Stelle 

der Geschäftsführer (§ 71 Abs. 4GmbHG). Wird die Gesellschafterversammlung 

durch ein unzuständiges Organ einberufen, sind die daraufhin 

gefassten Beschlüsse nichtig 6 –außer bei Vorliegen einer Vollversammlung. 

Besteht ein Aufsichtsrat,sohat auch er das Recht und die Pflicht, eine Gesellschafterversammlung 

einzuberufen, wenn es das Wohl der Gesellschaft 

erfordert (§ 52 GmbHG, §111 Abs. 3Satz 1AktG). Einzelnen Aufsichtsratsmitgliedern 

steht jedoch kein Einberufungsrecht zu 7 .Immer bedarf es 

für eine wirksame Einberufung eines Mehrheitsbeschlusses des Auf- 


GmbHG, 19. Aufl. 2010, §49Rz. 4. 

2 Geißler, GmbHR 2010, 457 (458); K. Schmidt/Seibt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, 

§49Rz. 32. 

3OLG München v. 1.7.2002 –7W1684/02, GmbHR 2002, 858. 

4 Geißler, GmbHR 2010, 457 (458); Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 

2009, §49Rz. 2, 3; Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, §49Rz. 3; 

BayObLG v. 2.7.1999 –3ZBR 298/98, GmbHR 1999, 984 (985). 

5 Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, §49Rz. 2; K. Schmidt/Seibt in 

Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, §49Rz. 5; anders wohl OLG Saarbrücken v. 9.5. 

2006 –4U338/05-155, GmbHR 2006, 987 für einen Scheingeschäftsführer. 

6OLG Saarbrücken v. 9.5.2006 –4U338/05-155, GmbHR 2006, 987. 


I 792 | 

Wälzholz


sichtsrats (§ 111 Abs. 3Satz 2AktG) 1 .Handelt es sich um einen obligatorischen 

Aufsichtsrat, sei es nach dem Mitbestimmungsgesetz, sei es 

nach dem Drittelbeteiligungsgesetz, so ist diese Zuständigkeit des Aufsichtsrats 

zwingend (§ 25 Abs. 1Nr. 2MitbestG, §1Abs. 1DrittelbG) 2 . 

Aber auch in diesem Fall tritt das Einberufungsrecht des Aufsichtsrats neben 

das Recht der Geschäftsführer 3 . 

Eine wirksame Absage einer Gesellschafterversammlung muss von demjenigen 

ausgehen, der sie einberufen hat 4 .Sie muss die eindeutige Erklärung 

enthalten, dass die Versammlung gegenüber allen Teilnahmeberechtigten 

abgesagt werden soll 5 .Bei der Absage ist im Gegensatz zur Einberufung 

Zugang erforderlich. Hat nur ein Teil der Gesellschafter keine Absage 

erhalten, so sind ebenso wie bei fehlender Einberufung eines Teils der Gesellschafter 

etwa gefasste Beschlüsse nichtig. 

2. Einberufungsverlangen einer Minderheit (§ 50 GmbHG) 

Eine Minderheit der Gesellschafter, deren Geschäftsanteile zusammen mindestens 

dem zehnten Teil des Stammkapitals entsprechen, ist berechtigt, 

unter Angabe des Zwecks und der Gründe die Einberufung einer Gesellschafterversammlung 

zu verlangen (§ 50 Abs. 1GmbHG). Maßgeblich für 

die Gesellschaftereigenschaft ist insoweit grds. die Aufnahme in die im Handelsregister 

eingestellte Gesellschafterliste nach §16GmbHG 6 .Der für das 

Änderungsverlangen notwendige zehnte Teil des Stammkapitals ist von dem 

im Handelsregister ausgewiesenen Stammkapital der Gesellschaft zu errechnen. 

Nicht rechtsgültig entstandene, durch Einziehung vernichtete 7 oder 

1504 

1505 

1 K. Schmidt/Seibt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, §49Rz. 7. 



4 K. Schmidt/Seibt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, §49Rz. 13; Bayer in Lutter/ 

Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, §49 Rz. 9; Zöllner in Baumbach/Hueck, 

GmbHG, 19. Aufl. 2010, §49Rz. 13; OLG München v.3.11.1993 –7U2905/93, 

GmbHR 1994, 406; OLG Hamburg v. 18.4.1997 –11U29/97, GmbHR 1997, 795. 

5 K. Schmidt/Seibt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, §51Rz. 25; OLG München v. 

3.11.1993 –7U2905/93, GmbHR 1994, 406 (408). 

6Zur Mitwirkung vor Aufnahme in die Gesellschafterliste s. Nolting ,GmbHR 2010, 

584ff. 

7Daseit dem Inkrafttreten des MoMiG ein Auseinanderfallen des Stammkapitals und 

der Summe der Nominalbeträge der Geschäftsanteile nicht mehr eintreten darf, §5 

Abs. 3Satz 2GmbHG, hat die Bedeutung dessen abgenommen. 


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I 793

Rz. I 1505 


1506 

1507 

kaduzierte Anteile sind abzusetzen 1 ,nicht dagegen preisgegebene oder 

ausgeschlossene Anteile, solange der ausgeschlossene Gesellschafter 

noch die Rechte aus ihnen ausüben kann. Auch eigene Anteile der Gesellschaft 

sind nicht stimmberechtigt und daher bei der Bemessung der 

10 %-Quote vorab vom Stammkapital abzuziehen 2 .Das Erfordernis von 

10 %des Stammkapitals muss im Zeitpunkt des Einberufungsverlangens 

erfüllt sein 3 . 

Das Einberufungsverlangenkann formlos zum Ausdruck gebracht werden. 

Beachte: Doch ist aus Beweisgründen Schriftlichkeit zu empfehlen 4 . 

Adressat ist derjenige, der nach dem Gesellschaftsvertrag einzuberufen 

hat. Ausreichend ist, wenn das Einberufungsverlangen an „die Gesellschaft“ 

gerichtet wird 5 .Indiesem Fall begründet der Zugang bei den Geschäftsführern 

die Einberufungspflicht, auch wenn gemäß Satzung für die 

Einberufung ein besonderes Organ zuständig ist 6 . 

Das Einberufungsverlangen kann durch Bevollmächtigte gestellt werden, 

die auch Dritte sein können 7 .Die Vollmacht bedarf analog §47Abs. 3 

GmbHG der Textform.Das Fehlen einer Vollmachtsurkunde ist aber analog 

§174 BGB nur schädlich, wenn das Verlangen von den Geschäftsführern 

deshalb unverzüglich zurückgewiesen wird 8 .Ist nach dem Gesellschaftsvertrag 

ein besonderes Organ unter Ausschluss der Geschäftsführer 

zur Einberufung der Gesellschafterversammlung berechtigt, so ist dieses 

Organ vor der Zurückweisung zu hören 9 . 

1 Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, §50Rz. 5; Koppensteiner in 

Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4.Aufl. 2002, §50Rz. 3. 

2 K. Schmidt/Seibt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, §50Rz. 9; Zöllner in Baumbach/ 



GmbHG, 19. Aufl. 2010, §50Rz. 25. 





8 Schopp,GmbHR1976, 126; Hüffer in Ulmer, GmbHG, 2006, §50Rz. 11. Im Ergebnis 

ebenso K. Schmidt/Seibt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, §50Rz. 13: Die Vollmacht 

bedarf zu ihrer Wirksamkeit nicht der Schriftform nach §47Abs. 3GmbHG, 

die Gesellschaft kann aber analog §47Abs. 3GmbHG den schriftlichen Nachweis 

der Vollmacht verlangen. 

9 Schopp, GmbHR 1976, 126 (127). 

I 794 | 

Wälzholz


Das Einberufungsverlangen muss unter konkreter „Angabe des Zwecks 

und der Gründe“ geltend gemacht werden. Ausreichend, wenn auch nicht 

unbedingt erforderlich, ist die Vorlage einer Tagesordnung 1 .Formulierte 

Anträge braucht das Einberufungsverlangen jedoch nicht zu enthalten 2 . 

Aus der Begründung muss hervorgehen, warum die Antragsteller eine Entscheidung 

der Gesellschafterversammlung für notwendig halten und warum 

gerade jetzt 3 .Vgl. Teil VMuster M143. 

Ist das Verlangen ordnungsgemäß gestellt, so ist ihm in angemessener 

Frist stattzugeben. Die Geschäftsführer sind nicht berechtigt, Zweck 

und Gründe inhaltlich nachzuprüfen 4 .Sie haben zu laden, sofern nicht 

ein offensichtlicher Missbrauch des Einberufungsverlangens zu erkennen 

ist oder etwas Unsinniges verlangt wird. 

Die Einberufung kann nicht durch Klage oder andere Maßnahmen erzwungen 

werden. Wird dem Einberufungsverlangenjedoch –aus welchen Gründen 

auch immer –nicht entsprochen oder sind Personen nicht vorhanden, 

an die das Einberufungsverlangen gerichtet werden könnte, so kann die die 

Einberufung begehrende Minderheit der Gesellschafter unter Mitteilung 

des Sachverhalts die Einberufung selbst bewirken (§ 50 Abs. 3Satz 1 

GmbHG). 

Das Selbsthilferecht der Minderheit besteht nur, wenn das Einberufungsverlangen 

den Anforderungen des §50Abs. 1GmbHG genügt, also der 

Zweck und die Gründe angegeben wurden 5 .Das Selbsthilferecht besteht 

ferner erst, wenn nach dem Einberufungsverlangen eine angemessene Frist 

verstrichen ist, ohne dass die Geschäftsführung dem Verlangen entsprochen 

hat 6 .Übt die Minderheit ihr Selbsthilferecht zu Unrecht aus, so sind 

die in der von ihr einberufenen Gesellschafterversammlung gefassten Beschlüsse 

nichtig 7 ,essei denn, in der von der Minderheit unbefugt einberu- 

1508 

1509 

1510 

1511 

1 Hüffer in Ulmer, GmbHG, 2006, §50Rz. 8; Koppensteiner in Rowedder/Schmidt-Leithoff, 

GmbHG, 4. Aufl. 2002, §50Rz. 4. 


3 Schopp, GmbHR 1976, 126 (128); Hüffer in Ulmer, GmbHG, 2006, §50Rz. 8; Koppensteiner 

in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. Aufl. 2002, §50Rz. 4. 


5OLG Köln v. 20.3.1988 –4U43/97, GmbHR 1999, 296. 

6BGH v. 28.1.1985 –IIZR79/84, GmbHR 1985, 256; OLG München v. 21.2.2000 – 

7W2013/98, GmbHR 2000, 486 (489). 

7 Geißler, GmbHR 2010, 457 (458 f.). 


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Rz. I 1511 


1512 

1513 

1514 

fenen Gesellschafterversammlung sind sämtliche Gesellschafter erschienen 

und sind mit der Abhaltung der Versammlung zum Zweck der Beschlussfassung 

einverstanden 1 .Fehler in der Einberufung (zB fehlende Begründung) 

machen die gefassten Beschlüsse lediglich anfechtbar. Musterformulierung 

für Einberufung durch Minderheit s. Teil VMuster M148. 

Die das Selbsthilferecht ausübende Minderheit hat dabei Form und Inhalt 

der Einberufung ebenso zu beachten wie die Geschäftsführer im Normalfall. 

Angesichts der Einsehbarkeit der Gesellschafterliste im Internet 

(www.handelsregister.de), können die Gesellschafter sich die Gesellschafterliste 

unmittelbar aus dem Handelsregister besorgen. 

Hat ein Minderheitsgesellschafter das Recht zur Einberufung einer Gesellschafterversammlung 

erlangt, so verliert dadurch der Geschäftsführer nicht 

sein ihm zustehendesEinberufungsrecht. Lädt der Geschäftsführer zur Gesellschafterversammlung 

erst ein, nachdem der Minderheitsgesellschafter 

sein Einberufungsrecht aus §50Abs. 3GmbHG ausgeübt hat, so bleibt 

die aufgrund der Einberufung durch den Minderheitsgesellschafter zusammengetretene 

Gesellschafterversammlung rechtmäßig einberufen 2 . 

3. Einberufungspflicht (§ 49 Abs. 2und 3GmbHG) 

Die Gesellschafterversammlung ist nach §49Abs. 2GmbHG „außer in 

den vom Gesetz ausdrücklich bestimmten Fällen“ immer dann einzuberufen, 

wenn es im Interesse der Gesellschafter erforderlich erscheint 3 . 

Diese Voraussetzung ist immer dann erfüllt, wenn Maßnahmen zu treffen 

sind, die nur die Gesellschafter treffen können oder die jedenfalls die Geschäftsführer 

nicht ohne Zustimmung der Gesellschafter treffen dürfen, 

und wenn ohne diese Maßnahmen der Gesellschaft ein nicht unerheblicher 

Schaden droht 4 .Mit den „ausdrücklich bestimmten Fällen“ meint das Gesetz 

darüber hinaus lediglich den Fall des §49Abs. 3GmbHG und des §50 

Abs. 1GmbHG 5 .Ingeeigneten Fällen kann der Einberufungspflichtige 

1BGH v. 7.2.1983 –IIZR14/82, GmbHR 1983, 267 =BGHZ 87, 1(3); OLG Köln 

v. 20.3.1998 –4U43/97, GmbHR 1999, 296; OLG München v.21.2.2000 –7W 

2013/98, GmbHR 2000, 486 (489); Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 

2010, §50Rz. 20. 


3S.Geißler, GmbHR 2010, 457 (458 f.). 



I 796 | 

Wälzholz


auch eine Beschlussfassung im schriftlichen Verfahren nach §48Abs. 2 

GmbHG herbeiführen 1 .Die Satzung kann Näheres regeln. 

Die Gesellschafterversammlung ist außerdem nach §49Abs. 3GmbHG 

unverzüglich einzuberufen, wenn sich aus einer Jahresbilanz oder einer 

im Laufe des Geschäftsjahrs aufgestellten Bilanz ergibt, dass die Hälfte 

des Stammkapitals verloren ist 2 .Dieser Bestimmung entspricht bei der 

UG (haftungsbeschränkt) der §5aAbs. 4GmbHG, wonach bei drohender 

Zahlungsunfähigkeit ebenfalls eine Gesellschafterversammlung einzuberufen 

ist 3 .Zweckangabe ist erforderlich, damit Dringlichkeit und mögliche 

Gefahren offensichtlich werden. Ein schriftliches Beschlussverfahren ist 

regelmäßig ungeeignet. 

Der Gesellschaftsvertrag kann die Pflicht zur Einberufungnach §49Abs. 3 

GmbHG nicht einschränken 4 .§49 Abs. 3GmbHG ist zwingend. Die 

Pflicht ist darüber hinaus gem. §84Abs. 1GmbHG strafbewehrt. Beachte: 

Negative Beschlüsse werden von den Gesellschaftern mit einfacher 

Mehrheit gefasst, also etwa der Beschluss, weiter zuzuwarten, weil mit einer 

kurzfristigen Besserung der Ertragslage zu rechnen ist. Mit einfacher 

Mehrheit kann auch ein von den Geschäftsführern vorgelegter Sanierungsplan 

beschlossen werden. Zur Mitwirkung an einem Umstrukturierungsbeschluss 

kann eine Pflicht bestehen 5 . 

4. Form und Frist der Einberufung (§ 51 Abs. 1GmbHG) 

Die Einberufung der Gesellschafterversammlung geschieht nach §51 

Abs. 1Satz 1GmbHG durch eingeschriebenen Brief an alle Anteilseigner, 

die gegenüber der Gesellschaft nach §16Abs. 1GmbHG als Gesellschafter 

gelten, und zwar auch dann, wenn sie in der Versammlung 

nicht stimmberechtigt sind (s. Rz. I1155) 6 .Der Einschreibebrief kann 

ohne entsprechende Satzungsregelung nicht durch Telefaxübermittlung er- 


2 Geißler, GmbHR 2010, 457 (459). 

3Obbeide Tatbestände nebeneinander gelten, ist noch nicht abschließend entschieden, 

mE aber zu verneinen. Sie gelten alternativ. Ebenso Seibert, GmbHR 2007, 

673 (676); aA wohl BR-Drucks. 354/07, S. 7. 


GmbHG, 19. Aufl. 2010, §49Rz. 22. 



1515 

1516 

1517 


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Rz. I 1517 


1518 

1519 

setzt werden. Denn diese erfüllt die der Rechtssicherheit dienenden formellen 

Anforderungen aneinen eingeschriebenen Brief nicht 1 .Als Einschreiben 

iS des Gesetzes genügt sowohl das Übergabeeinschreiben als auch das 

Einwurfeinschreiben. Letzteres ist umstritten, so dass das Übergabeeinschreiben 

mit Rückschein der sicherste Weg ist 2 .Auch die Zustellung per 

Gerichtsvollzieher ist gleichwertig und daher anzuerkennen 3 .Der BGH 

fordert über den Gesetzeswortlaut hinaus ein schriftliches Dokument iS 

des §126 BGB, also eigenhändig unterschrieben 4 . 

Eine öffentliche Zustellung dürfte unvereinbar mit den gesellschaftsrechtlichen 

Beziehungen der Gesellschafter untereinander sein und würde überdies 

zu lange dauern. So bleibt bei Unerreichbarkeit eines Gesellschafters 

und fehlender Satzungsbestimmung für diesen Fall nur übrig, die Bestellung 

eines Abwesenheitspflegers abzuwarten 5 . 

Aus der Nichteinladung eines unerreichbaren Gesellschafters ergeben sich 

jedoch keine Konsequenzen zu Lasten der Gesellschaft, wenn die Unerreichbarkeit 

dem Gesellschafter selbst zuzurechnen ist 6 .Befindet ein 

Gesellschafter sich zB auf einer langen Reise und ist er deshalb nur bedingt 

erreichbar, so trägt ausschließlich erselbst das Risiko, dass er kein Einladungsschreiben 

erhält 7 .Die Ladung ist in diesem Fall möglich, da es genügt, 

wenn das Ladungsschreiben bei ihm in seinen Einflussbereich, zB den 

Briefkasten, gelangt. Eine tatsächliche Kenntnisnahme ist nicht erforderlich. 

Wenn dem Gesellschafter allerdings die Unerreichbarkeit nicht zuzurechnen 

ist, kann die Gesellschafterversammlung (zB während der Dauer 

eines Verfahrens zur Bestellung eines Abwesenheitspflegers) keine rechtswirksamen 

Beschlüsse fassen. 

1OLG Naumburg v. 17.12.1996 –7U196/95, GmbHR 1998, 90 (92); Bayer in Lutter/Hommelhoff, 

GmbHG, 17. Aufl. 2009, §51Rz. 11; zu den Möglichkeiten der 

Satzungsgestaltung s. dort Rz. 36. 

2S.Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, §51Rz. 11; K. Schmidt/ 

Seibt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, §51Rz. 9f. 

3 Hüffer in Ulmer, GmbHG, 2006, §51Rz. 5; K. Schmidt/Seibt in Scholz, GmbHG, 

10.Aufl. 2007, §51Rz. 10. 

4BGH v. 13.2.2006 –IIZR200/04 GmbHR 2006, 538 (539). Kritisch hierzu zu 

Recht K. Schmidt/Seibt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, §51Rz. 9. 


6 K. Schmidt/Seibt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, §51Rz. 8; Zöllner in Baumbach/ 


7OLG Düsseldorf v. 9.11.1989 –6U21/89, GmbHR 1990, 265 =BB1990, 947; 

OLG München v. 3.11.1993 –7U2905/93, GmbHR 1994, 406. 

I 798 | 

Wälzholz


Ist ein Gesellschafter verstorben und sind seine Erben dem Geschäftsführer 

unbekannt, so ist die Bestellung eines Nachlasspflegers zu beantragen 

und diesem die Einladung zuzustellen. Der Gesellschaftsvertrag 

kann aber auch gem. §45Abs. 2GmbHG ergänzende Regelungen in Bezug 

auf die Gesellschafterrechte von Erben treffen. 

Zwischen der Einladung zur Gesellschafterversammlung und dem Tage, an 

dem die Versammlung stattfinden soll, muss eine Frist von einer Woche 

liegen (§ 51 Abs. 1Satz 2GmbHG). Das bedeutet, dass bei der Fristberechnung 

der Tag der Einladung und der Versammlungstag nicht mitzurechnen 

sind 1 .Die Wochenfrist darf auch nicht am Sonntag ablaufen 2 . 

Wäre dies der Fall, darf die Versammlung frühestens am darauffolgenden 

Montag stattfinden. Wenn also die Gesellschafterversammlung aneinem 

Montag stattfinden soll, so muss die Einberufung spätestens am vorvergangenen 

Samstag bewirkt sein. Etwas anderes gilt, soweit alle Gesellschafter 

erklärtermaßen bereit sind, sich auch am Wochenende mit Belangen der 

Gesellschaft zu befassen 3 . 

Die Ladungsfrist beginnt nicht erst mit dem Zugang des Einladungsschreibens, 

da die Zugangsregel des §130 BGB aus Gründen der Rechtssicherheit 

und Rechtsklarheit hier nicht einschlägig ist 4 .Andererseits beginnt sie 

nicht schon mit der Aufgabe der Sendung zur Post 5 .Die Ladungsfrist setzt 

sich vielmehr aus der möglicherweise zu erwartenden Zustellungsfrist für 

Einschreiben einerseits und der einwöchigen Dispositionsfrist andererseits 

zusammen, weil andernfalls das Teilnahmerecht eines jeden Gesellschafters 

nicht gewährleistet ist 6 .Normalerweise ist mit Zugang am übernächsten 

Tag nach der Aufgabe zur Post zu rechnen 7 . 

1520 

1521 

1522 

1 Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, §51Rz. 19 f.; LG Koblenz v. 

20.11.2002 –3HO 82/01, GmbHR 2003, 952 (953). 


3OLG Hamm v. 26.2.2003 –8U110/02, GmbHR 2003, 843 (844). 


5Soaber Loritz ,GmbHR 1992, 790 (791). 

6BGH v. 30.3.1987 –IIZR180/86, GmbHR 1987, 424 =BGHZ 100, 264 (267); 

OLG Naumburg v.17.12.1996 –7U196/95, GmbHR 1998, 90 (91); Zöllner in 

Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, §51Rz. 19; Roth in Roth/Altmeppen, 

GmbHG, 6. Aufl. 2009, §51Rz. 3. 

7 Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, §51Rz. 19: LG Koblenz v. 

20.11.2002 –3HO 82/01, GmbHR 2003, 952 (953). 


Wälzholz | 

I 799

Rz. I 1522 



In Eilfällen reicht es aus, wenn der Inhalt des Briefes am Tage der Absendung 

dem Empfänger zusätzlich durch Übermittlung per Telefax 

zur Kenntnis gebracht wurde. In diesem Fall wird die Ladungsfrist 

in Einklang mit dem Dispositionsschutz bereits mit Absendung des 

Einschreibebriefes beginnen 1 .Das gilt aber nur, wenn die Kenntnisnahme 

durch den Gesellschafter nachgewiesen wird. Es reicht nicht 

aus, dass die Einberufung durch die Telefaxübermittlung derart in den 

Machtbereich des Gesellschafters gelangt ist, dass bei Annahme gewöhnlicher 

Verhältnisse mit der Kenntnisnahme gerechnet wird 2 . 

1523 

1524 

Die Einberufungsfrist gilt sowohl für die Erstberufung einer Gesellschafterversammlung 

als auch mit Rücksicht auf den Dispositionsschutz für deren 

Verlegung 3 . 

Die Vorschrift des §51Abs. 1Satz 2GmbHG ist dispositiv. Der Gesellschaftsvertrag 

kann insbesondere die Ladungsfrist verlängern 4 .Üblich ist 

eine Ladungsfrist von 14 Tagen (vgl. Teil VMuster M46, §6Abs. 4). Umstritten 

ist, ob der Gesellschaftsvertrag auch die Einberufung lediglich 

durch gewöhnlichen Brief zulassen kann 5 .Dies ist möglich. Denn der Zugang 

ist bei gewöhnlichem Brief nicht weniger sicher als beim eingeschriebenen 

Brief. Im Gegenteil: Das Erfordernis der Abholung auf der Post, 

wenn der berechtigte Empfänger nicht angetroffen wird, erschwert beim 

eingeschriebenen Brief den Zugang (außer beim Einwurfeinschreiben). 

Die zusätzlichen Sicherungen gegen eine Manipulation der Aufschrift 6 

sind demgegenüber von untergeordneter Bedeutung. 

1 Loritz, GmbHR 1992, 790 (791). 

2OLG Naumburg v. 17.12.1996 –7U196/95, GmbHR 1998, 90 (92). 

3BGH v. 30.3.1987 –IIZR180/86, GmbHR 1987, 424 =BB1987, 1551. 


5Dafür Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, §51 Rz.36; 

K. Schmidt/Seibt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, §51Rz. 3. Dagegen Zöllner in 

Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, §51Rz. 39 (ablehnend zum einfachen 

Brief, aber zustimmend zu E-Mail, telefonisch oder sonstigen modernen Kommunikationsmitteln; 

mE nicht konsequent). 

6Vgl. OLG Naumburg v. 17.12.1996 –7U196/95, GmbHR 1998, 90 (92). 

I 800 | 

Wälzholz


Die Gesellschafter können auch im Voraus auf eine förmliche Einberufung 

durch den Einberufungsberechtigten verzichten. Beachte: Es genügt nicht 

die bei kleinem Gesellschafterkreis übliche Terminsabstimmung mit allen 

Gesellschaftern. Vielmehr müssen auch die Beschlussgegenstände angekündigt 

werden. Voraussetzung eines Verzichts ist, dass alle Gesellschafter 

ihren Willen kundtun, zu einem bestimmten Zeitpunkt eine Gesellschafterversammlung 

abzuhalten, ohne dass noch weitere Handlungen, etwa eines 

Geschäftsführers, dazwischentreten sollten 1 . 

5. Inhalt der Einberufung (§ 51 Abs. 2, 4GmbHG) 

In der Einladung sind anzugeben Ort, Tag und Tageszeit, andem die 

Versammlung stattfinden soll. Ohne diese Angabe ist eine Einberufung 

nicht erfolgt und sind gefasste Beschlüsse nichtig 2 . 

Regelmäßig muss die Versammlung am Ort des statutarischen Sitzes der 

Gesellschaft stattfinden (entsprechend §121 Abs. 5AktG), um die Gesellschafter 

vor einer willkürlichen Wahl des Versammlungsortes und einer 

daraus folgenden Beeinträchtigung ihres Teilnahmerechts zu schützen. Hat 

die Gesellschaft in ihren Geschäftsräumen ausreichend Sitzungsraum, so 

wird man schon aus praktischen Gründen die Versammlung dort stattfinden 

lassen. Es ist aber auch zulässig, sie an einen neutralen Ort (Versammlungslokal)zuverlegen. 

Das Einberufungsorgan darf aber uU von der Sollvorschrift 

des §121 Abs. 5AktG abweichen 3 .Ineiner GmbH mit einem 

überschaubaren Kreis von Gesellschaftern darf auch sonst ein Ort gewählt 

werden, von dem von vornherein feststeht, dass er die Teilnahme an der 

Versammlung nicht erschwert, weil ihn die Gesellschafter leichter als den 

Sitz der Gesellschaft erreichen können 4 .Dies gilt auch für einen Ort im 

Ausland. Allerdings stellt sich bei Satzungsänderungsbeschlüssen die Frage 

der Erfüllung des Beurkundungserfordernisses (dazu Rz. I687). 

Die zulässige Zeit ergibt sich aus der Üblichkeit.Grundsätzlich genügt es, 

eine „Verkehrs- und ortsübliche“ Zeit zu wählen 5 .Aber selbst hierin kann 

1525 

1526 

1527 

1528 

1OLG München v. 8.6.1994 –7U6514/93, GmbHR 1995, 232 (233). 

2OLG Hamm v. 7.10.1992 –8U75/92, GmbHR 1993, 743; Roth in Roth/Altmeppen, 

GmbHG, 6. Aufl. 2009, §51Rz. 17. 

3S.dazu K. Schmidt/Seibt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, §48Rz. 6ff. 




Wälzholz | 

I 801

Rz. I 1528 


1529 

1530 

1531 

1532 

1533 

ein Rechtsverstoß liegen, wenn in einer auf persönlichen Beziehungen beruhenden 

GmbH die Gesellschafterversammlung zu einem Zeitpunkt einberufen 

wird, an dem ein Gesellschafter, wie das Einberufungsorgan von 

vornherein weiß, verhindert ist. Eine Ladung auf einen Sonntag ist regelmäßig 

unzulässig 1 .Dies gilt selbst dann, wenn einige Gesellschafter an gewöhnlichen 

Wochentagen verhindert sind 2 . 

Mit der Einladung soll der Zweck der Versammlung angekündigt werden 

(§ 51 Abs. 2GmbHG). Dies geschieht regelmäßig durch Übermittlung einer 

Tagesordnung 3 .Der Gegenstand der Verhandlung und Entscheidung 

muss sich aus der Ladung erkennen lassen. 

Soll in der Versammlung der Jahresabschluss festgestellt werden, so genügt 

es nicht, in die Tagesordnung einen Punkt „Erörterung der Bilanz“ 

aufzunehmen 4 . 

Soll die Abberufung eines Geschäftsführers aus wichtigem Grund beschlossen 

werden, so genügt die Ankündigung, dass ein bestimmter Geschäftsführer 

abberufen werden soll. Es braucht weder der wichtige Grund 

noch die Tatsache angegeben zu werden, dass die Abberufung aus wichtigem 

Grunde erfolgen soll 5 .Wird dagegen eine Abberufung aus wichtigem 

Grund angekündigt und bleibt der betroffene Gesellschafter der Versammlung 

fern, so darf keine Abberufung ohne wichtigen Grund beschlossen 

werden 6 .Meist wird sich aber aus dem Inhalt des Einladungsschreibens 

und den Umständen ergeben, dass der Gesellschafter-Geschäftsführer auf 

alle Fälle und unter allen rechtlichen Gesichtspunkten entlassen werden soll 7 . 

Satzungsänderungen müssen spezifiziert werden, ohne dass jedoch der 

Wortlaut angekündigt zu werden braucht 8 . 

Selbstverständlich reicht der Tagesordnungspunkt „Verschiedenes“ 

nicht als Ankündigung eines Beschlussgegenstandes aus. Über einen sol- 

1AAZöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, §51Rz. 14: Grundsätzlich 

zulässig, soweit Satzung nicht gegenteilige Regelung trifft. 

2LGDarmstadt v. 25.11.1980 –15O446/80, BB 1981, 72. 


4OLG Karlsruhe v. 15.7.1988 –14U203/86, GmbHR 1989, 206 (207). 



7OLG Nürnberg v. 23.8.1988 –1U3651/87, GmbHR 1990, 166 (169). 


I 802 | 

Wälzholz


chen Tagesordnungspunkt darf daher in der Versammlung zwar beraten, 

aber nicht beschlossen werden 1 . 

Auch nachträglich können noch Gegenstände zur Beschlussfassung angekündigt 

werden (§ 51 Abs. 4GmbHG). Das geschieht vorbehaltlichabweichender 

Regelung in der Satzung wiederum durch eingeschriebenen Brief, 

wobei zwischen dem Tag der Absendung und dem Tag, an dem die Gesellschafterversammlung 

stattfindet, eine Frist von drei Tagen liegen muss. 

Auch hier steht das Recht, Gegenstände nachträglich auf die Tagesordnung 

zu bringen, nicht nur den Geschäftsführern, sondern auch der Minderheit 

zu (§ 50 Abs. 2GmbHG), so dass auch die Minderheit gegebenenfalls Gegenstände 

zur Beschlussfassung nachträglich ankündigen kann (§ 50 Abs. 3 

Satz 1, §51Abs. 4GmbHG). Sie muss dabei den Gegenstand und ggfs. 

Sachverhalt schildern, wie wenn sie selbst die Versammlung einberuft. 

6. Rechtsfolgen von Einberufungsmängeln 

(§ 51 Abs. 3GmbHG) 

Die in einer Gesellschafterversammlung gefassten Beschlüsse sind nichtig, 

wenn die Versammlung von einem Gesellschafter einberufen wurde, der 

dazu nicht befugt war 2 .Dasselbe gilt, wenn die Einberufung nicht allen Gesellschaftern 

gegenüber erfolgt 3 .Ferner sind in der Gesellschafterversammlung 

gefasste Beschlüsse nichtig, wenn die Angabe von Ort oder Zeit in der 

Einberufung fehlte (s. Rz. I1526) 4 . 

Beschlüsse können jedoch trotz derartiger Einberufungsmängel gem. §51 

Abs. 3GmbHG wirksam gefasst werden, wenn alle Gesellschafter anwesend 

und mit der Abstimmung trotz des Verstoßeseinverstanden sind (sog. 

Vollversammlung). Außerdem werden solche Ladungsmängel durch Rügeverzicht 

der betroffenen Gesellschafter geheilt, der auch nachträglich 

konkludent erklärt werden kann 5 .Das alles gilt ferner nicht für die Einpersonen-Gesellschaft. 

Der Alleingesellschafter ist vielmehr in der Abhal- 


2BayObLG v. 2.7.1999 –3ZBR298/98, GmbHR 1999, 984 (985); K. Schmidt/Seibt in 


3 K. Schmidt/Seibt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, §51Rz. 24; BGH v. 17.10.1988 – 

II ZR 18/88, GmbHR 1989, 120 (122). 

4 Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, Anh. §47Rz. 12, §51Rz. 28; 

Koppensteiner in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. Aufl. 2002, §51Rz. 12. 

5 Abramenko, GmbHR 2004, 723 (724) mwN. 

1534 

1535 

1536 


Wälzholz | 

I 803

Rz. I 1536 



tung von Gesellschafterversammlungen frei 1 .Formelle Vorschriften (zB in 

Bezug auf die Einladung und die Ankündigung der Tagesordnung)braucht 

er nicht zu beachten –außer der Protokollierungspflicht des §48Abs. 3 

GmbHG. 

Vorsicht: Die Vollversammlung gem. §51Abs. 3GmbHG setzt außer 

der Anwesenheit sämtlicher Gesellschafter voraus, dass keiner von ihnen 

der Erörterung und Beschlussfassung unter Hinweis auf die voraufgegangenen 

Einberufungsmängel widerspricht 2 .ImFalle eines Ladungsmangels 

kann sich der Widerspruch auch auf einzelne Beschlussfassungen beschränken, 

während sich der Gesellschafter an anderen Abstimmungen 

beteiligt 3 .Ein Widerspruch nach erfolgter Beschlussfassung ist unbeachtlich 

4 .Eine Vollversammlung liegt dagegen vor, wenn alle Gesellschafter anwesend 

sind und sich an der Abstimmung beteiligen, selbst wenn überhaupt 

keine Ladung erfolgt ist, es sich vielmehr um ein formloses Zusammentreffen 

handelt. Auch braucht kein förmlicher Beschluss gefasst zu werden, es 

genügt eine „Absprache“ unter den Gesellschaftern 5 . 


Das Protokoll einer Vollversammlung sollte immer mit dem Verzicht 

auf Form und Frist der Einberufung beginnen. Außerdem sollte der 

Verzicht auf eine Anfechtungsklage wegen Ladungs- und Ankündigungsmängeln 

erklärt werden; regelmäßig ist dies allerdings schon im 

Verzicht auf die Einhaltung aller Form- und Fristvorschriften enthalten. 

Auf diese Weise kann die in der Praxis erforderliche Rechtssicherheit 

erreicht werden. 


Andere Mängel der Einberufung führen lediglich zur Anfechtbarkeit der 

davon betroffenen Beschlüsse. Dies gilt vor allem für Mängel der Ankündigung 

der Tagesordnung 6 . Insofern ist der Wortlaut von §51 


2BGH v. 30.3.1987 –IIZR180/86, GmbHR 1987, 424 =BGHZ 100, 264 (270); 

OLG Stuttgart v. 23.7.1993 –2U79/93, GmbHR 1994, 257 (258); OLG Naumburg 

v. 17.12.1996 –7U196/95, GmbHR 1998, 90 (92). 



5BGH v. 21.6.1999 –IIZR47/98, GmbHR 1999, 921 (922) =BB1999, 1569. 

6BGH v. 8.5.1972 –IIZR96/70, GmbHR 1972, 177; K. Schmidt/Seibt in Scholz, 

GmbHG, 10. Aufl. 2007, §51Rz. 26. 

I 804 | 

Wälzholz


Abs. 3und 4GmbHG irreführend. Die Anfechtbarkeit entfällt überdies, 

wenn der Gesellschafter, dem gegenüber die ordnungsgemäße Ankündigung 

unterblieb, ohnehin Kenntnis vom Gegenstand der Verhandlung hatte. 

War die Ankündigung des Versammlungszwecks nur einzelnen Gesellschaftern 

gegenüber mangelhaft, sosteht das Anfechtungsrecht auch nur 

diesen Gesellschaftern zu 1 .Dies weicht von den allgemeinen Grundsätzen 

des Anfechtungsrechts ab, wonach nicht nur ein verletzter Gesellschafter 

das Anfechtungsrecht geltend machen kann. 

Ist die satzungsmäßige Einladungsfrist nicht eingehalten oder wurde an einen 

falschen Ort eingeladen, ist dem Gesellschafter oder seinem bevollmächtigten 

Vertreter die Teilnahme zu Unrecht versagt worden oder wurde 

dem teilnehmenden Gesellschafter keine Gelegenheit gegeben, seinen 

Standpunkt vorzutragen, so sind die gefassten Beschlüsse wegen eines Verfahrensmangels 

anfechtbar 2 . 

Voraussetzung der Anfechtbarkeit ist aber, dass die angefochtenen Beschlüsse 

auf dem Mangel des Verstoßes gegen §51Abs. 1GmbHG beruhen. 

Die Anfechtungsmöglichkeit entfällt daher, wenn offensichtlich ist, 

dass die streitigen Beschlüsse auch bei ordnungsmäßiger Einberufung der 

Versammlung zustande gekommen wären. Die Möglichkeit, dass der durch 

den Mangel ordnungsgemäßer Ladung betroffene Gesellschafter das Beschlussergebnis 

hätte beeinflussen können, darf allerdings nicht nur unwahrscheinlich 

sein, sondern darf „bei vernünftiger Beurteilungunter keinen Umständen 

in Betracht kommen“ 3 .Besteht insoweit Streit, so hat die GmbH 

den Beweis zu erbringen, dass der Beschluss unter keinen Umständen anders 

ausgefallen wäre 4 ;jeder Zweifel hierbei muss zum Nachteil der Gesellschaft 

ausschlagen 5 .Teilweise wird überhaupt nur auf die Relevanz des Mangels 

1539 

1540 

1 K. Schmidt/Seibt in Scholz, GmbHG,10. Aufl.2007, §51Rz. 25; Zöllner in Baumbach/ 


2BGH v. 17.11.1997 –IIZR77/97, GmbHR 1998, 136 (137); OLG Dresden v.17.7. 

1996 –12U202/96, GmbHR 1997, 946 (949); OLG Naumburg v. 17.12.1996 –7U 

196/95, GmbHR 1998, 90 (92); OLG Celle v. 12.5.1997 –9U204/96, GmbHR 

1997, 748 (749); OLG Hamm v. 3.11.1997 –8U197/96, GmbHR 1998, 138 (139); 

OLG Bdb. v. 29.7.1998 –7U29/98, GmbHR 1998, 1037 (1038). 


180/86, GmbHR 1987, 424 =BGHZ 100, 264; BGH v. 17.11.1997 –IIZR77/97, 

GmbHR 1998, 136 (137). 

4 Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl. 2009, §47Rz. 125. 

5OLG Karlsruhe v. 15.7.1988 –14U203/86, GmbHR 1989, 206 (207). 


Wälzholz | 

I 805

Rz. I 1540 


für den Beschluss abgestellt und geprüft, ob der Mangel das Teilnahmerecht 

bzw. die „Interessen der Abstimmungsberechtigten an sachgerechtem 

Partizipieren bei der Willensbildung“ berührt 1 (vgl. auch Rz. I1699). 

1541 

Checkliste zur Einberufung der Gesellschafterversammlung 

Prüfen Sie, obdie folgenden Anforderungen an die Einberufung erfüllt sind: 

l Der oder die Einberufenden müssen einberufungsbefugt sein. Jedenfallssind 

das die Geschäftsführer, nicht aber Prokuristen oder einzelne Gesellschafter, 

soweit nicht das Selbsthilferecht des §50Abs. 3Satz 1GmbHG eingreift. Vorsicht: 

Bei fehlender Einberufungsbefugnis sind trotzdem gefasste Beschlüsse 

nichtig. 

l Die Einberufung muss an alle in der Gesellschafterliste aufgeführten Inhaber 

von Geschäftsanteilen gehen, auch wenn sie bei den zu fassenden Beschlüssen 

kein Stimmrecht haben oder den Beschluss mit ihrem Stimmrecht 

nicht beeinflussen können. Bei gesetzlicher Vertretung durch Eltern, Vormund, 

Pfleger, Vertretungsorgan juristischer Personen ist die Einberufung diesen 

zuzuleiten. Bei Nießbrauch dennoch anGesellschafter. Vorsicht: Verstoß 

führt zur Nichtigkeit der gefassten Beschlüsse. 

l In der Einberufung müssen Ort und Zeit der Gesellschafterversammlung 

genau angegeben sein. Nicht ausreichend daher zB die fristwahrende Einberufung 

für den 1. Oktober, wobei der Ort später mitgeteilt wird. Vorsicht: Wenn 

die Mitteilung des Ortes so spät erfolgt, dass die Teilnahme aller Gesellschafter 

nicht mehr erwartet werden kann, so führt auch dieses zur Nichtigkeit gefasster 

Beschlüsse. Dann hilft nur eine Vollversammlung mit Verzicht auf die ordnungsgemäße 

Einberufung. Beachte: Es genügt nicht, dass der Termin der 

Gesellschafterversammlung mit allen Gesellschaftern, etwa anlässlich der letzten 

Gesellschafterversammlung, abgesprochen wurde. Denn dies geschieht in 

aller Regel vorbehaltlich der förmlichen Einberufung. Nur ausnahmsweise liegt 

in einer solchen Absprache der Verzicht auf die förmliche Einberufung. 

l Die Einberufung muss unter Wahrung der Einberufungsfrist erfolgen, die 

nach Gesetz eine Woche, nach Gesellschaftsvertrag üblicherweise zwei Wochen 

beträgt. Nichteinhaltung führt nur zur Anfechtbarkeit der gefassten Beschlüsse, 

es sei denn, es wird so kurzfristig eingeladen, dass unter den gegebenen 

Umständen mit einer Teilnahme nicht mehr gerechnet werden kann. 

l Die Einberufung muss als Einschreiben versandt werden. Das fehlende Einschreiben 

führt aber nicht zur Nichtigkeit der gefassten Beschlüsse, begründet 

vielmehr nur ein Anfechtungsrecht. Das Anfechtungsrecht besteht nicht, wenn 

die Gesellschaft dem Gesellschafter die Einberufung zusätzlich per Fax übermittelt 

und etwa durch Telefonanruf seine rechtzeitige Kenntnisnahme sicherstellt; 

abweichende Satzungsbestimmungen sind möglich. 


I 806 | 

Wälzholz


l 

Es müssen alle Beschlussgegenstände konkret bezeichnet werden, je bedeutsamer, 

desto genauer. Die Tagesordnung mit lediglich Stichpunkten genügt 

nicht in jedemFall. Ausreichend istsicherlich, wenn Beschlussgegenstand 

im Protokoll der vorhergehenden Gesellschafterversammlung, das allen Gesellschaftern 

zugestellt wurde, ausführlich beschrieben wird und die Tagesordnung 

hierauf Bezug nimmt. Mangel kann noch innerhalb der Frist des §51 

Abs. 4GmbHG behoben werden und führt im Übrigen nicht zur Nichtigkeit, 

sondern lediglich zur Anfechtbarkeit der gefassten Beschlüsse. 


1542–1549 

1. Leitung 

II. Ablauf der Gesellschafterversammlung 

Wenn der Gesellschaftsvertrag hierüber nichts aussagt, bestimmt die Gesellschafterversammlung 

den Versammlungsleiter.Die Wahl durch die 

Versammlung erfolgt nach hM mit einfacher Mehrheit 2 ,sofern die Satzung 

keine abweichende Regelung für die Bestellung zum Versammlungsleiter 

vorsieht. Demgegenüber ist es umstritten, ob mit der Bestellung zum Versammlungsleiter 

auch automatisch die Befugnis mitumfasst, das Beschlussergebnis 

mit vorläufiger Verbindlichkeit festzustellen und zu verkünden. 

Teilweise wird insoweit die Ansicht vertreten, dass dies das Einverständnis 

aller anwesenden Gesellschafter voraussetze 3 .Nach der überzeugenden 

Gegenansicht 4 kann auch diese Befugnis mit einfacher Mehrheit dem Versammlungsleiter 

zugewiesen werden und ist grds. mit der Bestellung zum 

Versammlungsleiter verbunden. Dies folgt aus dem allgemeinen Grundsatz 

des §47Abs. 1GmbHG und der Funktion des Versammlungsleiters, gerade 

auch Beschlussergebnisse festzustellen 5 .Wird satzungswidrig ein ande- 

1550 

2OLG München v. 12.1.2005 –7U3691/04, GmbHR 2005, 624 (auch mit Wirkung 

für zukünftige Versammlungen bis auf Widerruf); Wiester, GmbHR 2008, 189 (191). 

3OLG Frankfurt aM v. 4.12.1998 –5W33/98, GmbHR 1999, 551; Zöllner in Baumbach/Hueck, 

GmbHG, 19. Aufl. 2010, §48Rz. 16, 17; Hoffmann/Köster, GmbHR 

2003, 1327 (1329); Wiester, GmbHR 2008, 189 (194 f.). 

4OLG München v.12.1.2005 –7U3691/04, GmbHR 2005, 624; Hüffer in Ulmer, 

GmbHG, 2006, §48Rz. 29; K. Schmidt/Seibt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, 

§48Rz. 53. 

5Davon geht für den Regelfall auch der BGH aus, s. BGH v. 21.6.2010 –IIZR 

230/08, GmbHR 2010, 977 Rz. 16. 


Wälzholz | 

I 807

Rz. I 1550 


1551 

1552 

rer Vorsitzender als der im Gesellschaftsvertrag vorgesehene gewählt, so 

sind die unter seiner Leitung gefassten Beschlüsse anfechtbar. Der von 

den Gesellschaftern zu wählende Vorsitzende kann auch ein Nichtgesellschafter 

sein 1 .Bei der Wahl zum Versammlungsleiter hat der zu wählende 

Gesellschafter sein allgemeines Stimmrecht und ist in der Ausübung nicht 

nach §47Abs. 4GmbHG an der Ausübung gehindert 2 . 

Einem durch den Gesellschaftsvertrag bestimmten Vorsitzenden kann die 

Versammlung das Amt auch aus wichtigem Grund entziehen und einem 

anderen übertragen. Für einen derartigen Beschluss bedarf es eines mit einfacher 

Mehrheit gefassten Gesellschafterbeschlusses 3 .Die Satzung kann jedoch 

auch eine andere Mehrheit bestimmen. Muss der Vorsitzende bei Beschlussfassungen 

generell oder im Einzelfall kraft Gesetzes oder Satzung 

Stimmenthaltungüben, so ist dies kein Grund, einen anderen Vorsitzenden 

zu wählen. Bei der Beschlussfassung über die Abberufung eines satzungsmäßigen 

Versammlungsleiters aus wichtigem Grund kann der Versammlungsleiter 

gleichwohl ohne Anwendung des §47Abs. 4GmbHG von seinem 

Stimmrecht Gebrauch machen; dies gilt zumindest, wenn der Grund 

für die Abberufung nur darauf beruht, dass im Folgenden Beschlüsse gefasst 

werden sollen, bei denen der Versammlungsleiter nach §47Abs. 4 

GmbHG von der Stimmrechtsausübung ausgeschlossen ist 4 .Der Gesellschafterversammlung 

steht jederzeit das Recht zu, einen von ihr frei gewählten 

Vorsitzenden durch einen anderen im Wege der Neuwahl zu ersetzen. 

Der Vorsitzende hat die Versammlung unparteilich und zweckmäßig zu 

leiten. Er eröffnet und schließt die Versammlung. Der oder die Einberufer 

können dies daher nicht tun. Dem Versammlungsleiter obliegt es, für ord- 

1 Wiester, GmbHR 2008, 189 (191). 

2S.zum Spiegelbild der Abberufung BGH v. 21.6.2010 –IIZR230/08, GmbHR 

2010, 977. 

3Strittig, für eine Abberufung nur durch Satzungsänderung oder satzungsdurchbrechenden 

Gesellschafterbeschluss Hüffer in Ulmer, GmbHG, 2006, §48Rz. 31; Böttcher/Grewe, 

NZG 2002, 1086 (1090); für eine Abberufung mit einfacher Mehrheit bei 

Vorliegen eines wichtigen Grundes Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 

2009, §48Rz. 15. Offen gelassen in BGH v. 21.6.2010 –IIZR230/08, GmbHR 

2010, 977. 

4BGH v. 21.6.2010 –IIZR230/08, GmbHR 2010, 977; Werner, GmbHR 2006, 127 

(129); aA Hoffmann/Köster, GmbHR 2003, 1327 (1332); Zöllner in Baumbach/Hueck, 

GmbHG, 19. Aufl. 2010, Anh. §47Rz. 120. 

I 808 | 

Wälzholz


nungsmäßige Beratung, Abstimmung und Protokollierung zu sorgen 

1 .Bei der Beratung erteilt er das Wort nach der Reihenfolge der Wortmeldungen, 

von der er nur aus sachlichen Gründen abweichen sollte. Weitere 

Befugnisse stehen dem Versammlungsleiter nicht zu. Weder gibt seine 

Stimme (vorbehaltlich einer abweichenden Satzungsbestimmung) bei Stimmengleichheit 

den Ausschlag noch steht ihm das Recht zu, eigenmächtig 

den Ablauf der Verhandlungen durch Vertagung (ausgenommen kurzfristige 

Unterbrechungen), Schließung, Ablehnung oder Abstimmung über einen 

Antrag oder dergleichen zu bestimmen 2 . 

Im Einzelnen hat der Vorsitzende die in der Tagesordnung angekündigten 

Gegenstände zur Erörterung zu stellen und jedem Gesellschafter Gelegenheit 

zu geben, sich zu äußern, auch in Bezug auf formelle und materielle 

Einwendungen gegen die Abhaltung der Versammlung. Er ist nicht befugt, 

Punkte der Tagesordnung abzusetzen, die Redezeit willkürlich zu beschränken 

oder ordnungsmäßig gestellte Anträge zurückzuweisen. Er hat jedoch 

den Ablauf der Diskussion zubestimmen, unsachliche Ausführungen zurückzuweisen 

und zu entscheiden, ob jeweils nach Erledigung eines Punktes 

der Tagesordnung über die hierzu gestellten Anträge abgestimmt wird 

oder die Abstimmung erst nach Erörterung sämtlicher Punkte der Tagesordnung 

stattfindet. Ihm steht auch die Ordnungsgewalt in der Versammlung 

zu 3 .Der Versammlungsleiter hat ein weites Ermessen bei der Leitung 

der Versammlung, er muss sich jedoch stets neutral verhalten 4 und muss 

sich bei der Leitung von sachlichen Erwägungen leiten lassen. 

Die Art und Weise der Leitung der Verhandlungen durch den Vorsitzenden 

kann in einer Geschäftsordnung geregelt werden 5 .Für den Erlass einer für 

Gesellschafterversammlungen allgemein ohne Rücksicht auf einen bestimmten 

Versammlungsleiter geltenden Geschäftsordnung ist wie bei §129 Abs. 1 

AktG eine satzungsändernde Mehrheit erforderlich 6 . 

Die versammlungsleitenden Verfügungen des Vorsitzenden sind nicht 

anfechtbar. Dagegen unterliegen der Anfechtung die Beschlüsse der Ver- 

1 Wiester, GmbHR 2008, 189 (191). 

2S.auch Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, §48Rz. 16. 

3 Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, §48Rz. 17; K. Schmidt/Seibt 

in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, §48Rz. 37. 

4 Wiester, GmbHR 2008, 189 (191). 

5 Altmeppen, ZGR 1999, 291 (311). 

6Ebenso wohl Altmeppen, ZGR 1999, 291 (312). 

1553 

1554 

1555 


Wälzholz | 

I 809

Rz. I 1555 


1556 

1557 

sammlung, bei deren Zustandekommen ein grober Verstoß gegen die ordnungsmäßige 

Verhandlungsleitung unterlaufen ist. Unwirksam sind jedoch 

materielle Verfügungen des Vorsitzenden, die von der Gesellschafterversammlung 

zu treffen sind 1 ,zBdie Zulassung von Vertretern, Beiständen 

und anderen Personen zur Versammlung sowie die Zulassung von Gesellschaftern 

zur Abstimmung.Dagegen obliegt es dem Vorsitzenden, von den 

in der Versammlung erschienenen Bevollmächtigten den Nachweis der 

Vollmacht zu fordern. 

Eine rechtlich bedeutsame und verantwortungsvolle Aufgabe des Versammlungsleiters 

ist die verbindliche Feststellung der gefassten Beschlüsse 

2 (s. dazu Rz. I1616ff.). Beachte: Möglich ist auch ein Versammlungsleiter, 

der eine bloße Ordnungs- und Leitungsfunktion ausübt 3 .Daher 

muss bei der Bestimmung des Versammlungsleiters zum Ausdruck kommen, 

ob der Versammlungsleiter auch diese Entscheidungsbefugnis haben 

soll. Wird nichts bestimmt, so steht dem Versammlungsleiter auch die Befugnis 

zur Beschlussfeststellung zu 4 . 

2. Anwesenheit 

Beschlüsse werden durch Stimmabgabe der an der Versammlung teilnehmenden 

Gesellschafter gefasst. Schriftliche Stimmabgabe nicht anwesender 

und auch nicht vertretener Gesellschafter in der Versammlung ist unzulässig, 

entsprechende Beschlüsse sind nichtig (!) 5 .Ein derartiges Verfahren der 

kombinierten Beschlussfassung unter gleichzeitiger Anwendung der §48 

Abs. 1und Abs. 2GmbHG kann jedoch in der Satzung zugelassen werden. 

Deshalb ist die Teilnahme an der Versammlung für den Gesellschafter zur 

Ausübung seines Stimmrechts im Regelfall unerlässlich. 

1 K. Schmidt/Seibt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, §48Rz. 28 mwN; aA wohl Bayer 

in Lutter/Hommelhoff,GmbHG,17. Aufl. 2009, §48Rz. 16; Wiester,GmbHR 2008, 

189 (191). 


169/07, GmbHR 2009, 1327. 

3 Hoffmann/Köster, GmbHR 2003, 1327 (1328). 

4Ebenso Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, §48Rz. 16. S. auch 

Werner, GmbHR 2006, 127ff. 

5BGH v. 16.1.2006 –IIZR135/04, GmbHR 2006, 706 =DNotZ 2006, 548 = 

RNotZ 2006, 350 mit kritischer Anm. Tebben; vgl. dazu auch K. Schmidt, NJW 2006, 

2599; Liese/Theusinger, GmbHR 2006, 682. 

I 810 | 

Wälzholz



Um eine größere Flexibilität bei der Beschlussfassung in der Gesellschaft 

zu ermöglichen und die Gefahr nichtiger Beschlüsse zu reduzieren, 

sollte in der GmbH-Satzung standardmäßig die Zulässigkeit der 

sog. kombinierten Beschlussfassung in Versammlung und schriftlicher 

Stimmabgabe zugelassen werden. 

Der zu Unrecht von der Teilnahme ausgeschlossene Gesellschafter hat 

keine rechtliche Möglichkeit, gegen seine Ausschließung vorzugehen. 

Esist ausschließlich Sache der Gesellschaft, das ordnungsmäßige 

Funktionieren der Gesellschafterversammlung als ihres Beschlussorgans 

zu gewährleisten 1 .Ein eigenes Abwehrrecht steht den Gesellschaftern lediglich 

gegen die ohne ihre Teilnahme durchgeführte Beschlussfassung 

zu. Sie haben insoweit die Möglichkeit der Anfechtungsklage 2 (s. Rz. I1699). 

Der Anfechtungsgrund liegt darin, dass dem Betroffenen durch die Nichtzulassung 

das Teilnahmerecht, das Stimmrecht und das rechtliche Gehör 

verweigert worden ist 3 .Auf eine besondere Kausalitätsprüfung kommt es 

in derartigen Fällen nicht an. 

Nach dem Gesetz ist es nicht zulässig, dass Gesellschafter mit Beiständen 

erscheinen 4 .Hiervon wird man nur abweichen dürfen, wenn die Satzung 

das Erscheinen mit einem Beistand ausdrücklich zulässt, ein durch die Satzung 

zur Entscheidung berufener Versammlungsleiter es gestattet oder die 

Gesellschafterversammlung entsprechend mit einfacher Mehrheit beschließt, 

ohne dass die Satzung sie zu einer solchen Beschlussfassung legitimieren 

müsste 5 .Die Mitgesellschafter haben einen Berater zuzulassen, 

1OLG Nürnberg v. 29.6.1971 –3U51/71, BB 1971, 1478. 

2OLG Hamm v. 6.5.2003 –27U131/02, GmbHR 2003, 1211; Bayer in Lutter/Hommelhoff, 

GmbHG, 17. Aufl. 2009, §48Rz. 9. 


4OLG Düsseldorf v. 25.7.2001 –17W42/01, GmbHR 2002, 67; K. Schmidt/Seibt in 

Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, §48Rz. 25 –hM; OLG Düsseldorf v. 14.5.1992 – 

6U201/91, GmbHR1992, 610; aA Sina,GmbHR 1993, 136 (139); Fingerhut/Schröder, 

BB 1999, 1230 (1232). 

5 K. Schmidt/Seibt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, §48Rz. 25; OLG Naumburg v. 

25.1.1996 –2U31/95, GmbHR 1996, 934 (936); Hüffer in Ulmer, GmbHG, 2006, 

§48Rz. 18; Römermann in Michalski, GmbHG, 2.Aufl. 2010, §48Rz. 73; aA Zöllner 

in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, §48Rz. 12 –nur bei Vorliegen eines 

sachlichen Grundes für die Zulassung. 

1558 

1559 


Wälzholz | 

I 811

Rz. I 1559 


1560 

1561 

wenn ein Gesellschafter unter Berücksichtigung seiner persönlichen Verhältnisse, 

der Struktur der Gesellschaft und der Bedeutung des Beschlussgegenstands 

dringend beratungsbedürftig ist 1 ,wenn eine schwerwiegende 

Entscheidung zu fällen ist und der betroffene Gesellschafter die erforderliche 

Sachkunde nicht hat 2 .Dies kann auch so geschehen, dass der Gesellschafter 

den Berater bevollmächtigt 3 ;s.imFolgenden. 

Die Aufstellungeiner Anwesenheitsliste ist regelmäßig nicht erforderlich. 

Jedoch ist es zweckmäßig, die Anwesenden wegen ihres Rechts auf Teilnahme, 

der Beschlussfähigkeit und des Stimmrechts im Protokoll über die Gesellschafterversammlung 

festzuhalten. 

3. Bevollmächtigte 

Jeder Gesellschafter ist berechtigt, sich in den Gesellschafterversammlungen 

bei der Stimmabgabe durch einen Bevollmächtigten vertreten zu 

lassen. Dieses Recht kann auch nicht durch die Ausübung des Hausrechts 

beeinträchtigt werden 4 .Der gem. §47Abs. 3GmbHG ausgewiesene Bevollmächtigte 

hat kein eigenes Teilnahmerecht, er übt vielmehr das Teilnahmerecht 

des Vollmachtgebers aus 5 .Das Recht des vertretenen Gesellschafters 

auf eigene Teilnahme ruht insoweit 6 .Beansprucht der Vollmachtgeber 

die Teilnahme selbst, so lebt sein Teilnahmerecht wieder auf 7 und braucht 

der Bevollmächtigte nicht zugelassen zu werden 8 .Das Zutrittsrecht steht 

dem Gesellschafter jedoch neben seinem Vertreter bis zur Klärung der 

Frage zu, ob der Vertreter zur Gesellschafterversammlung zugelassen wird 

1OLG Düsseldorf v. 25.7.2001 –17W42/01 GmbHR 2002, 67; OLG Naumburg v. 

25.1.1996 –2U31/95, GmbHR 1996, 933 (934); OLG Bdb. v. 29.7.1998 –7U 

29/98, GmbHR 1998, 1037 (1038); Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 

2009, §48Rz. 8. 

2OLG Naumburg v.25.1.1996 –2U31/95, GmbHR 1996, 934 (936); OLG Düsseldorf 

v.25.7.2001 –17W42/01, GmbHR 2002, 67. 

3 Fingerhut/Schröder, BB 1999, 1230 (1231); OLG Düsseldorf v. 14.5.1992 – 6 U 

201/91, GmbHR 1992, 610 (611). 

4OLG Hamm v. 6.5.2003 –27U131/02, GmbHR 2003, 1211 (1212) –Folge: gleichwohl 

gefasster Beschluss anfechtbar. 

5OLG Bdb. v. 29.7.1998 –7U29/98, GmbHR 1998, 1037 (1038). 

6 Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, §48Rz. 4; OLG Düsseldorf 

v. 14.5.1992 –6U201/91, GmbHR 1992, 610 (611). 

7OLG Bdb. v. 29.7.1998 –7U29/98, GmbHR 1998, 1037 (1038). 


I 812 | 

Wälzholz


oder nicht, wenn begründeter Anlass zu der Befürchtung besteht, die Teilnahme 

des Vertreters werde von den anderen Gesellschaftern aus persönlichen 

Gründen beanstandet 1 .Über die Person des bevollmächtigten Vertreters 

hat das Gesetz nichts gesagt. Die Satzungen enthalten vielfach 

einschränkende Bestimmungen dahin, dass der Vertreter Gesellschafter 

oder beruflich zur Verschwiegenheit verpflichtet sein muss 2 .Die Vertretung 

durch einen Mitgesellschafter (kraft Stimmrechtsvollmacht) verstößt 

trotz der grundsätzlichen Anwendbarkeit des §181 BGB im Wege der teleologischen 

Reduktionnicht gegen §181 BGB, weil die Stimme durch den 

bevollmächtigten Mitgesellschafter nicht gegenüber den Gesellschaftern, 

sondern gegenüber der Gesellschaft abgegeben wird 3 .Anderes gilt aber 

für Satzungsänderungsbeschlüsse (s. Rz. I572) und für die Eigenbestellung 

des Vertreters zum Geschäftsführer. Hier ist Befreiung von §181 BGB erforderlich, 

die ausdrücklich erfolgen sollte, aber idR konkludent in der Erteilung 

der Vollmacht liegt 4 . 

Die Vollmacht bedarf nach §47 Abs. 3 GmbHG der Textform gem. 

§126b BGB. Das Einhalten der Form ist Wirksamkeitsvoraussetzung für 

die Vollmacht und nicht bloße Nachweisbestimmung. Sie ist aber ohne 

diese Form gültig, wenn sie in einer Gesellschafterversammlung in Anwesenheit 

aller Beteiligtenerteilt wird oder sonst allen Gesellschaftern bekannt 

ist und der Vollmachtserteilung und Stimmrechtsausübung von keinem Gesellschafter 

widersprochen werden 5 .Die Bevollmächtigung kann auch konkludent 

erfolgen 6 .Schließlich ist bei einer Zweipersonen-GmbH die Textform 

der Vollmacht kein Wirksamkeitserfordernis, wenn der erschienene 

Gesellschafter den anderen Gesellschafter vertritt 7 .ImÜbrigen wird eine 

vollmachtlose Stimmabgabe durch Genehmigung nach §§ 180 Satz 2, 177 

1562 


2Vgl. OLG Bdb. v. 29.7.1998 –7U29/98, GmbHR 1998, 1037 (1038). 

3 Hüffer in Ulmer, GmbHG, 2006, §47 Rz. 114 ff.; Zöllner in Baumbach/Hueck, 

GmbHG, 19. Aufl. 2010, §47Rz. 60; s.zur grds. Anwendbarkeit des §181 BGB 

Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, §47Rz. 23. 

4 Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, §47Rz. 61 f.; Bayer in Lutter/ 


5BGH v. 14.12.1967 –IIZR30/67, GmbHR 1968, 51 =BGHZ 49, 183 (194); Bayer 

in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, §47Rz. 25. 


7BayObLG v. 8.12.1988 –BReg. 3Z138/88, GmbHR 1989, 252 (253). 


Wälzholz | 

I 813

Rz. I 1562 


1563 

1564 

BGB rückwirkend gültig 1 ,und zwar auch bei der Einpersonen-GmbH 2 . 

Dies gilt auch, wenn die Vollmacht nur mündlich erteilt war. Der Formmangel 

wird durch nachfolgende schriftliche Genehmigung geheilt 3 .Wurde 

die Vollmacht schriftlich erteilt, so ist die Vorlage der Urkunde nicht Wirksamkeitsvoraussetzung 

4 . 

In der Insolvenz eines Gesellschafters wird dessen Stimmrecht vom Insolvenzverwalter 

wahrgenommen 5 ,bei einem unter Betreuung stehenden Gesellschafter 

durch den Betreuer 6 . 

4. Abstimmung 

Die Beschlussfassung der Gesellschafter setzt einen entsprechenden Antrag 

voraus, der durch die Tagesordnung gedeckt sein muss 7 .Der Beschlussinhalt 

muss bestimmt oder mindestens bestimmbar sein 8 .Antragsberechtigt 

ist jeder Gesellschafter, auch wenn er nicht stimmberechtigt 

ist, und ferner der nach dem MitbestG obligatorische Aufsichtsrat als korporatives 

Organ, nicht jedoch das einzelne Mitglied des Aufsichtsrats 9 . 

Die Abstimmung wird, soweit nicht der Gesellschaftsvertrag etwas anderes 

bestimmt, nach den Anordnungen des Vorsitzenden durchgeführt. Beschließt 

die Versammlung ein anderes Verfahren, so hat er diesem Beschluss 

–sofern er nicht sachwidrig ist –zufolgen. Ein Zuwiderhandeln 

begründet eine Anfechtbarkeit der gefassten Beschlüsse aber nur, wenn 

das vom Vorsitzenden gewählte vom Mehrheitsbeschluss der Gesellschafter 

abweichende Abstimmungsverfahren die Teilnehmer der Versammlung 

in der Ausübung ihrer Rechte behindert oder zu mehrheitswidrigen 


2OLG München v. 5.10.2010 –31Wx140/10, GmbHR 2011, 91; OLG Celle v. 

15.11.2006 –9U59/06, GmbHR 2007, 318 (319); OLG Frankfurt v. 24.2.2003 – 

20 W447/02, GmbHR 2003, 415; K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, 

§47Rz. 87. 



5OLG München v. 24.8.2010 –31Wx154/10, GmbHR 2010, 1038. 

6Dazu Wilde, GmbHR 2010, 123 ff. 


8 Emde, ZIP 2000, 59 (60). 

9 K. Schmidt/Seibt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, §48Rz. 46; Hüffer in Ulmer, 

GmbHG, 2006, §47Rz. 9. Zur Frage, ob dem Antragsrecht auch ein Bescheidungsanspruch 

entspricht, s. Schäfer, ZHR 167 (2003), 66–88. 

I 814 | 

Wälzholz


Ergebnissen führt 1 .Dies kann beispielsweise bei sachwidriger, nicht vom 

Willen aller Gesellschafter gedeckter Blockabstimmung über mehrere Beschlussgegenstände 

der Fall sein. 

Mangels anderweitiger Satzungsbestimmungen oder Entschließung der Gesellschafterversammlung 

entscheidet der Vorsitzende auch, ob mündlich 

oder schriftlich abgestimmt wird. In Bezug auf die Reihenfolge der Behandlung 

der Anträge hat der Vorsitzende nach dem Grundsatz der Sachdienlichkeit 

zu verfahren und ist im Rahmen der Tagesordnung frei. Die 

Reihenfolge der Tagesordnungspunkte kann der Versammlungsleiter 

grds. ändern, sofern dadurch die Rechte von Minderheitsgesellschaftern 

nicht beeinträchtigt werden 2 .Andiesbezügliche Beschlüsse der Gesellschafterversammlung 

ist der Versammlungsleiter gebunden. 

Über den Antrag entscheidet die Mehrheit der wirksam abgegebenen 

Stimmen (einfache Stimmenmehrheit). Die Stimmenmehrheit berechnet 

sich aus den Geschäftsanteilen und den aus ihrer Stimmrechtsausstattung 

resultierendenStimmen. Stimmenthaltungen bleiben in jeder Hinsicht unberücksichtigt. 

Anders ist dies nur, wenn ein Beschluss der Zustimmung aller 

oder bestimmterGesellschafter bedarf, wie beispielsweise bei §53Abs. 3 

GmbHG. Bei Stimmengleichheit ist der Antrag abgelehnt,was bei Gesellschaften 

mit nur zwei Gesellschaftern, welche dieselbe Zahl der Stimmen 

haben, dazu führen kann, dass notwendige Maßnahmen unterbleiben. 

Der Umfang des Stimmrechts wird durch den Nennbetrag des Geschäftsanteils 

(gleichgültig, ob die Stammeinlage voll eingezahlt ist oder 

nicht) bestimmt. Grundsätzlich geben je 1Euro des Geschäftsanteils eine 

Stimme (§ 47 Abs. 2GmbHG). Der Gesellschaftsvertrag kann abändernd 

eingreifen und die Abstimmung in völlig anderer Weise regeln, zB durch 

Abstimmung nach Köpfen. 

Als Sonder- oder Vorzugsrechte sind Mehrstimmrechte zulässig. Sonderoder 

Vorzugsrechte sind Mitgliedschaftsrechte, die mit bestimmten Geschäftsanteilen 

verbunden sind (s. oben Rz. I524, 529). Die grundsätzliche 

Zulässigkeit von Mehrfachstimmrechten ist unbestritten 3 ,sie müssen aber 

1565 

1566 

1567 

1568 


2 K. Schmidt/Seibt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, §48Rz. 48; Koppensteiner in Rowedder/Schmidt-Leithoff, 

GmbHG, 4. Aufl. 2002, §48Rz. 15; LG Bielefeld v. 2.12. 

1997 –12O209/97, GmbHR 1998, 786 (LS) =NZG 1998, 511. 

3 K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, §47Rz. 11 mwN. 


Wälzholz | 

I 815

Rz. I 1568 


ihre Grundlage im Gesellschaftsvertrag haben. Ihre nachträgliche Einführung 

ist Satzungsänderung und bedarf eines satzungsändernden Gesellschafterbeschlusses. 

Darüber hinaus ist wegen des Eingriffs in die Mitgliedschaft 

der anderen Gesellschafter nach §53Abs. 3GmbHG die Zustimmung 

aller nicht bevorrechtigten Gesellschafter erforderlich (s. Rz. I574) 1 . 

Werden Mehrstimmrechte zugunsten bestimmter Geschäftsanteile durch 

Mehrheitsbeschluss ohne Zustimmung der benachteiligten Gesellschafter 

geschaffen, so ist dieser Gesellschafterbeschluss unwirksam 2 .Mehrstimmrechte 

können ohne Zustimmung des Berechtigten weder aufgehoben noch 

abgeändert werden (s. Rz. I575). 


Sofern Sonderrechte geschaffen werden 3 ,sollte in der Satzung klargestellt 

werden, ob diese Rechte an einem bestimmten oder mehreren 

Geschäftsanteilen verbunden sind und mit diesen auch übertragen werden 

können, oder ob sie höchstpersönlich nur für die Dauer der Mitgliedschaft 

einer bestimmten Person in der Gesellschaft gelten. 

1569 

1570 

Möglich ist auch die Einführung von Höchststimmrechten nach dem 

Vorbild von §134 Abs. 1AktG. Bei nachträglicher Einführung durch Satzungsänderung 

ist die Zustimmung aller betroffenen Gesellschafter erforderlich 

4 . 

Umstritten ist, inwieweit ein Gesellschafter aus mehreren ihm gehörenden 

Geschäftsanteilen einheitlich abstimmen muss 5 .Der Erwerb mehrerer 

rechtlich selbständiger Geschäftsanteile in der Hand eines Gesellschafters 

1 Priester/Veil in Scholz, GmbHG, 10.Aufl. 2010, §53 Rz. 158; Hueck/Fastrich in 

Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, §14Rz. 18; Zimmermann in Rowedder/ 

Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4.Aufl. 2002, §53Rz. 51. 

2 Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, §53Rz. 20 hM; anders wäre 

dies nur, wenn inder Einführung von Mehrstimmrechten nur ein Verstoß gegen den 

Gleichbehandlungsgrundsatz zu sehen wäre, was aber abzulehnen ist. 

3Dazu grundlegend van Venrooy, GmbHR 2010, 841 ff. 


5 Hüffer in Ulmer, GmbHG, 2006, §47Rz. 61; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 

17.Aufl. 2009, §47Rz. 9; weitergehend stets zulässig K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 

10.Aufl. 2007, §47Rz. 72; Koppensteiner in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 

4. Aufl. 2002, §47Rz. 40. 

I 816 | 

Wälzholz


wurde durch das MoMiG wesentlichliberalisiert und an die AG angenähert. 

Die Verselbständigung wurde damit weiter vom Gesetzgeber anerkannt. 

Daher ist eine unterschiedliche Abstimmung mit unterschiedlichen Geschäftsanteilen 

anzuerkennen, wenn ein rechtliches Interesse daran besteht. 

Insoweit sind die oben angeführten Stimmen in der Rechtslehre sich im Ergebnis 

doch einig, da eine unterschiedliche Stimmrechtsausübung in der 

Realität nur bei rechtlichem Interesse anzutreffen ist. 

Eine unterschiedliche Stimmabgabe ist danach zulässig, wenn der Gesellschafter 

hinsichtlich einzelner seiner Geschäftsanteile rechtlichen Bindungen 

unterliegt, bei anderen dagegen frei ist. So etwa beim Treuhänder mit 

mehreren Treugebern und beim Pfandrecht oder Nießbrauch oder entsprechenden 

Stimmbindungsvereinbarungen mit mehreren Personen. 

Für einen ganzen einheitlichen Geschäftsanteil wird hingegen verbreitet 

angenommen, dass eine gespaltene Stimmrechtsausübung auch bei Vorliegen 

eines rechtlich anerkennenswerten Interesses nicht zulässig sei 1 .Anders 

ist dies mE aber, wenn die gespaltene Stimmabgabe im Gesellschaftsvertrag 

auch für den einheitlichen Geschäftsanteil zugelassen wird. 

Liegt eine unzulässige unterschiedliche Stimmabgabe vor, so ist die 

Rechtsfolge die Stimmenthaltung bezüglich aller abgegebenen Stimmen, 

obwohl es dem Gesellschafter freistünde, sich lediglich der Ausübung eines 

Teils der ihm zustehenden Stimmen zu enthalten 2 . 

Die Stimmabgabe erfolgt gegenüber der Gesellschaft. Die Stimmabgabe 

kann auch von dem anwesenden Alleingesellschafter zugleich für die Gesellschaft 

entgegengenommen werden, ohne dass §181 BGB dem entgegensteht 

3 .Sie ist Rechtsgeschäft 4 .Deshalb kann die Stimmabgabe eines 

an der Abstimmung beteiligten Gesellschafters wegen Geschäftsunfähigkeit 

nichtig sein. Sie kann aber auch, solange der Abstimmungsvorgang 

nicht durch Verkündung des Beschlussergebnisses abgeschlossen ist, wegen 

Irrtums, arglistiger Täuschung oder Drohung nach §§ 119f. BGB angefochten 

werden. Durch erfolgreiche Anfechtung verliert die Stimm- 

1Ganz ablehnend LG Berlin v. 13.1.2010 –105 O42/09, GmbHR 2010, 875; Bayer in 

Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, §47Rz. 9mwN; K. Schmidt in Scholz, 

GmbHG, 10. Aufl. 2007, §47Rz. 69. 

2 K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, §47Rz. 71; Koppensteiner in Rowedder/ 

Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4.Aufl. 2002, §47Rz. 42. 

3OLG Frankfurt v. 24.2.2003 –20W447/02, GmbHR 2003, 415 (416) mwN. 


1571 

1572 

1573 


Wälzholz | 

I 817

Rz. I 1573 


1574 

1575 

1576 

abgabe ihre Rechtswirksamkeit. Nach Abschluss des Abstimmungsvorgangs 

durch Verkündung des Beschlussergebnisses ist nur noch die Klage 

auf Anfechtung oder Feststellung der Nichtigkeit des Beschlusses zulässig. 

5. Ruhen des Stimmrechts 

Das Stimmrecht aus den eigenen Geschäftsanteilen der GmbH ruht, um 

zu verhindern, dass die Geschäftsführung das Abstimmungsergebnis zu ihren 

Gunsten verändert und sich damit dem Weisungsrecht der Gesellschafter 

entzieht (s. oben Rz. I 920). Dasselbe gilt für kaduzierte (§ 21 

GmbHG) und abandonierte (§ 27 GmbHG) Geschäftsanteile. Dasselbe 

gilt schließlich auch für Geschäftsanteile, die einem von der GmbH abhängigen 

Unternehmen gehören 1 . 

Eine im Gesellschaftsvertrag zugelassene Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses 

mit der Folge, dass der Geschäftsanteil des Kündigenden 

eingezogen oder von einem Mitgesellschafter übernommen werden kann, 

bewirkt nur dann ein Ruhen des Stimmrechts (bis zum Ausscheiden des 

Kündigenden), wenn der Gesellschaftsvertrag dies vorsieht. Es ist jedoch 

ein unzulässiger Missbrauch des Stimmrechts, wenn der Kündigende es 

bis zu seinem Ausscheiden dazu benutzt, ohne triftigen Grund einer von 

den anderen Gesellschaftern vorgeschlagenen Maßnahme zu widersprechen, 

obwohl sie seine Vermögensinteressen weder unmittelbar noch mittelbar 

beeinträchtigen kann 2 . 

6. Gesetzlicher Ausschluss des Stimmrechts wegen 

Interessenkollision (§ 47 Abs. 4GmbHG) 

a) Allgemeine Grundsätze 

Zu den Stimmverboten gem. §47Abs. 4GmbHG s. Rz. I1158. Das Vorliegen 

von Stimmverboten ist zur Vermeidung der Anfechtbarkeit vom 

Versammlungsleiter sorgfältig zu beachten. Dabei hilft folgende 

1OLG München v. 7.4.1995 –23U6733/94, GmbHR 1995, 590(591); Koppensteiner in 

Rowedder/Schmidt-Leithoff, 4. Aufl. 2002, Anh. §52Rz. 84. 

2 Heidinger/Blath, GmbHR 2007, 1184 (1188); BGH v. 26.10.1983 –IIZR87/83, 

GmbHR 1984, 93. 

I 818 | 

Wälzholz


Checkliste Stimmverbote 

Bitte prüfen Sie, obinBezug auf einen der Abstimmenden einer der folgenden 

Beschlussgegenstände vorliegt: 

l Entlastung als Geschäftsführer oder Mitgliedeines anderenOrgans (dazu Rz. I 

1440 ff.) 

l Abberufung als Geschäftsführer aus wichtigem Grund 

l Ausschluss und/oder Zwangseinziehung aus wichtigem Grund 

l Befreiung vom Wettbewerbsverbot 

l Befreiung von Verbindlichkeit 

l Vornahme eines Rechtsgeschäfts ihm gegenüber einschließl. Mehrfachvertretung; 

Ausnahme: Organbestellung einschl. finanzielle Regelungen (s. Rz. I 

1439); Einforderung von restlichen Einlagen; Genehmigung von Anteilsübertragung; 

Abschluss von Unternehmensverträgen 

l Entscheidungen betreffend einen Rechtsstreit ihm gegenüber 

§47Abs. 4GmbHG hat eine Vermögensschutzfunktion im Verhältnis 

zwischen der Gesellschaft und ihren Gesellschaftern, nicht aber im Verhältnis 

der Gesellschaft zu Dritten (zB Gläubigern) 1 .Aus diesem Grunde findet 

§47Abs. 4GmbHG auf Beschlüsse des Einmanngesellschafters keine Anwendung 

(s. Rz. I1446) 2 . 

Der Ausschluss vom Stimmrecht kann nicht durch Vollmachtserteilung 

an einen weisungsgebundenen Dritten umgangen werden. Vom Stimmrechtsausschluss 

betroffen sind alle Nichtgesellschafter, die das ausgeschlossene 

Stimmrecht fremdnützig ausüben, zB gesetzliche Vertreter, 

Testamentsvollstrecker, Treuhänder usw. Dasselbe wird man auch in Bezug 

auf die eigennützige Vertretung, Verwaltung und Treuhand anzunehmen 

haben 3 .Das Stimmrecht ist auch zu versagen, wenn die Umstände des 

§47Abs. 4GmbHG nicht in der Person des Gesellschafters, sondern in 

der Person seines Vertreters oder Verwalters gegeben sind 4 . 

1577 

1578 




4 Ebenroth/Müller, GmbHR 1991, 237 für die Entlastung des Doppelgeschäftsführers; 

Groß, GmbHR 1994, 596 (599) für den Testamentsvollstrecker, aber dann Stimmrechtsausübung 

durch die Erben möglich. 


Wälzholz | 

I 819

Rz. I 1579 


1579 

1580 

1581 

Für die Zurechnung eines Merkmals iS des §47Abs. 4GmbHG reicht aber 

nicht ein persönliches Näheverhältnis aus 1 .Denn das Stimmrecht ist 

nach §47Abs. 4GmbHG nicht schon dann ausgeschlossen, wenn sich 

ein Gesellschafter in einem irgendwie gearteten Konflikt zwischen seinen 

außergesellschaftlichen Interessen und denen der Gesellschafter befindet 2 . 

Verwandte unterliegen nicht automatisch einem Stimmverbot. Die Anfechtung 

wegen Stimmrechtsmissbrauchs gewährt insoweit ausreichendSchutz 3 . 

Eine sinngemäße Anwendung des §47Abs. 4GmbHG kommt in Betracht, 

wenn der in §47Abs. 4GmbHG zum Ausdruck gekommene 

Grundgedanke zum Tragen kommt, dass nämlich ein Gesellschafter nicht 

Richter in eigener Sache sein darf. Daher ist das an den Fall des §47 

Abs. 4Satz 1GmbHG geknüpfte Stimmverbotüber den Gesetzeswortlaut 

hinaus für alle Gesellschafterbeschlüsse verallgemeinerungsfähig, die darauf 

abzielen, das Verhalten eines Gesellschafters ähnlich wie bei der Entlastung 

eines Geschäftsführers zu billigen oder zu missbilligen.Aus diesem Grunde 

ist auch bei der Beschlussfassung über eine Informationsverweigerung nach 

§51a Abs. 2Satz 2GmbHG der betroffene Gesellschafter nicht stimmberechtigt 

(s. auch oben Rz. I1190) 4 .Dasselbe gilt bei der Befreiung 

vom Wettbewerbsverbot 5 ,der Kaduzierungdes Geschäftsanteils 6 und Einziehungsbeschlüssen 

gegen einen Gesellschafter aus wichtigem Grund 7 . 

b) Befreiung von einer Verbindlichkeit 

Befreiung von einer Verbindlichkeit bedeutet Erlass einer Schuld oder 

eines sonstigen Anspruchs der GmbH gegen ihn. „Befreiung“ von 

Schuld oder Anspruch ist im weitesten Sinne zu verstehen und umfasst außer 

dem Erlassvertrag, dem Aufrechnungsvertrag und dem negativen 

Schuldanerkenntnis auch jedes pactum de non petendo und den einseitigen 


2BGH v. 16.2.1981 –IIZR168/79, GmbHR 1981, 189 (190) =BGHZ 80, 69 (71); 

OLG Düsseldorf v. 14.3.1996 –6U119/94, GmbHR 1996, 689 (691). 


4 Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl. 2009, §51a Rz. 31; Koppensteiner in Rowedder/Schmidt-Leithoff, 

GmbHG, 4. Aufl. 2002, §51a Rz. 26. 

5OLG Bamberg v. 11.12.2009 –6U12/09, GmbHR 2010, 709; Koppensteiner in Rowedder/Schmidt-Leithoff, 




7 K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, §47Rz. 138. 

I 820 | 

Wälzholz


Verzicht, ja sogar das Stundungsabkommen. Keine Befreiung ist möglich 

bei unverzichtbaren Ansprüchen wie zB dem Anspruch auf die Stammeinlageforderung 

(§ 19 Abs. 2GmbHG). Auch sind andere Ansprüche (§ 9 

Abs. 2, §43Abs. 3, §57Abs. 4ua. GmbHG) ausdrücklich für unverzichtbar 

erklärt, so dass in diesen Fällen ein wirksamer Beschluss selbst ohne die 

Stimme des betroffenen Gesellschafters nicht gefasst werden kann. Wo 

eine echte Befreiung von Schuld oder Anspruch in Frage steht, sind auch 

diejenigen Gesellschafter vom Stimmrecht ausgeschlossen, die von der Gesellschaft 

zur Mithaftung herangezogen werden können (zB Bürgen). Denn 

auch sie werden mittelbar von der Verbindlichkeit befreit. 

c) Vornahme eines Rechtsgeschäfts mit einem Gesellschafter 

Die Vornahme eines Rechtsgeschäfts mit einem Gesellschafter betrifft alle 

Rechtsgeschäfte, die ein Gesellschafter wie ein außenstehender Dritter 

mit der GmbH schließt, ganz gleich, ob er dabei Gläubiger oder Schuldner 

der GmbH wird, zB Darlehensgeber oder Darlehensnehmer, Vermieter 

oder Mieter, Verkäufer oder Käufer, Unternehmer oder Auftraggeber 

usw. Wird über den Ankauf eines Geschäftsanteils durch die GmbH verhandelt, 

ist der Gesellschafter, der verkaufen will oder soll, ebenfalls vom 

Stimmrecht ausgeschlossen. Ein Stimmrechtsausschluss wurde auch angenommen 

bei dem Beschluss darüber, ob eine Darlehensforderung des Gesellschafters 

mit Recht in die Bilanz eingestellt sei oder nicht 1 .Die bloß 

dingliche Erfüllung eines abgeschlossenen Rechtsgeschäfts fällt jedoch 

nicht unter §47Abs. 4GmbHG 2 . 

Zu einer Beschlussfassung kann es kommen, wenn die Geschäftsführung 

zum Abschluss eines solchen Rechtsgeschäfts angewiesen wird. Eine Beschlussfassung 

betreffend eines solchen Rechtsgeschäfts liegt auch vor, 

wenn die Geschäftsführung zur Vornahme eines Rechtsgeschäfts nur ermächtigt 

und nicht angewiesen wird, mindestens dann, wenn sowohl der 

genaue Inhalt des Geschäfts als auch die daran Beteiligten bereits festgelegt 

sind 3 .Entscheidend ist, ob bei der Ermächtigung die Person des Geschäfts- 

1582 

1583 


2 Koppensteiner in Rowedder/Schmidt-Leithoff, 4. Aufl. 2002, §47Rz. 68. 

3BGH v. 10.2.1977 –IIZR81/76, GmbHR 1977, 127; weitergehend auch bei bloßer 

Ermächtigung ohne Festlegung der Details OLG Bdb. v. 20.9.2000 –7U71/00, 

GmbHR 2001, 624; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, §47 

Rz. 43. 


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I 821

Rz. I 1583 


1584 

1585 

1586 

1587 

gegners, aus der sich das Stimmverbot herleitet, bereits für das Rechtsgeschäft 

in Aussicht genommen und die Inaussichtnahme bekannt ist. 

Dies muss jeweils unter Heranziehung aller Umstände des einzelnen Falles 

ermittelt werden 1 . 

Ein Fall des §47Abs. 4GmbHG liegt auch vor, wenn ein Geschäftsführer 

der zugleich Gesellschafter ist, ein Rechtsgeschäft abgeschlossen hat, das 

nach dem Gesellschaftsvertrag noch von der Gesellschafterversammlung 

genehmigt werden muss. 

Der BGH hat –der Rechtsprechung des Reichsgerichts folgend – körperschaftliche 

Sozialakte, insbesondere Organbestellungssakte, bei denen 

die mitgliedschaftsrechtliche Stellung eines Gesellschafters betroffen ist, 

einschließlich der Beschlussfassung über die dazugehörigen finanziellen Regelungen, 

Einforderung von restlichen Einlagen 2 ,Genehmigungen von Anteilsübertragungen 

(s. Rz. I996), Einziehungsbeschluss ohne wichtigen 

Grund und Entscheidungen über die Nachfolge eines ausscheidenden Gesellschafters 

3 von der Stimmrechtsversagung ausgenommen. 

Diese Grundsätze gelten aber nicht für die Stimmrechtsausübung durch 

den Testamentsvollstrecker 4 .Deshalb kann der Testamentsvollstrecker 

zB bei seiner Bestellung zum Organmitglied nicht mit den Stimmen des 

Nachlasses stimmen 5 . 

Umstritten ist, ob §47Abs. 4GmbHG auch beim Abschluss von Unternehmensverträgen, 

bei denen sich die Gesellschafter als Dritte gegenüberstehen, 

gilt. Dies wird man jedenfalls für Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrage 

zu verneinen haben 6 .Denn insoweit hat der BGH den 

organisationsrechtlichen Charakter betont und auf die Nähe zur Satzungs- 

1OLG Stuttgart v. 24.7.1990 –12U234/89, GmbHR 1992, 48. 

2BGH v. 9.7.1990 –IIZR9/90, NJW 1991, 172; K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 

10.Aufl. 2007, § 47 Rz.112; Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl. 2009, 

§47Rz. 66. 



5 Groß, GmbHR 1994, 596 (602) 

6 Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, §47Rz. 23; K. Schmidt in 

Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, §47Rz. 115; mit Vorbehalten Roth in Roth/Altmeppen, 

GmbHG, 6. Aufl. 2009, §47 Rz. 67; aA Zöllner in Baumbach/Hueck, 

GmbHG, 19. Aufl. 2010, §47Rz. 90. 

I 822 | 

Wälzholz


änderung abgestellt (s. Rz. I2919). Für sonstige Unternehmensverträge 

mag anderes gelten 1 . 

Weil der Gesellschafter nicht Richter in eigener Sache sein darf, darf er 

nicht mitstimmen, wenn es um seine Ausschließung einschließlich der 

Zwangseinziehung aus wichtigem Grund und/oder um seine Abberufung 

als Geschäftsführer aus wichtigem Grund geht 2 .Dafür reicht die ernst 

zu nehmende Behauptung eines wichtigen Grundes aus, wenn er ohne evidente 

Treuwidrigkeit zum Gegenstand der Beschlussfassung gemacht worden 

ist. Der darin liegende Vorwurf rechtfertigt das Stimmverbot 3 .Dies ist 

deshalb vertretbar, weil es sich um einen gebundenen Beschluss handelt. 

Das Vorliegen des wichtigen Grundes ist gerichtlich nachprüfbar 4 .Hat 

ein Gesellschafter einen Pflichtverstoß gemeinsam mit dem Geschäftsführer 

begangen, so ist der Gesellschafter auch bei Maßnahmen gegen den Geschäftsführer 

ausgeschlossen 5 . 

In einen Interessenkonflikt würde auch der Gesellschafter einer GmbH geraten, 

der über ein Geschäft mit einer anderen juristischen Person abstimmen 

dürfte, deren Alleingesellschafter oder Geschäftsführer er ist 6 . 

Dem ist der Fall gleichzusetzen, dass drei Gesellschafter einer GmbH sämtliche 

Anteile an der Gesellschaft innehaben, mit welcher die GmbH ein Geschäft 

abschließen will. Aufgrund ihrer „gemeinsamen Unternehmer Stellung“ 

bilden die drei GmbH-Gesellschafter innerhalb der GmbH eine 

besondere Gruppe, die sich „durch ihre einheitliche Ausrichtung auf einen 

anderweitigen Geschäftsbetrieb von den übrigen Gesellschaftern abhebt“ 7 . 

Dasselbe gilt auch, wenn der Gesellschafter einer als Geschäftspartner vorgesehenen 

Gesamthand angehört oder wenn er persönlich haftender Gesellschafter 

einer Personengesellschaft ist, mit der die GmbH kontrahieren 

1588 

1589 


2OLG Stuttgart v. 30.3.1994 –3U154/93, GmbHR 1995, 229; OLG Stuttgart v. 

13.4.1994 –2U303/93, GmbHR 1995, 228; OLG Bdb. v. 17.1.1996 –7U106/95, 

GmbHR1996, 539 (542); K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, §47Rz. 138, 

141; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, §47Rz. 40. 

3OLG Bdb. v. 17.1.1996 –7U106/95, GmbHR 1996, 539 (542). 


5S.BGH v. 4.5.2009 –IIZR169/07, GmbHR 2009, 1327; BGH v. 27.4.2009 –IIZR 


6HM; s. hierzu Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, §47 Rz.98. 

7BGH v. 10.2.1977 –IIZR81/76, GmbHR 1977, 127 =BB1977, 463 mit zust. 

Anm. von Immenga, GmbHR 1977, 221. 


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I 823

Rz. I 1589 


1590 

1591 

will 1 .Dies gilt sogar dann, wenn der Gesellschafter nur mittelbar persönlich 

haftender Gesellschafter einer KG ist, die mit der GmbH einen Vertrag 

schließen will 2 .Der Gesichtspunkt der willensmäßigen Beherrschung ist 

auch in dem umgekehrten Fall zu beachten, wo Gesellschafter der 

GmbH eine Gesellschaft ist und deren maßgebender Gesellschafter mit 

der GmbH kontrahieren will 3 . 

d) Einleitung eines Rechtsstreits 

Zur Einleitung eines Rechtsstreits gehören auch die dem Rechtsstreit vorausgehenden 

Verfahren und Abstimmungen der Gesellschafter, zBüber 

die Art der Rechtsverfolgung (ordentliches Gericht, Schiedsgericht), die Bestellung 

eines Prozessvertreters (§ 46 Nr. 8GmbHG) und die Auswahl des 

zu beauftragenden Rechtsanwalts 4 .Die Begriffe „Einleitung“ und „Erledigung“ 

eines Rechtsstreits, die beide den Stimmrechtsausschluss begründen, 

umfassen auch alles, was zwischen Einleitung und Erledigung liegt, dh. 

auch die Bestimmung über alle Prozesshandlungen, den Inhalt der Schriftsätze 

und gegebenenfalls Anerkenntnis, Vergleich oder Klagerücknahme 

ohne Rücksicht darauf, ob die GmbH Klägerin oder Beklagte ist. Kurz: 

Alle Handlungen, die sich auf den Prozess beziehen, unterliegen 

dem Stimmverbot des §47Abs. 4GmbHG. Dabei ist es nicht erforderlich, 

dass der Klagegrund aus dem Gesellschaftsrecht oder aus dem Gesellschaftsverhältnis 

folgt. Sind mehrere Gesellschafter als Partei, Kläger 

oder Beklagte beteiligt, so kann keiner von ihnen mitstimmen, selbst 

wenn es sich nur um eine Beilegung des Rechtsstreits im Verhältnis zu einem 

der Gesellschafter handelt. 

Auch die Gesellschafter, die die Pflichtverletzung mit dem betroffenenGesellschafter 

oder Geschäftsführer gemeinsam begangen haben, sind von der 

Abstimmung ausgeschlossen 5 .Dabei kommt es für die Frage, ob ein einheitlicher 

Beschlussgegenstand vorliegt, allein auf den Vorwurf gemeinsamer 

Verfehlung an. Der Stimmrechtsausschluss wegen derselben 



3BGH v. 29.1.1962 –IIZR1/61, BGHZ 36, 296; Hüffer in Ulmer, GmbHG, 2006, 

§47Rz. 133ff. 


5S.BGH v. 4.5.2009 –IIZR169/07, GmbHR 2009, 1327; BGH v. 27.4.2009 –IIZR 


I 824 | 

Wälzholz


Pflichtverletzung der Gesellschafter gilt auch für die Bestellung des Organs, 

welches die Gesellschaft im Prozess vertreten soll (§ 46 Nr. 8GmbHG) 1 . 

Die gemeinsame Begehung einer Pflichtverletzung liegt aber nicht vor, 

wenn einer vorsätzlichen Pflichtverletzung eines Gesellschafters allenfalls 

ein Aufsichtsversäumnis des Geschäftsführers gegenübersteht 2 . 

Wenn §47Abs. 4Satz 2GmbHG von einer Beschlussfassung über die 

Einleitung eines Rechtsstreits gegen einen Gesellschafter spricht, so kann 

dem Rechtsgedanken nach nichts anderes gelten, wenn der Gesellschafter 

nur der Form nach seinen Geschäftsanteil mit dem Ziel auf einen Mitgesellschafter 

überträgt, bei der Entscheidung, ob die Gesellschaft rechtlich gegen 

ihn vorgehen soll, seine sonst nicht zugelassene Stimme doch noch zur 

Geltung zu bringen 3 . 

e) Rechtsfolgen von Verstößen gegen Stimmverbote 

Die entgegen §47Abs. 4GmbHG abgegebene Stimme ist nichtig und darf 

bei der Feststellung des Beschlussergebnisses nicht mitgezählt werden 4 .Der 

Beschluss, bei dem der Versammlungsleiter das Beschlussergebnis durch 

Mitzählen der nichtigen Stimmabgabe unrichtig festgestellt hat, ist jedoch 

selbst dann nicht nichtig, wenn der Beschluss nach Abzug der nichtigen 

Stimmen nicht mit der erforderlichen Mehrheit gefasst ist. Der Verstoß gegen 

das Stimmverbot führt vielmehr nur zur Anfechtbarkeit des Beschlusses 

5 .Ist mit den Stimmen des befangenen Gesellschafters ein Beschlussantrag 

abgelehnt worden, so kann die Anfechtungsklage mit einer 

positiven Beschlussfeststellungsklage verbunden werden; allerdings 

muss in diesem Fall der widersprechende Gesellschafter als Nebenintervenient 

am Verfahren beteiligt sein 6 .Wurde der Beschluss weder vom Ver- 

1BGH v. 20.1.1986 –IIZR73/85, GmbHR 1986, 156 =BB1986, 619; OLG Düsseldorf 

v.14.3.1996 –6U119/94, GmbHR 1996, 689 (692). 

2BGH v. 7.4.2003–IIZR193/02, GmbHR 2003, 712 (714); s. auch BGH v. 4.5.2009 

–IIZR169/07, GmbHR 2009, 1327. 

3BGH v. 29.1.1976 –IIZR19/75, GmbHR 1976, 84 =BB1976, 286; Roth in Roth/ 



5OLG Hamm v. 26.2.2003 –8U110/02, GmbHR 2003, 843 (845); OLG Bdb. v. 

17.1.1996 –7U106/95, GmbHR 1996, 539 (542); K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 

10.Aufl. 2007, §47Rz. 175; Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, 

§47Rz. 104. 

6 BGH v. 26.10.1983 –IIZR87/83, GmbHR 1984, 93 =BB1984, 88 =BGHZ 97, 28. 

1592 

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Rz. I 1593 


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1596 

sammlungsleiter festgestellt noch notariell beurkundet und hat er die notwendige 

Mehrheit infolge Nichtigkeit der verbotswidrig abgegebenenStimmen 

verfehlt, so kann dies durch eine ebenfalls gegen die Gesellschaft als 

Partei zu richtende Feststellungsklage geltend gemacht werden 1 . 

f) Abweichende Satzungsregelung 

§47Abs. 4Satz 1GmbHG stellt, soweit diese Vorschrift Entlastungsbeschlüsse 

betrifft, zwingendes Recht dar 2 .Ebenso sind Entlastungsbeschlüsse 

zu beurteilen. Soweit durch sie dem zu Entlastenden lediglich 

das Vertrauen ausgesprochen werden soll, würde dem Stimmrecht des Betroffenen 

nichts im Wege stehen. Demgemäß ist auch eine Regelung im 

Gesellschaftsvertrag einer GmbH, nach der ein Gesellschafter entgegen 

dem Stimmverbot des §47Abs. 4Satz 1GmbHG an der Beschlussfassung 

über seine eigene Entlastung als Geschäftsführer mitwirken darf, wegen 

Verstoßes gegen §138 BGB nichtig 3 .Das Gleiche gilt für den Ausschluss 

des Stimmrechtsbei Maßnahmen gegen einen Gesellschafter aus wichtigem 

Grund 4 . 

Dispositiv ist dagegen grundsätzlich das Stimmverbot bei Vornahme von 

Rechtsgeschäften 5 .Ein Beispiel hierfür bietet die Einschränkung dieses 

Verbots auf Rechtsgeschäfte mit einer anderen GmbH, deren Geschäftsführer 

der Gesellschafter ist 6 . 

7. Verbot treuwidriger Stimmabgabe 

Die Stimmrechtsmacht der Gesellschafter erlaubt es ihnen, nach eigenem 

Ermessen abzustimmen. Inhaltliche Grenzen sind nur durch das Verbot 

des Stimmrechtsmissbrauchs, durch die Zweckbestimmung der Gesellschaft 

und die Treuepflicht der Gesellschafter gesetzt. Einer Zweckmäßigkeitskontrolle 

unterliegt das Abstimmungsverhalten über Geschäfts- 

1 Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, Anh. §47Rz. 104. 


3OLG Stuttgart v. 4.5.1993 –10U137/92, GmbHR 1995, 231. 

4BGH v. 12.6.1989 –IIZR246/88, BGHZ 108, 21 (27) =GmbHR 1989, 329; Bayer 

in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, §47Rz. 33. 

5 Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, §47Rz. 33; Groß, GmbHR 

1994, 596 (603 mwN). 


I 826 | 

Wälzholz


führungsmaßnahmen nicht 1 .Aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht 

können sich im Einzelfall Einschränkungen für die Stimmrechtsausübung 

ergeben. Es handelt sich um sog. bewegliche Stimmrechtsschranken, weil 

im konkreten Einzelfall zu prüfen ist, ob die Stimmabgabe eines Gesellschafters 

gegen den Gleichheitsgrundsatz, die guten Sitten und insbesondere 

gegen die ihn mit der Gesellschaft und seinen Mitgesellschaftern verbindende 

Treuepflicht verstößt 2 . 

Die aus dem Gesellschaftsvertrag fließende Treuebindung verlangt, dass die 

Mehrheit bei ihren Beschlüssen auf die Interessen der davon unmittelbar 

oder mittelbar betroffenen Minderheitsgesellschafter angemessen 

Rücksicht nimmt 3 .Greift die Ausübung des Stimmrechts in diese Interessen 

ein, so bedarf es eines ausreichenden sachlichen Grundes sowie der 

Einhaltung der Grundsätze der Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit 4 . 

Dies gilt auch für die Abberufung eines Gesellschafter-Geschäftsführers 5 . 

Bei ihren Geschäftsführungsangelegenheiten betreffenden Entscheidungen 

müssen die Gesellschafter den Gesellschafts- und Unternehmensinteressen 

generell Vorrang vor ihren Eigeninteressen einräumen 6 .Unbestritten gilt 

auch für die GmbH entsprechend §243 Abs. 2AktG das Verbot des Verfolgens 

von Sondervorteilen zum Schaden der Gesellschaft oder der anderen 

Gesellschafter 7 . 

Aus der Förderpflicht kann sich auch die Verpflichtung ergeben, am Zustandekommen 

von Gesellschafterbeschlüssen mitzuwirken 8 .Soist der 

1597 

1598 

1599 

1OLG Hamm v. 9.12.1991 –8U78/91, GmbHR 1992, 612 (613); K. Schmidt in 


2OLG Frankfurt v.18.1.1989 –13U279/87, GmbHR 1990, 79 (81); Zöllner in Baumbach/Hueck, 

GmbHG, 19. Aufl. 2010, §47Rz. 107. 

3S.Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl. 2009, §47Rz. 43 f.; Vorwerk/Wimmers, 

GmbHR 1998, 717 (719). 

4LGMainz v. 19.12.1989 –10HO65/89, GmbHR 1990, 513 (515); Vorwerk/Wimmers, 

GmbHR 1998, 717 (723). 

5OLG Zweibrücken v.5.6.2003 –4U117/02, GmbHR 2003, 1206 (1207). 

6 Raiser in Ulmer, GmbHG, 2006, Anh. §47Rz. 126 ff.; OLG Düsseldorf v. 14.3.1996 

–6U119/94, GmbHG 1996, 689 (693). 

7BGH v. 9.6.1954 –IIZR70/53, GmbHR 1954, 122 (123); OLG Düsseldorf v. 14.3. 

1996 – 6 U 119/94, GmbHR 1996, 689 (693); K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 

10.Aufl. 2007, §47Rz. 29; Raiser in Ulmer, GmbHG, 2006, Anh. §47Rz. 126. 

8 Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl. 2009, §47Rz. 44; K. Schmidt in Scholz, 

GmbHG, 10. Aufl. 2007, §47Rz. 31. 


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I 827

Rz. I 1599 


1600 

1601 

Gesellschafter verpflichtet, der Abberufung eines Geschäftsführers zuzustimmen, 

in dessen Person wichtige Gründe vorliegen, die sein Verbleiben 

in der Organstellung für die Gesellschaft unzumutbar machen (s. Rz. I1433). 

Ein Verstoß gegen die Treubindung macht die Stimmabgabe unwirksam 

1 .Bei der Feststellung des Beschlussergebnisses sind diese Stimmen 

nicht mitzuzählen 2 .Werden sie gleichwohl mitgezählt und kommt deswegen 

ein ablehnendes Beschlussergebnis zustande, so ist der Beschluss anfechtbar 

3 . 

Handelt es sich um einen negativen Beschluss und geht es um die Durchsetzung 

positiver Stimmpflichten, sokann die nicht abgegebene Ja- 

Stimme nicht einfach ersetzt werden. Die positive Stimmpflicht muss vielmehr 

grundsätzlich prozessual durchgesetzt werden 4 .Die Durchsetzung 

obliegt dem Gesellschaftsorgan, kann aber auch im Wege der actio pro socio 

seitens einiger Gesellschafter erfolgen, und zwar im eigenen Namen zugunsten 

der Gesellschaft 5 .Wird in der Gesellschafterversammlung ein Antrag 

abgelehnt, weil ein Gesellschafter missbräuchlich dagegen stimmt, so 

kann die gegen den ablehnendenBeschluss erhobene Anfechtungsklage mit 

der Klage auf Feststellung verbunden werden, der abgelehnte Antrag sei 

angenommen worden; allerdings muss in diesem Fall der Gesellschafter, 

der treuwidrig abgestimmt haben soll, von dem Rechtsstreit Kenntnis erlangen 

und ihm deshalb als Nebenintervenient beitreten können 6 . 

1 K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, §47Rz. 32; BGH v. 19.11.1990 – 

II ZR 88/89, GmbHR 1991, 62; BGH v. 12.7.1993 –IIZR65/92, GmbHR 1993, 

579 (581); OLG Hbg. v. 28.6.1991 –11U148/90 –Cats, GmbHR 1992, 43 (47); 

OLG Düsseldorf v. 14.3.1996 –6U119/94, GmbHR 1996, 689 (692). 


II ZR 88/89, GmbHR 1991, 62. AA entgegen hM Roth in Roth/Altmeppen, 

GmbHG, 6. Aufl. 2009, §47Rz. 50. 


II ZR 88/89, GmbHR 1991, 62. 

4 K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, §47Rz. 32 aE; BGH v. 9.7.1990 – 

II ZR 88/89, GmbHR 1990, 452 (454); aA, also für Verpflichtung zur positiven 

Stimmabgabe per einstweiliger Verfügung Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 

17.Aufl. 2009, §47Rz. 14 mwN auch aus der Rechtsprechung. 

5 Emmerich in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2006, §13 Rz. 46; K. Schmidt in Scholz, 

GmbHG, 10. Aufl. 2007, §46 Rz. 161; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, 

GmbHG, 19. Aufl. 2010, §13Rz. 36. 

6 K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, §45Rz. 182 im Anschluss an BGH v. 

26.10.1983 –IIZR87/83, GmbHR 1984, 93 =BB1984, 88. 

I 828 | 

Wälzholz


8. Stimmrechtsvereinbarungen 

Absprachen von Gesellschaftern, das Stimmrecht nicht oder nur in bestimmter 

Weise auszuüben (Stimmrechtsbindungen, s. Rz. I1159), begründen 

rein schuldrechtliche Verpflichtungen der an der Absprache Beteiligten 

(s. Rz. I1160). Deshalb ist ein Beschluss, der dadurch zustande 

gekommen ist, dass ein Gesellschafter abredewidrig abgestimmt hat, nicht 

anfechtbar. Vielmehr ist der Streit um die Rechtsfolgen des Verstoßes 

(s. Rz. I1161) unter den an der Bindung Beteiligten und nicht mit der Gesellschaft 

auszutragen 1 .Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Beschluss 

gegen eine von allen Gesellschaftern eingegangene Bindung verstößt 

oder gleichzeitig ein Verstoß gegen die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht 

vorliegt 2 .Haben alle Gesellschafter eine die Gesellschaft betreffende Angelegenheit 

unter sich einverständlich geregelt, so ist diese Regelung –auch 

ohne Bestandteil der Satzung zu sein –zumindest so lange zugleich als 

eine solche der Gesellschaft zu behandeln,als dieser nur die aus der Abrede 

Verpflichteten angehören. Die überstimmten Gesellschafter können in diesem 

Fall den Beschluss durch Klage gegen die Gesellschaft anfechten 3 . 

Nichtig ist eine Stimmrechtsbindung, wenn und soweit sie gegen die guten 

Sitten oder gegen zwingende Grundsätze des GmbH-Rechts verstößt, 

zB die Stimmverbote des §47Abs. 4GmbHG aushöhlt 4 oder zu einem gesellschaftsrechtlich 

unzulässigen Abstimmungsverhalten verpflichtet 5 .Sittenwidrig 

und daher nichtig ist eine Stimmrechtsbindung, die zu einer Schädigung 

der Gesellschaft zu führen droht, zB bei der Bindung des Stimmrechts 

zu eigennützigen gesellschaftswidrigen Zwecken 6 .Sittenwidrig und daher 

nichtig ist auch der Stimmenkauf (Versprechen einer Leistung für eine Abstimmung 

in bestimmtem Sinne, nicht dagegen die erfolgte Stimmabgabe 7 . 

Der gefasst Beschluss ist aber anfechtbar, sofern der Beschluss selbst an einem 

1 Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl. 2009, §47Rz. 39b. 

2 Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl. 2009, §47Rz. 39b. 

3BGH v. 20.1.1983 –IIZR243/81, GmbHR 1983, 196; zustimmend Zöllner in Baumbach/Hueck, 

GmbHG, 19. Aufl. 2010, §47 Rz. 118; ablehnend Hüffer in Ulmer, 

GmbHG, 2006, §47Rz. 84: nur dann, wenn es missbräuchlich ist, dass die beklagte 

GmbH den Kläger auf den schuldrechtlichen Charakter der Abrede verweist. S. auch 

Wälzholz ,GmbHR 2009, 1020 (1026) (zu Sideletters). 




7 K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, §47Rz. 45 und 54. 

1602 

1603 


Wälzholz | 

I 829

Rz. I 1603 


1604 

1605 

Inhaltsmangel leidet 1 .Kein Stimmenkauf liegt vor, wenn die für die Stimmabgabe 

versprochene Leistung mit dem Ergebnis der Stimmabgabe identisch 

ist. So sind nach hM zB Wahlabsprachen kein Stimmenkauf,wenn kein Vorteil 

erstrebt wird, der über das Abstimmungsergebnis hinausgeht 2 .Auch ausbeuterische 

Stimmbindungen, dh. solche, die dem Bindenden zum Nachteil 

der Gesellschaft besondere Vorteile verschaffen, sind unwirksam 3 . 

Zweifelhaft und umstritten ist die Zulässigkeitvon dauerhaften Stimmbindungen 

zugunsten außenstehender Dritter.Eswird in der Literatur ein 

Kernbereich von Entscheidungen der Gesellschafter weitgehend erkannt, 

der nicht fremdbestimmt sein darf. Dazu gehören neben Satzungsänderungen, 

insbesondere grundlegende Strukturmaßnahmen 4 .Derartige Vereinbarungen 

bedürfen einer inneren, sachlichen Rechtfertigung, die insbes. 

bei Treuhandabreden, Nießbrauch, Pfandrecht und dergleichen gegeben 

ist 5 .Jeweiter der Weisungsgeber bei der Stimmbindung auch den gesellschaftsrechtlichen 

Bindungen und Treuepflichten unterliegt, desto eher 

ist die Stimmbindung anzuerkennen. Da im Übrigen insoweit auch die interne 

Kompetenzordnung zwingend ist (s. Rz. I568), sind diesbezügliche 

Stimmbindungen zugunsten des Geschäftsführungsorgans oder eines Aufsichtsrats/Beirats 

nach verbreiteter Ansicht ebenso unzulässig und unwirksam 

6 .Soweit hingegen ein Gesellschafter gleichzeitig Geschäftsführer oder 

Aufsichtsrat ist, steht der vorstehende Grundsatz einer Stimmbindungsabrede 

mit dem Mitgesellschafter trotz der Doppelfunktion nicht entgegen. 

Problematisch ist ferner eine dauerhafte Stimmbindung zugunsten unbeteiligter 

Dritter hinsichtlich der Geschäftsführerbestellung. Trotz der Vorgaben 

des §46Nr. 5GmbHG gelten mE auch für Verpflichtungen zur Geschäftsführerbestellung 

die allgemeinen Grenzen wie für grundlegende Strukturbeschlüsse 

auch, dh. sie ist zulässig bei Vorliegen einer Rechtfertigung 7 . 

1 Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, Anh. §47Rz. 56; K. Schmidt 

in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, §47Rz. 54. 

2 Hüffer in Ulmer, GmbHG, 2006, §47Rz. 77 mwN; zweifelnd Koppensteiner in Rowedder/Schmidt-Leithoff, 

GmbHG, 4.Aufl. 2002, §47Rz. 33. 

3 Koppensteiner in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4.Aufl. 2002, §47 Rz. 33; 

K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, §47Rz. 44. 


5Überzeugend K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, §47Rz. 42. 

6SoHüffer in Ulmer, GmbHG, 2006, §47Rz. 78. 

7 Für die Zulässigkeit schuldrechtlicher Entsenderechte mit strengen Grenzen K. Schmidt 

in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, §46Rz. 72; Hüffer in Ulmer, GmbHG, 2006, §46 

Rz. 77. 

I 830 | 

Wälzholz


Zulässig ist auch die schuldrechtliche Verpflichtung zu einer ganz bestimmten 

Stimmabgabe 1 .Auch eine derartige Vereinbarung bedarf jedoch 

der sachlichen Rechtfertigung. Hier wird man nur annehmen müssen, 

dass die Vereinbarung derselben Form bedarf wie der Beschluss. So ist es 

zulässig, dass sich Gesellschafter gegenüber Dritten zu einer bestimmten 

Satzungsänderung verpflichten, zB zu einer Kapitalerhöhung zur Aufnahme 

eines neuen Gesellschafters 2 .Eine solche Pflicht kann auch durch 

Vereinbarung unter den Gesellschaftern begründet werden. Die Stimmbindung 

wirkt dann wie ein echter Vertrag zugunsten Dritter iS von §328 

BGB 3 .Ist diese Pflicht nicht im Gesellschaftsvertrag enthalten, bedarf sie 

entsprechend §53Abs. 2GmbHG notarieller Beurkundung 4 . 

Beschlüsse, die aufgrund derartiger Stimmbindung gefasst werden, unterliegen 

gerade wegen des Fremdeinflusses von Nichtgesellschaftern hinsichtlich 

des Inhaltes einer strengen Kontrolle im Hinblick auf einen Missbrauch 

des Stimmrechts und die gesellschaftsrechtliche Treupflicht. 

Die Unzulässigkeit von Stimmbindungen zugunsten Dritter kann sich auch 

daraus ergeben, dass die Gesellschaft durch Vinkulierung der Geschäftsanteile 

gegen das Eindringen unerwünschter Personen geschützt werden 

soll 5 .Dies gilt ganz besonders, wenn die Stimmbindung für den Fall vereinbart 

wird, dass der Anteilserwerb an der Vinkulierung scheitern sollte 6 .In 

derartigen Fällen stellt sich vor allem die Frage, ob die Stimmbindungsvereinbarung 

oder Treuhandabrede nur schuldrechtlich einen Verstoß gegen 

den Gesellschaftsvertrag darstellt oder gar nichtig und unwirksam ist 7 .Rich- 


2OLG Celle v. 26.9.1990 –9U113/90, GmbHR 1991, 580. 


4 Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. Aufl. 2004, §53Rz. 34; aA nunmehr Bayer in Lutter/Hommelhoff, 

GmbHG, 17. Aufl. 2009, §53Rz. 40. 



7S.dazu OLG Köln v. 26.3.2008 –18U7/07, NZG 2008, 839 (ferner weder Treuhänder 

noch Treugeber stimmberechtigt); für Unwirksamkeit auch Roth in Roth/Altmeppen, 

GmbHG, 6. Aufl. 2009, §47Rz. 38a; differenzierendund auf den Einzelfall 

und die Dauer der Bindung abstellend K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, 

§47Rz. 48. Zur vollständigen Vereinbarungstreuhandabrede zur Umgehung einer 

Vinkulierung für Unwirksamkeit Lutter/Grunewald, AG1989, 109 (110, 117); Volhard 

in MünchKomm. AktG, 2. Aufl. 2004, §134 Rz. 69; so auch ohne weitere Begründung 

BGH v. 10.5.2006 –IIZR209/04, GmbHR 2006, 875; kritisch dazu Tebben, 

GmbHR 2007, 63. 

1606 

1606.1 

1607 


Wälzholz | 

I 831

Rz. I 1607 


1608 

1609 

1610 

1611 

tigerweise wird man Abreden, die gezielt zum Vertragsbruch verleiten sollen 

und der Umgehung von satzungsmäßigem Überfremdungsschutz dienen, 

als sittenwidrig und damit unwirksam ansehen müssen. Sofern es 

eher um Einzelfallabstimmungen geht oder sonst ein auch unter Treuegesichtspunkten 

hinnehmbare Wahrnehmung berechtigter Interessen geht, 

bleibt die Stimmbindung auch gegenüber Dritten wirksam. 

Auch soweit Stimmbindungen zugunsten Dritter nach dem Vorstehenden 

grds. unzulässig sind, gilt eine Ausnahme, wenn das Resultat nicht einer 

Übertragung des Stimmrechtsentspricht, sondern die Stimmpflicht als leistungssichernde 

Nebenpflicht vereinbart wird und der Dritte entweder als 

Treugeber oder Pfandnehmer oder in vergleichbarer Weise am Geschäftsanteil 

mitberechtigt ist. Der Dritte muss ein eigenes rechtlich anerkanntes 

Interesse am Geschäftsanteil haben oder sein Stimmrechtseinfluss auf die 

GmbH muss derart gegenständlich begrenzt sein, dass eine Fremdbeeinflussung 

der Gesellschaft ausscheidet 1 . 

Bei gerichtlicher Durchsetzungvon Abstimmungspflichten gilt: Nach §894 

ZPO ersetzt das Gericht nur die abzugebende Stimme, aber noch nicht den 

Gesellschafterbeschluss. Dieser liegt erst nach Stimmabgabe aller Gesellschafter 

in dem nach der Satzung vorgesehenen Verfahren und Feststellung 

des Versammlungsleiters vor 2 . 

9. Beschlussfähigkeit 

Die Versammlungder Gesellschafter ist beschlussfähig, wenn auch nur ein 

stimmberechtigter Gesellschafter erschienen ist und die Versammlung 

ordnungsgemäß einberufen worden war 3 .Dies gilt auch für die Beschlussfassung 

über eine Satzungsänderung. Der Gesellschaftsvertrag kann die Beschlussfähigkeit 

abweichend regeln, darf aber mit seiner Regelung die Versammlung 

nicht funktionsunfähig machen 4 . 

Verlangt der Gesellschaftsvertrag für die Beschlussfähigkeit, dass eine Mindestzahl 

von Stimmen vertreten ist, so gilt dies auch dann, wenn bei der 



3 Geißler, GmbHR 2010, 457 (458); Winstel, Beschlussfähigkeit der Gesellschafterversammlung, 

GmbHR 2010, 793. 

4S.zuMöglichkeiten der Satzungsgestaltung Winstel, Beschlussfähigkeit der Gesellschafterversammlung, 

GmbHR 2010, 793 (794 f.); Werner, GmbHR 2009, 289 ff. 

I 832 | 

Wälzholz


konkreten Abstimmung einzelne dieser Stimmen nicht stimmberechtigt 

sind. Auch sie müssen bei dieser Abstimmung anwesend oder vertreten 

sein 1 . 

Widerspricht ein erschienener Gesellschafter, dessen Stimme zur Beschlussfähigkeit 

erforderlich ist, der Art und Weise der Einberufung der 

Versammlung oder der Abstimmung, bevor er die Versammlung verlässt 

oder ihr unter Protest weiter beiwohnt, so wird die Versammlung beschlussunfähig 

2 .Denn trotz körperlicher Anwesenheit kann ein Gesellschafter der 

Teilnahme an der Versammlung widersprechen und so die Beschlussunfähigkeit 

herbeiführen 3 . 

Soweit die Gesellschaftsverträge an die Beschlussfähigkeit höhere Anforderungen 

stellen als das Gesetz, sollte in ihnen Vorsorge für eine zweite Versammlung 

mit geringeren Anforderungen an die Beschlussfähigkeit getroffen 

werden (sog. Folgeversammlung) 4 .Wurde die vorgängige Versammlung 

fehlerhaft einberufen, so liegt keine Folgeversammlung vor 5 . 


Zum Schutze von Minderheitsgesellschaftern ist eine Folgeversammlung 

nach der Satzung auf solche Tagesordnungspunkte zu beschränken, 

die bereits bei der ersten, nicht beschlussfähigen Versammlung 

angekündigt waren. Entsprechende Satzungsbestimmungen sind im 

Zweifel bei unklarer Formulierung in dieser Weise auszulegen. 

1612 

1613 

Die Folgeversammlung muss regelmäßig nach Durchführung der Erstversammlung 

einberufen werden. Eine Eventualeinberufung vor Durchführung 

der Erstversammlung ist nicht zulässig. Dies gilt jedenfalls, wenn der 

Gesellschaftsvertrag ausdrücklich die Einhaltung der Einberufungsfrist 

auch für die Einberufung der Nachfolgeversammlung verlangt 6 .Ferner 

1614 


2OLG Hamm v. 27.11.1991 –8U51/91, GmbHR 1992, 466 (467); Winstel, GmbHR 

2010, 793 (794). 

3 Winstel, GmbHR 2010, 793 (795). 

4 Werner, GmbHR 2009, 289 (293). 

5LGKöln v. 5.4.1991 –90O245/90, GmbHR 1992, 809. 

6BGH v. 8.12.1997 –IIZR216/96, GmbHR 1998, 287 (288) =ZIP 1998, 335. 


Wälzholz | 

I 833

Rz. I 1614 


1615 

1616 

1617 

soll gerade das gezielte Ausnutzen urlaubsbedingter Abwesenheit verhindert 

werden 1 . 

Zur Feststellung der Beschlussfähigkeit oder Beschlussunfähigkeit ist 

der Leiter der Versammlung legitimiert. Beschlüsse, die trotz Beschlussunfähigkeit 

gefasst werden, sind anfechtbar und bei bestimmten Ladungsmängeln 

sogar nichtig. 

10. Beschlussfeststellung 

Im Gegensatz zum Aktienrecht (§ 130 Abs. 2AktG) schreibt das GmbHG 

zur Gültigkeit von Gesellschafterbeschlüssen keine Feststellung des Abstimmungsergebnissesdurch 

den Versammlungsleiter vor. Dies schon 

deshalb, weil es gar keines Versammlungsleiters bedarf 2 .Beschlüsse sind 

daher auch ohne eine solche Feststellung wirksam. Allerdings kann der Gesellschaftsvertrag 

die Beschlussfeststellungzur Wirksamkeitsvoraussetzung 

für Beschlüsse erheben 3 .Wenn das Ergebnis der Abstimmung in einer 

GmbH-Gesellschafterversammlung nicht durch einen Versammlungsleiter 

festgestellt ist, kann ein Gesellschafter durch Erhebung einer Feststellungsklage 

(§ 256 ZPO) klären, ob und mit welchem Inhalt ein Beschluss gefasst 

worden ist 4 . 

Ein ordnungsgemäß bestellter Versammlungsleiter ist aber zur Feststellung 

des Abstimmungsergebnisses legitimiert (s. oben Rz. I1550). Dazu gehört 

eine entsprechendeDokumentation, vorzugsweise im Protokoll der Gesellschafterversammlung 

(s. dazu Rz. I1621–1623) 5 .Die Feststellung des Abstimmungsergebnisses 

durch den Vorsitzenden geschieht jedoch nur „vor- 

1Derartige arglistige und damit treuwidrige Verhaltensweisen führen im Übrigen zur 

Anfechtbarkeit der in einer solchen Versammlung gefassten Beschlüsse. 

2 Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, §48Rz. 15. S. grundlegend 

zur Beschlussfeststellung Werner, GmbHR 2006, 127 ff. 

3 Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, §47Rz. 10; K. Schmidt in 

Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, §45Rz. 20; Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 

19.Aufl. 2010, §47Rz. 27. 


308/87, BGHZ 104, 66 (68) =GmbHR 1988, 304; BGH v. 13.11.1995 –IIZR 

288/94, ZIP 1995, 1982 =GmbHR 1996, 47; BGH v. 1.3.1999 –IIZR205/98, 

ZIP 1999, 656 =GmbHR 1999, 477; BGH v. 11.2.2008 –IIZR187/06, ZIP 2008, 

757 =GmbHR 2008, 426 m. Komm. Werner, Rz. 22. 

5 Hoffmann/Köster, GmbHR 2003, 1327 (1329). S. auch den Fall OLG Köln v. 16.5. 

2002 –18U31/02, GmbHR 2002, 913. 

I 834 | 

Wälzholz

8. Die Gesellschafterversammlung Rz. I 1617.1 

läufig bindend“, dh. vorbehaltlich der Anfechtung wegen unrichtiger 

Feststellung 1 .Ohne Anfechtung des unrichtig festgestellten Beschlusses 

ist der Beschluss endgültig wirksam 2 .Das ist der Unterschied zum nicht 

festgestellten Beschluss: Dieser kann zeitlich unbefristet durch eine Feststellungsklage 

angegriffen werden 3 .Die Klageerhebung steht hier nur unter 

dem Vorbehalt der Verwirkung. Dasselbe gilt auch, wenn der die Beschlussfeststellung 

vornehmende Versammlungsleiter nicht im allseitigen 

Einverständnis gewählt ist 4 . 

Bei der Beschlussfassung im schriftlichen Umlaufverfahren nach §48 

Abs. 2GmbHG geht der BGH 5 jedoch –eigentlich systemwidrig –vom 

Erfordernis der Beschlussfeststellung durch den Initiator des schriftlichen 

Beschlussverfahrens und Mitteilung an die Mitgesellschafter aus. Daher 

sollte in derartigen Fällen, in denen die Mitgesellschafter den Eingang der 

Stimmen gar nicht unmittelbar mitverfolgen können, stets eine Beschlussfeststellung 

durch den Initiator in schriftlicher Form erfolgen und das Ergebnis 

den Mitgesellschaftern mitgeteilt werden. Damit beginnt dann die 

Anfechtungsfrist. 


Die Feststellung des Beschlussergebnisses kann eine diffizile juristische 

Prüfung erfordern, die während der Versammlung nicht vorgenommen 

werden kann 6 .Ist der Versammlungsleiter in einem solchen Fall berechtigterweise 

im Zweifel über das Ergebnis der Abstimmung, sodarf er 

den Beschluss nicht verbindlich feststellen. In einem solchen Fall muss 

er bei Bekanntgabe des Abstimmungsergebnisses den Vorbehalt fehlender 

eigener Bewertung machen. Diese eigene Bewertung und damit 

verbindliche Beschlussfeststellungkann auch noch innerhalb angemessener 

Frist nach der Versammlung durch Mitteilung an alle Versamm- 

1617.1 

1BGH v. 11.2.2008 –IIZR187/06, GmbHR 2008, 426 (427) m. Komm. Werner ; Hüffer 

in Ulmer, GmbHG, 2006, §47Rz. 26 ff.; K. Schmidt/Seibt in Scholz, GmbHG, 

10.Aufl. 2007, §48Rz. 53. 

2BGH v. 3.5.1999 –IIZR119/98, GmbHR 1999, 714 (715); BayObLG v. 2.7.1999 – 

3ZBR 298/98, GmbHR 1999, 984 (985). 

3 K. Schmidt/Seibt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, §48Rz. 52 mwN. 

4OLG Celle v. 27.3.1997 –9U154/96, GmbHR 1999, 35; OLG Köln v. 16.5.2002 – 

18 U31/02, GmbHR 2002, 913 (915). 

5BGH v. 16.1.2006 –IIZR135/04, GmbHR 2006, 706 =GmbH-StB 2006, 163. 

6 Abramenko, GmbHR 2003, 1471 (1472). 


Wälzholz | 

I 835

Rz. I 1617.1 


lungsteilnehmer erfolgen 1 .Sie ist dann auch in das Protokoll aufzunehmen. 

1618 

Checkliste Beschlussfeststellung 

Der Versammlungsleiter hat vor der Beschlussfeststellung zu prüfen: 

l Wurde die Versammlung form- und fristgerecht einberufen? 

l Ist die Versammlung im Zeitpunkt der Abstimmung beschlussfähig? 

l Liegt ein Antrag mit ausreichend bestimmtem Beschlussinhalt vor? 

l Wurde der Beschlussinhalt ordnungsgemäß angekündigt? 

l Wurden die Stimmen durch Gesellschafter oder durch in Textform Bevollmächtigte 

abgegeben? 

l Wie viel Stimmen entfallen auf die wirksam vertretenen Geschäftsanteile? 

l Sind Höchststimmrechte zu beachten? 

l Ist das Gebot einheitlicher Stimmabgabe eingehalten? 

l Unterliegt der Gesellschafter oder dessen Bevollmächtigter einem Stimmverbot? 

l Ist die Stimmabgabe wegen Treupflichtverletzung nichtig? 

Fällt die Prüfung insgesamt positiv aus, ist der Beschluss unter Bekanntgabe des 

Abstimmungsergebnisses seinem Inhalt nach zu verkünden. Bestehen Zweifel, 

ob der Beschluss wirksam und unanfechtbar zustande gekommen ist, so sind diese 

Zweifel nach Möglichkeit auszuräumen. Das kann auch durch allseitigen Verzicht 

auf Klage gegen die Wirksamkeit des Beschlusses geschehen. Bei Einberufungsmängeln 

ist das aber nur in einer Vollversammlung möglich. Werden die Zweifel 

nicht ausgeräumt, sollte der Beschluss zum Schutz von überstimmten oder nicht 

anwesenden Gesellschaftern nicht festgestellt werden. 

1619 

11. Protokollierung 

Im Gegensatz zum Aktienrecht (§ 130 AktG) schreibt das GmbH-Gesetz 

grundsätzlich keine Protokollierung der gefassten Gesellschafterbeschlüsse 

vor. Eine Ausnahme besteht nur für Satzungsänderungsbeschlüsse (§ 53 

Abs. 2GmbHG) sowie für Verschmelzungs-, Spaltungs- und Formwechselbeschlüsse 

nach dem UmwG 2 sowie Beschlüsse der Untergesellschaft 

zur Zustimmung zu Unternehmensverträgen. Hier ist notarielle Beurkundung 

erforderlich (dazu im Einzelnen Rz. I674ff.). 

1Ähnlich Abramenko, GmbHR 2003, 1471 (1473). 


I 836 | 

Wälzholz


Darüber hinaus ist ausnahmsweise die Protokollierung vorgeschrieben für 

den Fall, dass sich alle Geschäftsanteile in der Hand eines Gesellschafters 

oder daneben in der Hand der Gesellschaft selbst befinden. In diesem Falle 

hat der Alleingesellschafter unverzüglich nach der Beschlussfassung eine 

Niederschrift zu fertigen, diese mit Ortsangabe und Datum zu versehen 

und sie zu unterschreiben (§ 48 Abs. 3GmbHG). Der Zweck der Vorschrift 

ist es, Sicherheit über die Beschlüsse des Einpersonen-Gesellschafters 

zu schaffen. Daher hat die Nichteinhaltung der Protokollierungspflicht 

keine Nichtigkeit der zu protokollierenden Beschlüsse zur Folge 1 . 

Eine generell geltende Regel dahin gehend, dass die Beschlussfassung gegenüber 

Dritten nur durch Niederschrift bewiesen werden kann, ist nur 

im Grundsatz anzuerkennen 2 .Nur soweit ausnahmsweise das Ziel der Protokollierung, 

Sicherheit über den Inhalt eines von der Einpersonen-Gesellschaft 

gefassten Beschlusses zu schaffen und vor allem im Interesse Dritter 

nachträgliche Manipulation auszuschließen, in anderer Weise als durch die 

in §48Abs. 3GmbHG vorgeschriebene Dokumentation mit gleicher Gewissheit 

erreicht werden kann, ist die Gesellschaft nicht gehindert, sich auf 

einen solchen Beschluss zu berufen 3 .Dritte können sich stets auf die Beschlussfassung 

ohne Protokollierung berufen. Die Nichtprotokollierung 

stellt einen Pflichtverstoß des Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft 

dar, die zum Schadensersatz berechtigen kann 4 . 

Aber auch beim Vorhandensein mehrerer Gesellschafter empfiehlt es sich 5 

• ineiner Niederschrift den Ablauf der Gesellschafterversammlung festzuhalten, 

• diese mit Ortsangabe, Datum und Uhrzeit, 

• mit der Benennung des Leiters der Versammlung und des Protokollführers, 

1620 

1621 

1BGH v. 27.3.1995 –IIZR140/93, GmbHR 1995, 373 (376); OLG Bdb. v. 13.2.2002 

–7U152/01, GmbHR 2002, 432 (433). 

2OLG Hamm v.1.2.2006 –8U46/05, GmbHR 2006, 1204 =NZG 2006, 430 (432); 

Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, §48Rz. 37. 

3BGH v. 27.3.1995 –IIZR140/93, GmbHR 1995, 373 (376); OLG Bdb. v. 13.2.2002 

–7U152/01, GmbHR 2002, 432 (433); Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 

19.Aufl. 2010, §48Rz. 49. 



5S.auch K. Schmidt/Seibt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, §48Rz. 40. 


Wälzholz | 

I 837

Rz. I 1621 


1622 

1623 

• mit der Feststellung ordnungsmäßiger Einberufung samt Tagesordnung 

oder Verzicht bei Vollversammlung, 

• mit einem Teilnehmerverzeichnis sowie 

• mit dem Nachweis der Vollmachten zu versehen. 

In rechtlicher Hinsicht sollte das Protokoll 

• Angaben über die Tagesordnung, 

• die gestellten Anträge, 

• über die Art der Abstimmung und 

• die Feststellung des Abstimmungsergebnisses enthalten. 

Zur Feststellung des Ergebnisses von Abstimmungen gehört die Angabe 

des Inhaltes der protokollierten Beschlüsse; eine vollständige Verlesung 

ist nicht erforderlich, wenn der Inhalt des gefassten Beschlusses auch sonst 

eindeutig feststeht, beispielsweise auf den in der Tagesordnung angegebenen 

Antrag Bezug genommen wird. Ein Vorsitzender, der die Protokollierung 

vernachlässigt, soll (selbst wenn sie nicht vorgeschrieben ist) nach einer 

teilweise vertretenen Ansicht haftbar sein, falls aus der Unterlassung 

Schäden oder Nachteile resultieren 1 .Dem kann nur für den Fall gefolgt 

werden, dass die Satzung eine Protokollierung für den Versammlungsleiter 

vorschreibt. Protokollierungsfehler können unter bestimmten Voraussetzungen 

von einzelnen Gesellschaftern im Wege der Feststellungsklage geltend 

gemacht werden 2 .Sicherheitshalber sollte diese Klage jedoch mit der 

Anfechtungsklage kombiniert werden, um keinen Rechtsverlust durch 

Fristversäumung zu erleiden. Im Übrigen kann die Gesellschafterversammlung 

mit Mehrheit eine Berichtigung des Protokolls beschließen 3 .Hierzu 

dient der verbreitete Tagesordnungspunkt: „Genehmigung des Protokolls 

der letzten Versammlung“. 

Zweckmäßigerweise sollte die Protokollierung des Ablaufs der Gesellschafterversammlung 

im Gesellschaftsvertrag zur Pflicht gemacht werden. 

Ordnet der Gesellschaftsvertrag die Protokollierung an, so kann dies als 

bloße Beweissicherung, als Wirksamkeitsvoraussetzung oder als verbindliche 

Beschlussfeststellunggemeint sein. Wenn aus dem Gesellschaftsvertrag 

nicht zu erkennen ist, was gewollt ist, so wertet die hM die Protokollierung 

1Sowohl Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, §48Rz. 22. 



I 838 | 

Wälzholz


als bloße Beweisurkunde, deren Fehlen die Wirksamkeit des Beschlusses 

nicht berührt 1 . 


III. Abstimmung ohne Versammlung 

§48Abs. 2GmbHG sieht in zwei Fällen eine zulässige schriftliche Abstimmung 

vor 2 : 

• einmal im Falle des Einverständnisses aller Gesellschafter mit der zu 

treffenden Bestimmung (Alt. 1), 

• zum zweiten, wenn alle Gesellschafter sich mit der schriftlichen Abstimmung 

einverstanden erklären (Alt. 2). 

Dies gilt auch bei einer dem MitbestG oder dem DrittelbG unterfallenden 

GmbH 3 .Dies ist insofern nicht ganz unproblematisch, weil dadurch nicht 

gewährleistet wird, dass auch der Aufsichtsrat im Rahmen der Beratungen 

zu den Beschlüssen Stellung nehmen kann und er sonst ein gesetzlich gewährleistetes 

Teilnahmerecht an Gesellschafterversammlungen hat. Für die 

schriftliche Abstimmung gelten dieselben Mehrheitsanforderungen wie für 

Beschlussfassungen in einer Versammlung, es sind in der 2. Alt. also auch 

schriftliche Mehrheitsbeschlüsse möglich. 

Das Erfordernis des Einverständnisses mit schriftlicher/textformmäßiger 

Beschlussfassung bezieht sich konsequenterweise auf alle an 

der Gesellschafterversammlung teilnahmeberechtigten Gesellschafter, 

auch wenn sie für die anstehende Beschlussfassung nicht stimmberechtigt 

sind 4 .Zur kombinierten Beschlussfassung in einer Gesellschafterversammlung 

mit schriftlicher Stimmabgabe einzelner Gesellschafter s. Rz. I1664f. 

1624–1649 

1650 

1651 


Die Einverständniserklärung mit der schriftlichen Beschlussfassung (§ 48 

Abs. 2Alt. 2GmbHG) ist trotz des unklaren Wortlautes formlos mög- 

1652 


2S.dazu auch Geißler, GmbHR 2010, 457 ff.; Blasche, GmbHR 2011, 232. 


4OLG Düsseldorf v. 13.7.1989 –8U187/88 u. 31/89, GmbHR 1989, 468 (469). 


Wälzholz | 

I 839

Rz. I 1652 


1652.1 

1653 

lich 1 ;die Einhaltung der Textform ist gleichwohl empfehlenswert und 

bei §48Abs. 2Alt. 1GmbHG zwingend. Das Einverständnismuss sich 

bei der zweiten Alternative des §48Abs. 2GmbHG auch auf die Möglichkeit 

von Mehrheitsentscheidungen beziehen, was insbesondere bei 

stillschweigender Einverständniserklärung zweifelhaft sein kann. Beteiligt 

sich ein Gesellschafter aber an der schriftlichen Abstimmung, so 

wird daraus im Allgemeinen auf sein Einverständnis mit dem schriftlichen 

Abstimmungsverfahren zu schließen sein, ohne dass es darauf ankäme, 

wie er abgestimmt hat. Es ist jedoch ratsam, alle an der Abstimmung 

teilnehmenden Gesellschafter ausdrücklich ihr Einverständnis mit 

diesem Verfahren erklären zu lassen. Das Einverständnis mit schriftlicher 

Beschlussfassung kann (anders als die Stimmabgabe selbst) an 

die Einhaltung einer Frist gebunden werden, zB dergestalt, dass die 

Stimmabgabe innerhalb einer bestimmten Frist erfolgt sein muss. 

Formulierung 

„Die Unterzeichneten als sämtliche Gesellschafter der …-GmbH mit dem Sitzin…erklären 

hiermit ihr Einverständnis mit der Beschlussfassung im Umlaufverfahren nach 

§48Abs. 2GmbHG nach dem satzungsmäßig vorgesehenen Mehrheitsprinzip und 

stimmen ab wie folgt: 

Beschlussantrag: … 

Stimmabgabe: 

( ) ja 

( ) nein 

( ) Enthaltung. 

Unterschrift Gesellschafter“ 

Die Erklärung des Einverständnisses mit der zu treffenden Bestimmung 

iS der ersten Alternative von §48Abs. 2GmbHG sowie die Stimmabgabe 

selbst erfordern dagegen den Zugang einer Willenserklärung bei 

der durch die Geschäftsführer vertretenen Gesellschaft. Für die Erklärung 

des Einverständnisses mit der zu treffenden Bestimmung und für die Zustimmung 

zum Beschluss ist Textform iS von §126b BGB vorgeschrieben 2 . 

Daraus folgt, dass eine Abstimmung per E-Mail nur als Abstimmung 

1 K. Schmidt/Seibt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, §48Rz. 62; Roth in Roth/Altmeppen, 

GmbHG, 6. Aufl. 2009, §48Rz. 28; Blasche, GmbHR 2011, 232 (233); 

s. auch OLG Thüringen v. 9.1.2006 –6U569/05, GmbHR 2006, 985, 986. 

2 K. Schmidt/Seibt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, §48Rz. 63; Roth in Roth/Altmeppen, 

GmbHG, 6. Aufl. 2009, §48Rz. 28. 

I 840 | 

Wälzholz


nach §48Abs. 2Alt. 1GmbHG mit Zustimmung aller Gesellschafter auch 

zum Beschlussinhalt zulässig ist; bei Geltung des Mehrheitsprinzips ist hingegen 

die strenge Schriftform des §126 BGB einzuhalten 1 . 

Die Einverständniserklärung aller Gesellschafter mit der zu treffenden Bestimmung 

iS der ersten Alternative von §48Abs. 2GmbHG ist von der 

Stimmabgabe selbst zu unterscheiden 2 .Deshalb muss auch der bei dem 

konkreten Beschlussgegenstand nicht stimmberechtigte Gesellschafter 

diese schriftliche Einverständniserklärung abgeben, wenn die schriftliche 

Abstimmung zulässig sein soll 3 . 

Schriftliche Beschlussfassung 

1654 

1655 

Einstimmige 

Beschlüsse 

Mehrheitsbeschlüsse 

Stimmabgabe in Textform 

ohne weiteres möglich 

Die mit „Nein“ Stimmenden 

müssen sich eindeutig, 

wenn auch formlos, mit 

schriftlicher Abstimmung 

einverstanden erklären 

Die Nicht-Stimmberechtigten müssen sich mit schriftlicher Beschlussfassung 

oder mit dem Beschlussinhalt – letzterenfalls in 

Textform –einverstanden erklären 

1Mit guten Gründen entgegen dem Wortlaut aA Bayer in Lutter/Hommelhoff, 

GmbHG, 17. Aufl. 2009, §48Rz. 26. 


3 Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl. 2009, §48Rz. 30; K. Schmidt/Seibt in 

Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, §48Rz. 59; Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 

19.Aufl. 2010, §48Rz. 33. 


Wälzholz | 

I 841

Rz. I 1656 


1656 

1657 

Ein Widerruf der bei der Gesellschaftoder dem Quasi-Versammlungsleiter 

zugegangenen Einverständniserklärung ist nicht zulässig 1 .Werden Einverständniserklärungen 

und Stimmabgaben im Umlaufverfahren übermittelt, 

so werden sie erst mit Eingang des Umlaufs beim Abstimmungsleiter, der 

die Gesellschaft vertritt, wirksam und können bis dahin widerrufen werden 2 . 

Abstimmungsleiter ist der durch die Satzung bestimmte Versammlungsleiter 

oder in Ermangelung eines solchen die Geschäftsführer 3 .Die schriftliche 

Abstimmung kann jedoch auch von jedem Gesellschafter in Gang gesetzt 

und geleitet werden, so kann auch ein nicht geschäftsführender 

Gesellschafter einen Umlauf auf den Weg bringen; mit der erforderlichen 

Zustimmung zum Verfahren wird konkludent auch die Zustimmung zur 

Übernahme der Quasi-Versammlungsleitung erteilt. Auch kann er die Abstimmungserklärungen 

sammeln und an den Abstimmungsleiter weiterleiten 

oder diese Rolle selbst übernehmen, also insofern das Abstimmungsverfahren 

betreiben 4 .Der das Abstimmungsverfahren betreibende Gesellschafter 

ist aber als konsentierter Versammlungsleiter empfangsberechtigt 

für die Stimmabgaben und ist befugt, das Abstimmungsergebnis festzustellen 

5 . 

1658 


Zu empfehlenist eine förmliche Feststellung des Beschlussergebnisses 

und eine Mitteilung an die Gesellschafter,obwohl der Beschluss 

bereits mit Zugang der Erklärungen beim Geschäftsführer bzw. statutarischen 

Abstimmungsleiter wirksam zustande kommt 6 .Demgegen- 

1OLG Thüringen v. 9.1.2006 –6U569/05, GmbHR 2006, 985 (986); K. Schmidt/Seibt 

in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, §48Rz. 60. 

2 K. Schmidt/Seibt in Scholz, GmbHG,10. Aufl.2007, §48Rz. 60; Zöllner in Baumbach/ 

Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, §48Rz. 33. AA Bayer in Lutter/Hommelhoff, 

GmbHG, 17. Aufl. 2009, §48Rz. 27, der die Widerruflichkeit bis zum Zugang der 

letzten Stimmabgabe zulässt. 



5 Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, §48 Rz. 27 iVm. 23; 

K. Schmidt/Seibt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, §48Rz. 60. 

6OLG Thüringenv.9.1.2006 –6U569/05, GmbHR 2006, 985 (986); Bayer in Lutter/ 

Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, §48 Rz. 27; K. Schmidt/Seibt in Scholz, 

GmbHG, 10. Aufl. 2007, §48Rz. 60; aA Koppensteiner in Rowedder/Schmidt-Leithoff, 

GmbHG, 4. Aufl. 2002, §48Rz. 21. 

I 842 | 

Wälzholz


über verlangt der BGH 1 zumindest im Regelfall eine Beschlussfeststellung 

durch den Quasi-Versammlungsleiter, also meist den Initiator, und 

Mitteilungdes Ergebnisses an die Mitgesellschafter. In der Praxis sollte 

vorsichtshalber der Weg des BGH beschritten werden. Dies sollte nur 

unterbleiben, wenn „eine einstimmige, eindeutige und offensichtlich 

endgültige Willenskundgebung der Gesellschafter“ vorliegt 2 .Injedem 

Fall sollten aber die Geschäftsführer die Gesellschafter von ihnen gegenüber 

abgegebenen Erklärungen informieren. 

Ist ein in schriftlicher Abstimmung zu fassender Beschluss nicht ordnungsgemäß 

zustande gekommen, weil ein weder von der Satzung 

noch von dem Gesetz vorgesehenes Verfahren beschritten wurde, 

so handelt es sich um einen unheilbar nichtigen Beschluss 3 .Das Abstimmungsverfahren 

muss wiederholt werden. Ist der Beschluss im schriftlichen 

Verfahren zustande gekommen, fehlt aber die Einverständniserklärung einzelner 

Gesellschafter mit der schriftlichen Beschlussfassung, so ist der Beschluss 

schwebend unwirksam. Die Einverständniserklärung kann 

nachgeholt werden. Erst wenn auch nur ein Gesellschafter sein Einverständnis 

verweigert, ist der Beschluss endgültig unwirksam 4 .Dies kann 

mangels Beschlussfeststellung im Wege der allgemeinen Feststellungsklage 

geltend gemacht werden 5 .Wurde der Beschluss hingegen trotz des fehlenden 

Einverständnisses vom Quasi-Versammlungsleiter irrtümlich als wirksam 

festgestellt, so bedarf eseiner Anfechtungsklage 6 .Wurde ein Gesellschafter 

erst gar nicht gefragt oder ein vermeintlicher Gesellschafter, so 

liegt Nichtigkeit iS des §241 Nr. 1AktG entsprechend vor, was mit der 

Nichtigkeitsklage geltend gemacht werden kann 7 . 


RNotZ 2006, 350; s. auch BGH v. 1.12.1954 –IIZR285/53, GmbHR 1956, 28 

=BGHZ 15, 324. 

2BGH v. 1.12.1954 –IIZR285/53, GmbHR 1956, 28=BGHZ 15, 324; s. auch 

Blasche, GmbHR 2011, 232 (236). 

3 BGH v. 16.1.2006 –IIZR135/04, GmbHR 2006, 706 =DNotZ 2006, 548 =RNotZ 

2006, 350; kritisch K. Schmidt/Seibt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, §48Rz. 67. 

4OLG Düsseldorf v. 13.7.1989 –8U187/88 u. 31/89, GmbHR 1989, 468 (469); Zöllner 

in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, §48Rz. 36. 

5 Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, Anh. §47Rz. 1, 40 ff. 

6OLG Thüringenv.9.1.2006 –6U569/05, GmbHR 2006, 985 (986); Bayer in Lutter/ 

Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, Anh. §47Rz. 49. 

7OLG Thüringen v. 9.1.2006 –6U569/05, GmbHR 2006, 985 (986). 

1659 


Wälzholz | 

I 843

Rz. I 1660 


1660 

1661 

1662 

1663 

In der Einpersonen-GmbH bedarf es keiner schriftlichen Abstimmung 

nach §48Abs. 2GmbHG, weil der alleinige Gesellschafter sowieso jederzeit 

ohne förmliche Versammlung Beschlüsse fassen kann 1 .Die schriftliche 

Fixierung seiner Beschlüsse nach §48Abs. 3GmbHG läuft jedoch im praktischen 

Ergebnis auf dasselbe hinaus, weil die schriftliche Stimmabgabe des 

Alleingesellschafters gleichzeitig die Niederschrift des Beschlusses darstellt. 

Nennt das Statut Voraussetzungen, die für die Zulässigkeitschriftlicher Beschlussfassung 

erfüllt sein müssen, so hat die Aufforderung zur schriftlichen 

Abstimmung die Feststellung zu enthalten, dass die statutarischen Voraussetzungen 

gegeben sind 2 . 

Ausdrücklich ausgeschlossen ist die Abstimmung ohne Versammlung bei 

Beschlussfassungen nach dem UmwG 3 (s. zB §13 Abs. 1 Satz 2 

UmwG). Damit ist §48Abs. 2GmbHG insoweit nicht anwendbar. §48 

Abs. 2GmbHG gilt aber auch für Satzungsänderungsbeschlüsse (s. 

auch Rz. I570). §53Abs. 1GmbHG enthält insoweit keine Einschränkung. 

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Erfordernis notarieller 

Beurkundung.Allerdings müssen die einzelnen Stimmabgaben notariell beurkundet 

werden 4 (s. Rz. I676). 

§48Abs. 2GmbHG ist auch auf die Beschlussfassung über Maßnahmen 

beim Verlust des halben Stammkapitals anwendbar. Die Geschäftsführer 

sind aber nach §49Abs. 3GmbHG verpflichtet, eine Gesellschafterversammlung 

einzuberufen 5 .Diese muss aber keine Beschlüsse 

fassen, kann sich vielmehr darauf beschränken, die Geschäftsführer zu beauftragen, 

ein Sanierungskonzept auszuarbeiten, über das dann im schriftlichen 

Verfahren beschlossen wird. 


Die Satzung kann die Anforderungen an Beschlüsse im schriftlichen 

Verfahren auch erleichtern und beispielsweise die Beschlussfassung 

1 Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl. 2009, §48Rz. 42; K. Schmidt/Seibt in 



3S.auch Blasche, GmbHR 2011, 232. 

4S.zur teilweise anders lautenden Rspr. Blasche, GmbHR 2011, 232 (237). 

5SohMs.Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl. 2009, §48Rz. 15; aA wohl 

K. Schmidt/Seibt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, §48Rz. 55. 

I 844 | 

Wälzholz


mit Zustimmung aller Gesellschafter in jeder beliebigen Kommunikationsform 

wie Fax, E-Mail oder dergleichen zulassen 1 .Von dieser Möglichkeit 

sollte man Gebrauch machen, um den Anforderungen der Praxis 

gerecht zu werden. Gleichzeitig ist in diesen Fällen aus Nachweisgründen 

die Dokumentation und Verkündung des Beschlusses durch 

den Initiator vorzuschreiben. 

IV. Kombiniertes Verfahren 

Mit Entscheidung vom 16.1.2006 2 hat der BGH sich mit Beschlussfassungen 

im kombinierten Verfahren zu beschäftigen 3 .Dem lag ein Sachverhalt 

zugrunde, in dem zunächst eine Gesellschafterversammlung wirksam unter 

Angabe einer Tagesordnung und fristgerecht eingeladen wurde. Eine Beschlussfassung 

konnte in der Gesellschafterversammlung problemlos stattfinden. 

Ein Gesellschafter, genauer gesagt dessen Betreuer, waren jedoch 

nicht zur Gesellschafterversammlung erschienen. Die Gesellschafterversammlung 

fasste daher einen Beschluss, bestimmte hierbei jedoch ausdrücklich, 

dem Betreuer des nicht anwesenden Gesellschafters die nachträgliche 

Stimmabgabe im schriftlichen Verfahren zu gestatten. Der BGH 

gelangte insoweit zum Ergebnis, dass einerseits der Beschluss nicht wirksam 

gefasst worden sei, weil es an einer Feststellung des Beschlussergebnisses 

gefehlt habe. Dies sei auch bei Beschlüssen im schriftlichen Verfahren 

oder bei der so genannten kombinierten Beschlussfassung erforderlich. 

Ferner sei aber eine solche kombinierte Beschlussfassung, die einerseits 

in einer Gesellschafterversammlung und andererseits im Umlaufverfahren 

stattfinde, nicht wirksam. Ein solches Verfahren führe zur Nichtigkeit des 

Beschlusses, es sei denn, es bestehe eine entsprechende Satzungsregelung, 

die ausdrücklich dieses Verfahren gestatte. Die Zulässigkeit des kombinierten 

Verfahrens der Beschlussfassung hatte der BGH bisher offen gelassen. 

Der BGH hielt an dieser Auffassung fest, obwohl eine Beschlussfassung 

problemlos auch ohne Anwesenheit des Ergänzungspflegers hätte gefasst 

1664 

1665 



RNotZ 2006, 350 mit kritischer Anm. Tebben; vgl. dazu auch K. Schmidt, NJW 2006, 

2599; Liese/Theusinger, GmbHR 2006, 682. 

3S.Wernicke/Albrecht, Kombinierte Beschlussfassung in der GmbH, GmbHR 2010, 

393. 


Wälzholz | 

I 845

Rz. I 1665 


1666 

1667 

1668–1679 

1680 

werden können, weil eine wirksame Ladung zu der Gesellschafterversammlung 

vorgelegen hatte. Dieses Urteil des BGH wird von der Rechtslehre im 

Wesentlichen kritisiert 1 . 

Da die Praxis sich gleichwohl auf diese neue Rechtsprechung einzustellen 

hat, ist zu empfehlen, die gesellschaftsvertraglichen Bestimmungen zur Beschlussfassung 

dahingehend zu modifizieren, dass auch eine Kombination 

der Beschlussfassung von §48Abs. 1und §48Abs. 2GmbHG zulässig 

sei. Diese Problematik beruht darauf, dass der Gesetzgeber zwei unterschiedliche 

Formen der Beschlussfassung in §48GmbHG vorgesehen 

hat; nämlich einerseits durch Beschlussfassung in Gesellschafterversammlung, 

§48Abs. 1GmbHG, andererseits durch Beschlussfassung im Umlaufverfahren, 

§48Abs. 2GmbHG. Die Beschlussfassung im Umlaufverfahren 

setzt voraus, dass alle Gesellschafter mit der Beschlussfassung im 

Umlaufverfahren einverstanden sind. Dies kann in der Regel vermutet werden, 

wenn alle Gesellschafter zur Beschlussfassung zustimmen und keine 

Einwendungen gegen die Form der Beschlussfassung erheben. 

Eine Kombination der beiden Verfahrensarten ist im Gesetz jedoch nicht 

vorgesehen. Dafür besteht allerdings ein praktisches Bedürfnis. Esempfiehlt 

sich daher, ausdrücklich in der Satzung vorzusehen, dass auch eine 

Kombination der Beschlussmöglichkeiten in einer Versammlung und im 

Umlaufverfahren zulässig sei. Besonders gravierend ist anderenfalls die 

Rechtsfolge eines Verstoßes, da der BGH hier zur Nichtigkeit und nicht 

bloß zur Anfechtbarkeit des Beschlusses gelangt. 


C. Beschlussfeststellungsklage 

Wenn nicht von einem dazu berechtigten Abstimmungsleiter eine verbindliche 

Beschlussfeststellung erfolgt (s. Rz. I1616 ff.), kann es vielfach zweifelhaft 

sein, ob ein Beschluss bestimmten Inhalts mit der erforderlichen 

Mehrheit zustande gekommen ist.Die Zweifel können auch daher 

rühren, dass möglicherweise Stimmen etwa wegen eines Stimmverbots 

nach §47Abs. 4GmbHG oder wegen Treupflichtverstoßes nichtig sind 

(s. Rz. I1596 ff.). In diesem Fall kann von jedem Gesellschafter eine posi- 

1Soinsbesondere K. Schmidt, NJW 2006, 2599; Tebben, RNotZ 2006, 352; Liese/Theusinger, 

GmbHR 2006, 682 ff. 

I 846 | 

Wälzholz


tive oder negative Beschlussfeststellungsklage erhoben werden 1 .Diese 

Klage ist gem. §256 ZPO als Klage auf Feststellung des Bestehens oder 

Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses zulässig, wenn der Kläger ein 

rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche 

Entscheidung alsbald festgestellt wird 2 .Auch die Gesellschaft selbst kann 

bei bestehendem Feststellungsinteresse die Klage erheben 3 ,ebenso ein 

Dritter, wie der Geschäftsführer. Dies ist aber bei einem festgestellten Beschluss 

nicht mehr nach Ablauf der Anfechtungsfrist möglich 4 . 

Die Beschlussfeststellungsklage ist gegen die Gesellschaft zu richten 5 . 

Wenn die Gesellschaft selbst die Klage erhebt, ist sie gegen den betroffenen 

Gesellschafter zu richten, also gegebenenfalls gegen den seine wirksame 

Abberufung als Geschäftsführer bestreitenden Gesellschafter. 

Die Klage ist nicht an eine bestimmte Frist gebunden. Auch sie ist allerdings 

nicht zeitlich unbegrenzt möglich, unterliegt vielmehr der Verwirkung 

6 . Soll hingegen die Feststellungsklage gemeinsam mit einer Anfechtungsklage 

erhoben werden, so ist auch die Feststellungsklage an die 

Klagefristen der Anfechtungsklage gebunden 7 . Die Klage ist in jedem 

Fall zeitnah zu der betreffenden Gesellschafterversammlung zu erheben 8 . 

Eine Klage, die über 10 Monate nach der betreffenden Gesellschafterversammlung 

erhoben wird, ist verspätet. Das Feststellungsinteresse ist verwirkt 

und die Klage aus diesem Grunde abzuweisen 9 . 

Mit einem der positiven Beschlussfeststellungsklage stattgebenden Urteil 

wird der wirkliche und rechtmäßig beschlossene Inhalt des Gesellschafter- 

1681 

1682 

1683 

1 K. Schmidt, GmbHR 1992, 9(12); Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 

2009, Anh. §47Rz. 40 f. 

2BGH v. 11.2.2008 –IIZR187/06, GmbHR 2008, 426 (427) m. Komm. Werner ; 

OLG München v. 25.10.1989 –7U3016/89, GmbHR 1990, 263 (264). 

3Pfalz. OLG Zweibrücken v.29.6.1998 –7U259/97, GmbHR 1999, 79 (80). 

4BGH v. 11.2.2008 –IIZR187/06, GmbHR 2008, 426 (427) m. Komm. Werner. 

5OLG Hbg. v. 28.6.1991 –11U148/90, GmbHR 1992, 43 –„Cats“. 

6BGH v. 11.2.2008 –IIZR187/06, GmbHR 2008, 426 (427) m. Komm. Werner, 

Rz. 22; Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG, 6.Aufl. 2009, §47Rz. 132; Bayer in Lutter/Hommelhoff, 


7 Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, Anh. §47Rz. 40 (geht weitergehend 

von uneingeschränkter Geltung der Anfechtungsfrist für die Feststellungsklage 

aus). 


9Pfalz. OLG Zweibrücken v.29.6.1998 –7U259/97, GmbHR 1999, 79 (80). 


Wälzholz | 

I 847

Rz. I 1683 


1684 

1685 

1686–1689 

1690 

beschlusses festgestellt 1 .ImFalle der Abberufung eines Geschäftsführers 

setzt dies voraus, dass der behauptete Abberufungsgrund vorliegt 2 . 

Das Feststellungsurteil wirkt wie die Nichtigerklärung aufgrund Anfechtungs- 

oder Nichtigkeitsklage gegen jedermann 3 . 

Wurde das Beschlussergebnis durch einen Versammlungsleiter verbindlich 

festgestellt, so muss die Unrichtigkeit dieser Feststellung durch Anfechtungsklage 

geltend gemacht werden 4 (s. Rz. I1617). Im Falle eines negativen 

Beschlusses kann die Anfechtungsklage jedoch auch hier mit einer positiven 

Beschlussfeststellungsklage verbunden werden, das Urteil hat 

wiederum rechtsgestaltende Wirkung inter omnes 5 . Diese Beschlussfeststellungsklage 

kann aber nur innerhalb der Anfechtungsfrist erhoben werden 6 . 


D. Nichtigkeit, Unwirksamkeit und Anfechtbarkeit 

von Gesellschafterbeschlüssen 

1. Gründe der Nichtigkeit 

I. Nichtigkeit 

Nichtig ist ein Beschluss aus formellen oder materiellen Gründen nur 

dann, wenn er 

• gegen zwingende gesetzliche Vorschriften verstößt, die zum Schutz der 

Gläubiger oder sonst im öffentlichen Interesse gegeben sind (§ 241 

Nr. 3AktG) und von denen daher auch mit Zustimmung der Beteiligten 

nicht abgewichen werden kann (vgl. Rz. I791ff.), wie zB die nach §§ 3, 5 

GmbHG notwendigen Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags, der 

Erlass von Einlagen und Ersatzansprüchen in §9Abs. 2, §19Abs. 2, 



3 K. Schmidt, GmbHR 1992, 9(12); Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 

2009, Anh. §47Rz. 40; Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, Anh. 

§47Rz. 193. 


5 Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, Anh. §47Rz. 40; Roth in 

Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl. 2009, §47 Rz. 132; K. Schmidt in Scholz, 

GmbHG, 10. Aufl. 2007, §45Rz. 180. 

6 Geißler, GmbHR 2002, 520 (528). 

I 848 | 

Wälzholz


§43Abs. 3GmbHG, die Vorgänger- und Ausfallhaftung nach §§ 21 bis 

24 GmbHG, Beschlüsse über den Verzicht auf verbotswidrig ausgezahltes 

Stammkapital nach §31Abs. 4GmbHG, Beschlüsse über den Erwerb 

eigener nicht voll eingezahlter Anteile nach §33Abs. 1GmbHG, 

die Ausschüttung des Liquidationserlöses ohne Beachtung des Sperrjahres 

nach §73Abs. 1GmbHG ua. 1 (zur Nichtigkeit der Feststellung des 

Jahresabschlusses wegen Überbewertung s. Rz. I1230); 

• die der Gesellschafterversammlung zwingend vorbehaltenen Gegenstände 

(s. Rz. I1431) einem anderen Organ oder Dritten zur Beschlussfassung 

oder Entscheidung zuweisen würde 2 ; 

• eine mit dem Wesen der GmbH unvereinbare Regelung vorsieht; 

hier lässt sich die Übernahme der gesetzlichen Vertretung durch die Gesellschafterversammlung 

an Stelle der Geschäftsführer ebenso als Beispiel 

nennen wie der Ausschluss eines Gesellschafters von allen Mitverwaltungs- 

und Vermögensrechten; 

• den Gesellschaftern absolut unentziehbare Mitgliedschaftsrechte 3 

entziehen würde (vgl. Rz. I793); 

• inhaltlich –nicht nur wegen seines Zustandekommens – gegen die guten 

Sitten (§§ 138, 826 BGB) verstößt (§ 241 Nr. 4AktG) oder auf 

Schädigung eines nicht anfechtungsberechtigten Dritten gerichtet ist 4 , 

während die Absicht einzelner Gesellschafter,die Gesellschaft oder andere 

Gesellschafter zu schädigen, ebenso wie die Ungleichbehandlung 

von Gesellschaftern nur Anfechtbarkeit begründet 5 ; 

• ineiner Versammlung gefasst wird, die ein Unbefugter einberufen 

hat, es sei denn, dass alle Gesellschafter ohne Protest an der Versammlung 

teilnehmen (s. Rz. I1535, 1536); unbefugt ist auch eine Minderheit, 

die nicht der gesetzlichen oder statutarischen entspricht oder mit der 

Ausübung des Selbsthilferechts nicht solange wartet, bis die Geschäfts- 

1 K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, §45Rz. 74; Zöllner in Baumbach/ 

Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, Anh. §47Rz. 51 ff. 

2 K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, §45Rz. 71, 73. 

3 Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, Anh. §47Rz. 17; K. Schmidt 

in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, §45Rz. 73; aA Zöllner in Baumbach/Hueck, 



5OLG Hamm v.25.2.2010 –27U24/09, GmbHR 2010, 707; Bayer in Lutter/Hommelhoff, 

GmbHG, 17. Aufl. 2009, Anh. §47Rz. 17; K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 

10.Aufl. 2007, §45Rz. 76. 


Wälzholz | 

I 849

Rz. I 1690 


1691 

1692 

führer der Aufforderung zur Einberufung der Versammlung nachkommen 

konnten (s. Rz. I1511), nicht aber eine an sich befugte Minderheit, 

die es unterlässt, nach §50GmbHG vorzugehen, wenn gleichwohl Beschlüsse 

gefasst wurden (s. Rz. I1511); 

• ineiner Versammlung gefasst wird, zu der nicht alle Gesellschafter 

eingeladen oder anwesend bzw. vertreten sind (s. Rz. I1535), §241 

Nr. 1AktG, da alle Gesellschafter ein statutarisch nicht einschränkbares 

Recht auf Teilnahme haben, die Nichtladung die Grundlagen der Gesellschaft 

in Frage stellt und bloße Anfechtbarkeit der in einer solchen 

Versammlung gefassten Beschlüsse einem so schweren Mangel nicht 

gerecht wird. 

• entgegen gesetzlichen Bestimmungen nicht beurkundet wurde, §241 

Nr. 2AktG. Dies hat bei der GmbH nur für Satzungsänderungen, Satzungsdurchbrechung, 

Unternehmensverträge, Umwandlungen eine Bedeutung 

1 . 

2. Folgen der Nichtigkeit 

Der nichtige Beschluss erzeugt keine Verpflichtung, ihn zu beachten. Die 

Geschäftsführungdarf ihn nicht ausführen, der Registerrichter ihn nicht eintragen 

2 .Auch ohne besondere Feststellung kann sich jeder auf die Nichtigkeit 

berufen 3 .Dies kann in jeder Form sowohl im Prozess als auch außerhalb 

eines Prozesses geschehen. Wer aus einem nichtigen Beschluss in 

Anspruch genommen wird, kann Nichtigkeit einwenden 4 . Bei Einberufungsmängeln 

kann sich niemand darauf berufen, dass der Beschluss auch 

in einer ordnungsgemäß berufenen Versammlung gefasst worden wäre. 

Überdies kann jeder, der ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung 

der Nichtigkeit hat (§ 256 ZPO), die Feststellung der Nichtigkeit 

durch Klage begehren. Einem Gesellschafter fehlt regelmäßig das 

Feststellungsinteresse an einer allgemeinen Feststellungsklage nach §256 

ZPO, weil er die Möglichkeit der weitergehenden Nichtigkeitsklage des 

§249 AktG hat 5 .Die Möglichkeitder Nichtigkeitsklage scheitert aber nicht 

1 Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, Anh. §47Rz. 15. 

2OLG Köln v. 17.7.1992 –2Wx 32/92, GmbHR 1993, 164. 





I 850 | 

Wälzholz


daran, dass der Gesellschafter dem Beschluss zugestimmt hat –anders bei 

der Anfechtungsklage. Auch Geschäftsführer werden ein Interesse daran 

haben, die Nichtigkeit feststellen zu lassen, um zu wissen, ob der Beschluss 

sie bindet oder nicht. Daneben ist in entsprechender Anwendungdes §249 

AktG eine Nichtigkeitsklage statthaft, bei der das kassatorische Urteil in 

entsprechender Anwendung des §248 Abs. 1Satz 1AktG für und gegen 

jedermann wirkt 1 .Die Erhebung der Nichtigkeitsklage ist an keine Frist gebunden 

2 . 

Die Befugnis zur Erhebung der Nichtigkeitsklage hat jeder Gesellschafter 

der GmbH, wobei die Gesellschaftereigenschaft im Zeitpunkt der Klageerhebung 

bestehen muss. Bei einer Veräußerung der Geschäftsanteile bleibt 

die Klagebefugnis des Veräußerers bis zu einer wirksamen Änderung der 

Gesellschafterliste und Aufnahme in das Handelsregister nach §16Abs. 1 

und 2GmbHG bestehen 3 .Soweit die Nichtigkeitsklage zulässig ist, fehlt 

das Feststellungsinteresse für eine einfache Feststellungsklage 4 . 

Nach §398 FamFG kann ein in das Handelsregister eingetragener Beschluss 

der Gesellschafterversammlung einer GmbH (hierzu gehören 

auch Beschlüsse über Bestellung und Abberufung eines Geschäftsführers) 

gem. §395 FamFG als nichtig gelöscht werden, wenn er durch seinen Inhalt 

zwingende Vorschriften des Gesetzes verletzt und seine Beseitigung im 

öffentlichen Interesse liegt (für Satzungsänderungsbeschlüsse s. Rz. I813). 

Die Voraussetzungen dieser Bestimmung sind nicht gegeben, wenn der Beschluss 

unter Verletzung der Vorschriften über die Einberufung der Versammlung 

oder über die Abstimmung zustande gekommen ist oder weil 

der Inhalt des Beschlusses gegen Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags 

verstößt 5 . 

1693 

1 Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, Anh. §47Rz. 30; Raiser in 

Ulmer, GmbHG, 2006, Anh. §47Rz. 264; K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 

2007, §45Rz. 46. 

2BGH v. 26.9.1994 –IIZR236/93, NJW 1995, 260 (zur AG); K. Schmidt in Scholz, 

GmbHG, 10. Aufl. 2007, §45Rz. 146. 

3Früher zur Anmeldung bei der Gesellschaft nach §16GmbHG in der Fassung vor 

MoMiG OLG Düsseldorf v. 24.8.1995 –6U124/94, GmbHR 1996, 443 (445). 



5BayObLG v. 18.7.1991 –BReg. 3Z133/90, GmbHR 1992, 304; BayObLG v. 19.10. 

1995 –3ZBR 268/95, GmbHR 1996, 441. 


Wälzholz | 

I 851

Rz. I 1694 


1694 

1695 

1696 

Ist ein nichtiger Beschluss in das Handelsregister eingetragen worden, so ergibt 

sich die Frage, ob der Mangel durch die Eintragung geheilt wird. Soweit 

die Nichtigkeit des Beschlusses auf einem Beurkundungsmangel beruht, 

ergibt sich die Heilung aus einer entsprechenden Anwendung von §242 

Abs. 1AktG 1 .Dies gilt auch, wenn es sich, wie bei einer Satzungsänderung, 

um die Nichtbeachtung der notariellen Form handelt (s. Rz. I808). 

Wegen materieller Mängel nichtige Beschlüsse werden in entsprechender 

Anwendung von §242 Abs. 2AktG ebenfalls durch Eintragung in das 

Handelsregister geheilt 2 ,jedoch erst nach Ablauf von drei Jahren seit 

Eintragung. Diese Dreijahresfrist gilt gleichermaßen für die GmbH 3 .Eine 

Amtslöschung nach §398 FamFG bleibt nach §242 Abs. 2Satz 3AktG 

jedoch auch nach Ablauf der Frist möglich. Das UmwG kennt spezielle 

vorrangige Bestandsschutzvorschriften wie §§ 20, 131, 202 UmwG; danach 

können nach Handelsregistereintragung der Umwandlung Mängel des Beschlusses 

nicht mehr die Wirksamkeit der Umwandlung beseitigen 4 . 

II. Unwirksamkeit 

Beschlüsse einer Versammlung von Nichtgesellschaftern (sog. Scheinbeschlüsse) 

sind für die GmbH schlechthin unbeachtlich 5 .Hiervon zu unterscheiden 

sind Beschlüsse, bei denen es zum Wirksamwerden noch des 

Eintritts eines weiteren Ereignisses bedarf. Dies sind insbesondere Beschlüsse, 

die 

• eine Satzungsänderung beinhalten und gegen §181 BGB verstoßen (s. 

Rz. I1573, 1561), 

• ein Sonderrecht eines Gesellschafters verletzen und daher der Zustimmung 

des betroffenen Gesellschafter analog §53Abs. 3GmbHG 

bedürfen, 

1BGH v. 6.11.1995 –IIZR181/94, GmbHR 1996, 49; Bayer in Lutter/Hommelhoff, 

GmbHG, 17. Aufl. 2009, Anh. §47Rz. 26; Raiser in Ulmer, GmbHG, 2006, Anh. 

§47Rz. 86. 


3 Priester/Veil in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2010, §54Rz.57; K. Schmidt in Scholz, 

GmbHG, 10. Aufl. 2007, §45Rz. 89; Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl. 

2009, §47Rz. 105. 

4Die Durchführung von Beschlussanfechtungsklagen bleibt gleichwohl möglich, so 

ausdrücklich OLG München v.14.4.2010 –7U5167/09, GmbHR 2010, 531. 

5 Scholz ,GmbHR 1954, 65. 

I 852 | 

Wälzholz


• eine Vermehrung (Neueinführung) von Leistungen ohne Zustimmung 

sämtlicher beteiligter Gesellschafter beinhalten (§ 53 Abs. 3 

GmbHG). 

Sie sind ohne Zustimmung des in seinen Rechten verletzten Gesellschafters 

in dem Sinne unwirksam, dass die Wirksamkeit mit der Zustimmung eintritt, 

was sich formlos vollziehen kann (schwebende Unwirksamkeit). 

Eine Nichtigkeits- oder Anfechtungsklage ist ausgeschlossen, soweit nicht 

Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit wegen anderer Mängel gegeben ist. Der 

durch den schwebend unwirksamen Beschluss in seinen Rechten verletzte 

Gesellschafter kann unter der Voraussetzung eines entsprechenden Rechtsschutzinteresses 

Feststellungsklage gem. §256 ZPO erheben 1 . Die 

schwebende Unwirksamkeit besteht im Zweifel gegenüber allen Gesellschaftern 

2 . 

Der Zustand schwebender Unwirksamkeit kann durch eine Aufforderung 

der GmbH an den verletzten Gesellschafter zur Erklärung beendet werden. 

Stimmt er nicht zu, so ist der Beschluss endgültig unwirksam für 

und gegen alle Gesellschafter, so dass sich diese und jeder Dritte auch 

auf die Unwirksamkeit berufen können 3 . 

1. Anfechtungsgründe 

III. Anfechtbarkeit 

Anfechtbar sind alle gesetz- oder satzungswidrigen Beschlüsse der Gesellschafter, 

die einerseits nicht nichtig oder unwirksam sind, andererseits 

aber auch nicht lediglich einen Verstoß gegen eine bloße Sollbestimmung 

oder eine bloße Ordnungswidrigkeit enthalten 4 .Gesetz in diesem Sinne 

sind neben Gesetzen im formellen Sinn auch Rechtsverordnungen, Normen 

von Tarifverträgen, Gewohnheitsrecht, normativ geltende Rechtsgrundsätze 

5 ,und zwar Rechtsnormen materieller und verfahrensrechtlicher 

Art. Als Mangel kommt zunächst in Betracht, dass der Beschlussinhalt zur 

gesetzlichen oder satzungsmäßigen Regelung in Widerspruch steht. Es 

1697 

1698 

1699 


2 Priester/Veil in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, §53Rz. 96 (Wirkungjenach Einzelfall 

zu ermitteln). 

3 Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, Anh. §47Rz. 20 ff. 




Wälzholz | 

I 853

Rz. I 1699 


1700 

kommen aber auch Verfahrensverstöße in Betracht 1 .Inletzteren Fällen ist 

aber kein Anfechtungsgrund gegeben, wenn der Verstoß für die konkrete 

Beschlussfassung nicht relevant war (s. auch oben Rz. I1540). Für die Relevanz 

kommt es auf Sinn und Zweck der Bestimmung an, deren Verletzung 

gerügt wird. Die Verletzung von Mitgliedschaftsrechten wie das Teilnahmerecht 

und das Stimmrecht begründet ohne Rücksicht auf deren 

Kausalität ein Anfechtungsrecht, es sei denn, dass die Beschlussfassung 

mit Sicherheit nicht auf dem gerügten Vorgang beruhen kann (s. Rz. I 

1540). Entscheidend ist, ob durch den Verstoß die Interessen der Teilnahme- 

und Abstimmungsberechtigten an sachgerechter Partizipation an der 

Willensbildung der Gesellschaft konkret beeinträchtigt wurden 2 .Durch 

das UMAG 3 wurde das Kausalitätserfordernis von Informationsmängeln 

bei der Beschlussfassung für die AG verschärft, §243 Abs. 4 AktG. 

Auch wenn diese Bestimmung für die GmbH nicht entsprechend gilt 4 ,ist 

der darin zum Ausdruck kommende Kausalitätsgedanke auch im GmbH- 

Recht anwendbar (s. Rz. I1703). 

Ausgeschlossen ist die Anfechtung ferner, wenn die Ausübung des Anfechtungsrechts 

missbräuchlich wäre. Einigkeit besteht darüber, dass der Einwand 

des Rechtsmissbrauchs nur mit Vorsicht zugelassen werden darf. Ein 

derartiger Fall liegt vor, wenn der Anfechtungskläger nicht das Wohl der 

Gesellschaft oder berechtigte eigene Interessen im Auge hat, sondern die 

Gesellschaft erpressen oder ihr nur schaden will. Ein derartiger Fall ist ferner 

gegeben, wenn der Anfechtungskläger mit seiner Klage von vornherein 

darauf abzielt, die Gesellschaft oder Mitgesellschafter in grob eigennütziger 

Weise zu einer Leistung zu veranlassen, auf die er keinen Anspruch hat und 

billigerweise auch nicht erheben kann 5 . 

1 K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, §45Rz. 94 ff. 

2 K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, §45Rz. 100 ff.; OLG Düsseldorf v. 

31.7.2003 –I-6 U27/03, GmbHR 2003, 1006 (1007). 

3Inkraftgetreten mit Wirkung zum 1.11.2005; Gesetz zur Unternehmensintegrität und 

Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) v.22.9.2005 (BGBl. I2005, 2802); 

s. hierzu zB Seibert, WM2005, 157; Simon/Zetzsche, NZG 2005, 369; Spindler, NZG 

2005, 825; Gantenberg, DB2005, 207; Schäfer, ZIP 2005, 1253. 

4 Für eine entsprechende Anwendung Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 

2009, Anh. §47Rz. 52; dagegen hingegen Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl. 

2009, §47Rz. 126. 


I 854 | 

Wälzholz


Beschlüsse können inhaltlich fehlerhaft sein, weil sie 

• gegen den Gesellschaftszweck verstoßen, 

• gesetz- oder satzungswidrige Weisungen an die Geschäftsführer beinhalten, 

• den Grundsatz der Gleichbehandlung aller Gesellschafter (Rz. I1260) 

verletzen, wie zB ungleiche Gewinnverteilung, Gewährung von Vorzügen 

und dergleichen 1 , 

• unter Verstoß gegen die guten Sitten oder gegen die Treuepflicht zustande 

gekommen sind (s. oben Rz. I1600, 1603), 

• gesellschaftsfremde Vorteile zum Schaden der Gesellschaft oder anderer 

Gesellschafter anstreben (§ 243 Abs. 2AktG), 

• eine Satzungsdurchbrechung beinhalten (s. Rz. I565) oder 

• einen mehrdeutigen Inhalt aufweisen 2 . 

Eine Abgrenzung zu den Nichtigkeitsgründen ist für die Klageerhebung 

nicht mehr erforderlich, nachdem der BGH eine einheitliche 

Klage sowohl gegen nichtige als auch gegen anfechtbare Beschlüsse zulässt 

3 .Zubemerken ist jedoch, dass bei Versäumung der Anfechtungsfrist 

(s. unten Rz. I1723 ff.) das Aufhebungsurteil nicht mehr auf Anfechtungsgründe, 

sondern nur noch auf Nichtigkeitsgründe gestützt werden kann 4 . 

Eine verspätete Klageerhebung ist unschädlich, soweit Nichtigkeitsgründe 

geltend gemacht werden. 

Mit Rücksicht auf das Relevanzerfordernis von Verfahrensmängeln (s. 

oben Rz. I1699) sind von den Beschlüssen, die inhaltlich fehlerhaft sind, 

die Beschlüsse zuunterscheiden, die fehlerhaft zustande gekommen 

sind, weil die Vorschriften über Frist und Form der Einberufung der Gesellschafterversammlung 

(§ 51 GmbHG), über den Tagungsort einer Gesellschafterversammlung 

5 , über die Stimmabgabe (§ 47 GmbHG) einschließlich 

der Bevollmächtigung zur Teilnahme an der Beschlussfassung 

(§ 47 Abs. 3GmbHG), über die Verweigerung von Auskünften (s. Rz. I 

1699 aE), über die Versagung des Wortes und dgl. nicht beachtet worden 

sind. Genügen die Geschäftsführer im Zusammenhang mit einer Gesell- 

1OLG Hamm v. 25.2.2010 –27U24/09, GmbHR 2010, 707. 

2 Emde, ZIP 2000, 59 (64). 



5OLG Düsseldorf v. 31.7.2003 –I-6 U27/03, GmbHR 2003, 1006. 

1701 

1702 

1703 


Wälzholz | 

I 855

Rz. I 1703 


1704 

1705 

1706 

schafterversammlung ihrer Auskunftspflicht nach §51a Abs. 1GmbHG 

nicht oder verweigern sie gem. §51a Abs. 2GmbHG mit Zustimmung 

der Gesellschaftermehrheit eine verlangte Auskunft, so ist der Gesellschafter, 

der sich damit nicht zufrieden geben will, darauf angewiesen, zunächst 

Antrag auf gerichtliche Entscheidung im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit 

zu stellen. Denn im Hinblick auf das Informationserzwingungsverfahren 

bedarf die Anfechtung eines Beschlusses wegen unzureichender 

Information eines besonderen Rechtsschutzbedürfnisses (s. Rz. I 

1190). 

Keine Anfechtbarkeit begründen Verfahrensfehler, die nur einen Verstoß 

gegen eine Ordnungsvorschrift darstellen, wie sie insbesondere bei statutarischen 

Einberufungs- und Protokollierungsvorschriften vorkommen 1 . 

Die größte Rolle spielen die Verletzung von Mitgliedschaftsrechten wie das 

Teilnahmerecht, das Stimmrecht und das Auskunftsrecht. In diesen Fällen 

kommt es nicht auf Ursächlichkeit des Verstoßes für das Beschlussergebnis 

an (s. oben Rz. I1699). 

Besondere Bedeutung hat die Anfechtung wegen Verletzung der gesellschafterlichen 

Treuepflicht 2 .Zum Inhalt der Treuepflicht im Zusammenhang 

mit Abstimmungen s. Rz. I1597ff. Ein Beschluss, der durch Verstoß 

gegen Treuepflichten zustande gekommen ist, ist anfechtbar. 

Kein Anfechtungsgrund ist grds. der Verstoß gegen schuldrechtliche 

Verpflichtungen der Gesellschafter untereinander oder gegenüber 

Dritten 3 .Verstöße gegen Stimmrechtsvereinbarungen lassen die Stimmabgabe 

nicht ungültig und die abgegebene Stimme nicht unwirksam werden. 

Denn Stimmrechtsabsprachen begründen, soweit sie nicht Eingang 

in die Satzung gefunden haben, rein schuldrechtliche Verpflichtungen der 

an der Absprache Beteiligten (s. oben Rz. I1160 –dort auch zu Ausnahmen 

von diesem Grundsatz). 


2 Raiser in Ulmer, GmbHG, 2006, Anh. §47Rz. 132. 


I 856 | 

Wälzholz


2. Anfechtungsklage 

a) Erfordernis der Anfechtungsklage 

Das Anfechtungsrecht kann nur durch Erhebung einer Anfechtungsklage 

ausgeübt werden. Es werden die aktienrechtlichen Vorschriften über 

anfechtbare Hauptversammlungsbeschlüsse (§§ 241ff. AktG) entsprechend 

angewandt, soweit nicht die Besonderheiten der GmbH 

eine Abweichung erfordern 1 .Ausschließlich zuständig ist entsprechend 

§246 Abs. 3Satz 1AktG das LG, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren 

Sitz hat. Eine bloße Anfechtungserklärung reicht nicht aus, weil sie die Unsicherheit 

über das Vorliegen von Anfechtungsgründen nicht beseitigen 

kann. 

Das Erfordernis der Anfechtungsklage besteht jedoch nur, wenn das unrichtige 

Beschlussergebnis durch den Versammlungsleiter mit konstituierender 

Wirkung festgestellt worden ist oder in einem Beschlussprotokoll 

von den Gesellschaftern festgestellt wurde(s. Rz. I1617) 2 .Dasselbe gilt, 

wenn es keinen Versammlungsleiter gab, die Gesellschafter sich aber 

nach der Abstimmung über ein bestimmtes Beschlussergebnis einig waren 3 . 

Nicht ausreichend ist jedoch, dass die Gesellschafter sich nur in Bezug auf 

das tatsächliche Stimmenverhältnis, nicht aber in Bezug auf das rechtliche 

Beschlussergebnis einig waren 4 .Als der Beschlussfeststellung gleichwertig 

zu erachten ist die notarielle Beurkundung 5 .Handelt es sich um die Nichtigkeit 

von Nein-Stimmen, so kann die erforderlicheAnfechtungsklage mit einer 

positiven Beschlussfeststellungsklage verbunden werden (s. Rz. I1685). 

Einer Anfechtungsklage bedarf es nicht, wenn die Feststellung des Beschlussergebnisses 

offensichtlich und zweifelsfrei willkürlichist. Die Praxis 

sollte sich auf diesen Sonderfall aber nicht verlassen, sondern fristgerecht 

Klage erheben. Dies gilt auch für sog. Vorratsbeschlüsse 6 . 


2 BGH v. 11.2.2008 –IIZR187/06, GmbHR 2008, 426 (427) m. Komm. Werner ; Bayer 

in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, Anh. §47Rz. 38; BGH v. 13.11. 

1995 –IIZR288/94, GmbHR 1996, 47 (48); Koppensteiner in Rowedder/Schmidt- 

Leithoff, 4. Aufl. 2002, §47Rz. 9. S. auch Hoffmann/Köster, GmbHR 2003, 1327 

(1331). 

3 Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, Anh. §47Rz. 120 mwN. 


5BayObLG v. 7.11.1991 –BReg. 3Z120/91, GmbHR 1992, 41 =BB1992, 226. 

6BGH v. 27.4.2009 –IIZR167/07, GmbHR 2009, 770 m. Komm. Podewils. 

1707 

1708 

1709 


Wälzholz | 

I 857

Rz. I 1710 


1710 

1711 

1712 

Die Anfechtungsklage ist eine kassatorische Gestaltungsklage und auf 

rückwirkende Vernichtung des Beschlusses gerichtet. Esbedarf für 

sie keines persönlichen Interesses des Klägers an einem Obsiegen. Denn 

jeder Gesellschafter hat ein Recht darauf, dass die Gesellschafterversammlung 

nur solche Beschlüsse fasst, die mit Gesetz und Gesellschaftsvertrag in 

Einklang stehen 1 .Der Antrag der Anfechtungsklage geht nicht auf Feststellung 

der Nichtigkeit, sondern auf Nichtigerklärung des angefochtenen Beschlusses. 

Die aktienrechtliche Nichtigkeitsklage, die auch dem GmbH-Gesellschafter 

zur Verfügung steht, und die Anfechtungsklage verfolgen aber 

dasselbe materielle Ziel, nämlich die richterliche Klärung der Nichtigkeit 

des Gesellschafterbeschlusses mit Wirkung für und gegen jedermann 2 .Deshalb 

ist es nicht erforderlich, dass der Antrag auf Feststellung der Nichtigkeit 

(Nichtigkeitsklage) mit einem Eventualantrag auf Nichtigerklärung 

(Anfechtungsklage) verbunden wird, um auch die Anfechtungsgründe vom 

Gericht prüfen zu lassen. Soweit die Klage innerhalb der für die Anfechtungsklage 

vorgesehenen Frist erhoben wird, hat das Gericht den angegriffenen 

Beschluss unabhängig von der Art der Antragsfassung auf jedwede 

Mängel zu überprüfen 3 .Wird die Klage rechtskräftig als unbegründet abgewiesen, 

ist die Erhebung einer weiteren Klage mit identischem Streitgegenstand 

–gleichgültig ob als Nichtigkeitsklage oder als Anfechtungsklage – 

unzulässig 4 .Die Erhebung der Nichtigkeitsklage (Antrag auf Feststellung 

der Nichtigkeit) schließt also ohne weiteres auch die Erhebung der Anfechtungsklage 

ein. 

Ausgeschlossen wird die Weiterverfolgung der Anfechtung, wenn der anfechtbare 

Beschluss aufgehoben wird. Wird der angefochtene Beschluss 

später nochmal bestätigt, sind Besonderheiten imVerfahren zu beachten 5 . 

Als vorläufiger Rechtsschutz gegen einen für anfechtbar erachteten Gesellschafterbeschluss 

kann (ebenso wie gegen einen für nichtig erachteten) 

der Erlass einer die Durchführung des Beschlusses hemmenden einstweiligen 

Verfügung beantragt werden. Voraussetzungist, dass mindestens die 



3OLG Hamm v. 25.11.2009 –8U61/09, GmbHR 2010, 477; Sosnitza, NZG 1998, 

335 (338). 


5S.BGH v. 14.2.1974 –IIZR76/72, BB 1974, 854; OLG Düsseldorf v. 24.8.1995 – 

6U124/94, GmbHR 1996, 443 (448); BGH v. 8.5.1972 –IIZR96/70, GmbHR 

1972, 177; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, Anh. §47Rz. 61. 

I 858 | 

Wälzholz


Möglichkeit besteht, dass der Antragsteller in dem zur Hauptsache geführten 

Rechtsstreit obsiegt und die Anfechtungsgründe glaubhaft gemacht 

sind. In diesem Rahmen wird auch Erlass eines Verbots für zulässig gehalten, 

den Inhalt eines anfechtbaren Gesellschafterbeschlusses zum Handelsregister 

anzumelden. Der Erlass einer einstweiligen Verfügung ist jedoch 

ausgeschlossen, wenn dem Antragsteller aus der Eintragung in das Handelsregister 

keine wesentlichen Nachteile drohen. 

Der Streitwert des Verfahrens richtet sich grds. entsprechend §247 AktG 1 . 

b) Anfechtungsbefugnis 

Anfechtungsbefugt sind Gesellschafter. Die Gesellschaftereigenschaft 

muss im Zeitpunkt der Klageerhebung gegeben sein. 

Versagt ist die Anfechtung jedem Gesellschafter,der seine Mitgliedschaftsrechte 

nach der anfechtbaren Beschlussfassung, aber vor Erhebung der Anfechtungsklage 

eingebüßt und damit die Sachlegitimation verloren hat. Das 

Anfechtungsrecht geht zusammen mit der Mitgliedschaft auf den Erwerber 

über 2 .Mit Rücksicht auf die Fiktion des §16Abs. 1GmbHG ist 

jedoch der Veräußerer so lange zur Erhebung der Anfechtungsklage gegen 

einen Gesellschafterbeschluss berechtigt, so lange nicht der Erwerber der 

Geschäftsanteile in die im Handelsregister aufgenommene Gesellschafterliste 

eingetragen ist 3 . Veräußert der Anfechtungsberechtigte nur einen Teil 

seines Anteilsbesitzes, sobleibt er anfechtungsberechtigt. Wird der Anteilsbesitz 

an verschiedene Personen veräußert, soerlangen alle Erwerber 

das Anfechtungsrecht 4 .Inder Insolvenz des Gesellschafters ist das 

Anfechtungsrecht vom Insolvenzverwalter geltend zu machen 5 . 

Hat der Anfechtungsberechtigte seine Geschäftsanteile nach Erhebung 

der Anfechtungsklage auf einen anderen übertragen, sokann er nach 

hM den Anfechtungsprozess fortsetzen 6 .Obersich seine Rechte vorbehalten 

haben oder der Erwerber zustimmen muss, wird unterschiedlich beurteilt. 

Gegen eine Beschränkung der Anfechtungsbefugnis spricht der in 

1713 

1714 

1715 

1S.dazu Bloching ,GmbHR 2009, 1265 ff.; Meyer, GmbHR 2010, 1081. 


3OLG Düsseldorf v. 24.8.1995 –6U124/94, GmbHR 1996, 443 (448). 





Wälzholz | 

I 859

Rz. I 1715 


1716 

1717 

§265 ZPO zum Ausdruck kommende Kontinuitätsgedanke. Er entfällt 

nur, wenn auch das Rechtschutzbedürfnis objektiv entfallen ist 1 .Entsprechend 

ist der Rechtsnachfolger berechtigt, den Rechtsstreit statt des Veräußerers 

fortzusetzen, wenn dieser und die Gesellschaft damit einverstanden 

sind. 

Geschäftsführer und Mitglieder des Aufsichtsrats können einen Gesellschafterbeschluss 

anfechten, wenn die Ausführung des anzufechtenden Beschlusses 

einen Tatbestand des Strafrechts, des Deliktrechts oder einer 

Ordnungswidrigkeit erfüllt 2 .Hierfür spricht, dass §245 Nr. 5AktG das Anfechtungsrecht 

in Fällen dieser Art auch den Mitgliedern des Vorstands und 

des Aufsichtsrats der AG gibt. Zwar kann die Ausführung auch ohne Anfechtungsklage 

verweigert werden, aber die Wirkung der Anfechtung reicht 

sehr viel weiter als die Verweigerung der Ausführung und macht eine Feststellungsklage 

überflüssig. Darüber hinaus ist dagegen ein Anfechtungsrecht 

für Geschäftsführer und Mitglieder des Aufsichtsrats wegen der im 

Gesetz zum Ausdruck kommenden Überordnung der Gesellschafterversammlung 

zu verneinen 3 .Das Anfechtungsrecht kann der Geschäftsführung 

und dem Aufsichtsrat jedoch durch den Gesellschaftsvertrag in jedem 

gewünschten Umfang zuerkannt werden. 

Außenstehende Dritte können in keinem Falle anfechten und sich auch 

nicht auf eine Anfechtung berufen. Wer nicht zur Anfechtung befugt ist, 

kann unter den besonderen Voraussetzungen des §256 ZPO eine Feststellungsklage 

erheben. Denkbar ist auch eine Leistungsklage, wenn es bei dem 

Gesellschafterbeschluss um Leistungsansprüche ging, nicht aber die kassatorische 

Gestaltungsklage 4 .Erhebt ein Gesellschafter keine Anfechtungsklage 

gegen einen Gesellschafterbeschluss, der sich in der Ablehnung eines 

Antrags auf Zuerkennung eines Anspruchs gegen die Gesellschaft erschöpft, 

so ist er trotzdem nicht gehindert, seinen Anspruch innerhalb 

oder außerhalb der Gesellschafterversammlung weiterzuverfolgen 5 . 

1Zur AG BGH v. 9.10.2006 –IIZR46/05, NZG 2007, 26 =AG2006, 931; 

K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, §45Rz. 133. 

2 Koppensteiner in Rowedder/Schmidt-Leithoff, 4. Aufl. 2002, §47Rz. 147. 

3 Wie hier Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, Anh. §47Rz. 73; weiter 

differenzierend K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, §45Rz. 134 mwN: 

Anfechtungsrecht bei Inhaltsmängeln von Beschlüssen, die von den Geschäftsführern 

auszuführen sind. 


5BGH v. 15.5.1972 –IIZR70/70, GmbHR 1972, 224 =BB1972, 894. 

I 860 | 

Wälzholz


Die Anfechtungsklage ist nicht davon abhängig, dass der Gesellschafter 

überstimmt wurde oder Widerspruch erhoben hat, noch ob er überhaupt 

in der Gesellschafterversammlung anwesend war 1 .Ausgeschlossen ist die 

Anfechtung jedoch für jeden Gesellschafter, der selbst dem anzufechtenden 

Beschluss zugestimmt hat (s. Rz. I1164). 

c) Anfechtungsgegner 

Die Anfechtungsklage ist immer gegen die GmbH zu richten. Dies gilt für 

die personalistisch strukturierte GmbH ebenso wie für die körperschaftlich 

strukturierte Gesellschaft. Die Gesellschaft wird, auch wenn sie einen Aufsichtsrat 

hat, durch ihren Geschäftsführer vertreten. Ist dieser in seiner Eigenschaft 

als Gesellschafter selbst Kläger oder ist er verhindert, so ist ein 

besonderer Vertreter zu bestellen. Der Geschäftsführer ist in seiner prozessualen 

Vertretungsbefugnis insofern eingeschränkt, als er dem Klagebegehren 

nicht ohne Mitwirkung der Gesellschafterversammlung nachgehen 

kann. Tut er dies doch, etwa weil er die Anfechtungsklage für begründet 

hält, so haftet er bei Fahrlässigkeit ebenso wie im Falle eines sonstigen fahrlässigen 

Verhaltens. 

Nach Auflösung der Gesellschaft wird diese durch den Liquidator vertreten. 

Allerdings kann als Folge der Auflösung das Rechtsschutzinteresseentfallen. 

Wird über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren 

eröffnet, so hindert dies nicht die Anfechtungsklage. Zur Vertretung der 

Gesellschaft berechtigt bleibt der Geschäftsführer, soweit nicht Gegenstand 

der Anfechtungsklage die Vertretung der Insolvenzmasse und daher 

der Insolvenzverwalter als Vertreter der Gesellschaft gesetzlich berufen ist 2 . 

Im Falle der Verschmelzung ist die Anfechtungsklage nach Eintragung 

gegen die übernehmende Gesellschaft zu richten (§ 28 UmwG) 3 . Die 

Rechtslage hinsichtlich des Anfechtungsrechts bleibt jedoch im Übrigen 

von der Verschmelzung unberührt, selbst wenn die übernehmende Gesellschaft 

eine andere Rechtsform hat. Dasselbe gilt im Falle des Formwechsels. 

Anders ist es im Falle der Abspaltung oder der Ausgliederung. In 

diesen Fällen bleibt die übertragende Gesellschaft bestehen und ist die An- 

1718 

1719 

1720 

1721 

1 Baltzer, GmbHR 1972, 57(62). 

2Für Vertretung durch den Insolvenzverwalter OLG München v. 6.10.2010 –7U 

2193/10, GmbHR 2011, 89. 

3 Marsch-Barner in Kallmeyer, UmwG, 4. Aufl. 2010, §28Rz. 5. 


Wälzholz | 

I 861

Rz. I 1721 


1722 

1723 

fechtungsklage gegen sie zu richten 1 .Problematisch ist die Rechtslage bei 

der Aufspaltung 2 . 

Auch wenn die Anfechtungsklage gegen die Gesellschaft zu richten ist, so 

sind doch die anderen Gesellschafter zu beteiligen, weil sie wegen der 

Gestaltungswirkung des der Anfechtungsklage stattgebenden Urteils (§ 248 

Abs. 1Satz 1AktG) betroffen sind. Der Geschäftsführer hat die anderen 

Gesellschafter daher von der Anfechtungsklage zu unterrichten 3 .Ist dies 

nicht geschehen, so hat das Gericht den anderen Gesellschaftern die Klage 

zuzustellen. Jeder Gesellschafter kann dem Prozess als Nebenintervenient 

beitreten, und zwar sowohl auf Seiten des Anfechtungsklägers 

(dann aber nur innerhalb der Anfechtungsfrist) als auch auf Seiten der Gesellschaft 

zur Verteidigung des Beschlusses 4 .Die Nebenintervention ist in 

Anbetracht der Gestaltungswirkung des Urteils eine streitgenössische 5 . 

Dem als Nebenintervenienten beigetretenen Gesellschafter steht daher das 

Recht zur Prozessführung als ein von der Parteiunabhängiges selbständiges 

Recht zu 6 .Erhebt ein anderer Gesellschafter ebenfalls rechtzeitig eine Anfechtungsklage, 

so sind die Prozesse zur einheitlichen Verhandlung und 

Entscheidung zu verbinden (§ 246 Abs. 3Satz 6AktG). 

d) Anfechtungsfrist 

Während §246 AktG bei der AG für die Erhebung der Anfechtungsklage 

eine fest bestimmte Frist von einem Monat vorschreibt, gilt für die Anfechtung 

von Gesellschafterbeschlüssen im GmbH-Recht eine nach den Umständen 

des Einzelfalls zu bemessende angemessene Frist 7 .Dabei hat 

die aktienrechtliche Frist im GmbH-Recht Leitbildcharakter in doppeltem 

Sinn: 

1S.zuden Wirkungen der partiellen Gesamtrechtsnachfolge in steuerlicher Hinsicht 

BFH v. 5.11.2009 –IV R29/08, DStRE 2010, 110 =GmbHR 2010, 163 m. Komm. 

Podewils. 

2 Kallmeyer/Sickinger in Kallmeyer, UmwG, 4. Aufl. 2010, §123 Rz. 2und §131 Rz. 10. 




6BGH v. 28.9.1998 –IIZB16/98, ZIP 1999, 192. 

7 BGH v. 18.4.2005 –IIZR151/03, GmbHR 2005, 925 m. Komm. Werner ;OLG 

Hamm v. 25.11.2009 –8U61/09, GmbHR 2010, 477; BGH v. 14.5.1990 –IIZR 

126/89, GmbHR 1990, 344. 

I 862 | 

Wälzholz


• Nur bei Vorliegen besonderer Umstände darf der anfechtende Gesellschafter 

mit der Klageerhebung länger als einen Monat warten 1 .Anhand 

der Umstände des Einzelfalls sind die Interessen der Gesellschaft an der 

Bestandskraft des Beschlusses und das Schutzinteresse des Gesellschafters 

gegeneinander abzuwägen. Wird die Klage mehr als zwei Jahre nach 

der Beschlussfassung erhoben, ist damit in jedem Fall die angemessene 

Frist zur Erhebung der Anfechtungsklage überschritten 2 . 

• Die Monatsfrist darf nicht zu Lasten des betroffenen Gesellschafters 

unterschritten werden 3 .Diese Frist kann auch nicht durch die Satzung 

verkürzt werden 4 .Eine entsprechende Satzungsbestimmung wäre unwirksam. 

Es gilt dann an Stelle der zu knapp bemessenen, unzulässig 

in das Mitgliedschaftsrecht des Gesellschafters eingreifenden Ausschlussfrist 

eine angemessene Frist. 

Die Klagefrist beginnt mit Kenntnis des Gesellschafters von der Beschlussfassung 

5 ;daher kann für den Fristbeginn nicht auf die Absendung 

des Beschlussprotokolls abgestellt werden. Außerdem muss der Beschlussmangel 

für den Gesellschafter erkennbar sein 6 .Für die Fristwahrung genügt 

rechtzeitige Klageerhebung, sofern die Zustellung der Klage nach §167 

ZPO „demnächst“ erfolgt 7 . 

Mit Ablauf der Anfechtungsfrist entfällt die Anfechtbarkeit des mangelhaften 

Beschlusses 8 .Die Wahrung der Anfechtungsfrist ist daher eine materielle 

Klagevoraussetzung, die von der klagenden Partei darzutun und in 

jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen ist 9 .Für die Fristwah- 

1724 

1725 

1BGH v. 18.4.2005 –IIZR151/03, NZG 2005, 551 ff. =GmbHR 2005, 925 m. 

Komm. Werner ;BGH v. 12.10.1992 –IIZR286/91, GmbHR 1992, 801. 

2LGKoblenz v. 16.12.2003 –4HK O146/03, GmbHR 2004, 260 (261). 

3BGH v. 21.3.1988 –IIZR308/87, BGHZ 104, 66 (72) =GmbHR 1988, 304; BGH 

v. 12.10.1992 –IIZR286/91, GmbHR 1992, 801. 

4BGH v. 21.3.1988 –IIZR308/87, GmbHR 1988, 304 mit Anm. Rohleder. 

5OLG Bremen v. 9.4.2010 –2U107/09, GmbHR 2010, 1152 (vorbehaltlich abweichender 

Satzungsbestimmung); OLG Düsseldorf v. 8.7.2005 – I-16 U 104/04, 

GmbHR 2005, 1353 m. Komm. Werner ;OLG Hamm v. 26.2.2003 –8U110/02, 

GmbHR 2003, 843; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, Anh. 

§47Rz. 62. 


7OLG Bremen v. 9.4.2010 –2U107/09, GmbHR 2010, 1152. 


9BGH v. 15.6.1998 –IIZR40/97, GmbHR 1998, 891 (892) =ZIP 1998, 1392. 


Wälzholz | 

I 863

Rz. I 1725 


1726 

1727 

1728 

rung ist die Einreichungder Klageschrift bei Gericht maßgeblich, wenn die 

Zustellung demnächst erfolgt (§ 167 ZPO) 1 . Vorsicht: Die Anfechtungsfrist 

gilt nicht nur für die Klageerhebung, sondern auch für die Einführung 

der Anfechtungsgründe in den Prozess. Die Anfechtungsgründe müssen jedenfalls 

„in ihrem wesentlichen tatsächlichen Kern“ fristgerecht eingeführt 

werden 2 .Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Rspr. des BGH zum 

Streitgegenstand der Nichtigkeits- und Anfechtungsklage 3 . 

e) Schiedsverfahren 

Zur Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelverfahren s. ausführlich Rz. I 

532ff. 

3. Wirkung der Anfechtung 

Das Urteil, welches die Anfechtungsklage durch Prozessurteil abweist,hindert 

nicht daran, eine sonst zulässige neue kassatorische Klage zu erheben. 

Ein die Klage abweisendes Sach-Urteil steht dagegen sowohl einer zweiten 

Anfechtungsklage als auch einer Nichtigkeitsklage desselben Klägers gegen 

denselben Beschluss entgegen 4 .Wird dem Kläger lediglich die Anfechtungsbefugnis 

abgesprochen, so ist damit festgestellt, dass er nicht mit Wirkung 

für und gegen alle auf Nichtigerklärung klagen und ein kassatorisches 

Urteil begehren konnte. Wird die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Beschlusses 

verneint, so schafft die Rechtskraft unter den Parteien Rechtsgewissheit 

darüber, dass er nicht aus den vorgetragenen Gründen vernichtbar 

ist. Sie hindert aber nicht die Geltendmachung anderer Anfechtungsgründe 

in einem neuen kassatorischen Prozess. 

Das Urteil, welches der Anfechtungsklage stattgibt, ist ein Gestaltungsurteil 

und begründet Recht zwischen der Gesellschaft und allen Gesellschaftern, 

den Geschäftsführern und Mitgliedern des Aufsichtsrats für Vergangenheit 

und Zukunft. Selbst wenn ein am Anfechtungsprozess nicht 

beteiligter Gesellschafter auf sein Anfechtungsrecht verzichtet oder mit seiner 

Anfechtung abgewiesen worden ist, nimmt er an dem Vorteil einer er- 

1Dazu OLG Karlsruhe v. 16.10.2003 –12U63/03, GmbHR 2003, 1482 (1483). 


3BGH v. 22.7.2002 –IIZR286/01, DB 2002, 2040. 

4BGH v. 17.2.1997 –IIZR41/96, GmbHR 1997, 655 (656); Wagner, DStR 2003, 468 

(470). 

I 864 | 

Wälzholz


folgreichen Anfechtung eines anderen Gesellschafters teil. Die Nichtigerklärung 

wirkt zurück, so, als ob der angefochtene Beschluss niemals gefasst 

worden wäre 1 .Auch das unrichtige Anfechtungsurteil beseitigt die Wirkungen 

des angefochtenen Beschlusses. Diese Gestaltungswirkung kann grundsätzlich 

nur durch Wiederaufnahme des Verfahrens nach den §§ 578f. ZPO 

beseitigt werden. In Ausnahmefällen kann der Arglisteinwand aus §826 

BGB gerechtfertigt sein (zB Nichtbestreiten wider besseres Wissen). 

Die Gestaltungswirkung des Anfechtungsurteils ist eine Wirkung für und 

gegen jedermann.Sie erstreckt sich kassatorisch auch auf betroffene Dritte, 

ist aber nicht positiv feststellend. Einem solchen Rechtschutzbedürfnis 

kann nur durch eine positive Beschlussfeststellungsklage genügt werden 2 . 

Ist ein im Rechtsverkehr ausführungsbedürftiger Beschluss angefochten 

und für nichtig erklärt worden, so bleibt die Wirksamkeit des Ausführungsgeschäfts 

in den meisten Fällen von der Kassation des ihm zugrunde 

liegenden Beschlusses unberührt. Eine unmittelbareAuswirkung des kassatorischen 

Urteils auf nachfolgende Beschlüsse ist nur dort zu bejahen, wo 

das Beschlussorgan diese nachfolgenden Beschlüsse von der Wirksamkeit 

des voraufgegangenen Beschlusses abhängig gemacht hat 3 .Ist die Bestellung 

eines Geschäftsführers mit Erfolg angefochten worden, so verneint 

die herrschende Meinung zu Recht eine Auswirkung auf dessen Vertretungshandlungen, 

da Dritte nach den Grundsätzen des Rechtsscheins zu 

schützen seien, und hält die nach außen wirkenden Akte des fehlerhaft bestellten 

Geschäftsführers grundsätzlich für wirksam 4 . 

Im Grundsatz kann gelten, dass von der kassatorischen Wirkung des einer 

Anfechtung stattgebenden Urteils alle Beschlüsse der Gesellschaft ergriffen 

werden, die den angefochtenen Beschluss zwingend zur Grundlage haben 5 . 

Dies gewinnt insbesondere Bedeutung bei der Bilanzanfechtung. Ist sie 

von Erfolg, so erübrigt es sich nach einer umstritten Ansicht 6 ,alle während 

der Dauer des Anfechtungsprozesses zur Feststellung gelangenden späte- 




4 K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, §45Rz. 172; Raiser in Ulmer, GmbHG, 

2006, Anh. §47Rz. 266. 

5S.Raiser in Ulmer, GmbHG, 2006, Anh. §47Rz. 265 zu Gewinnansprüchen auf der 

Grundlage nichtig erklärter Feststellungsbeschlüsse zum Jahresabschluss. 

6S. zum Streitstand mit Nachweisen Raiser in Ulmer, GmbHG, 2006, Anh. §47 

Rz. 271. 

1729 

1730 


Wälzholz | 

I 865

Rz. I 1730 


1731 

1732 

1733 

ren Bilanzen gesondert anzufechten. In der Praxis sollte dies sicherheitshalber 

gleichwohl erfolgen. 

Umgekehrt kann ebenfalls als Grundsatz gelten, dass alle durch einen selbständigen 

Rechtsakt bei Dritten auf der Grundlage des erfolgreich angefochtenen 

Beschlusses entstandenen Rechtswirkungen unberührt bleiben. 

Für diese Rechtswirkungen ist es ohne Bedeutung, ob zB ein mit Dritten 

abgeschlossenes Rechtsgeschäft in anfechtbarer Weise genehmigt oder sogar 

die Genehmigung erfolgreich angefochten worden ist. Unberührt bleibt 

der Schutz des guten Glaubens nach allgemeinen Vorschriften, insbesondere 

nach §15HGB. Etwas anderes gilt auch im Falle des Erwerbs eines 

Geschäftsanteils aufgrund eines den Erwerb genehmigenden Beschlusses 

der Gesellschafter, wie er im Gesellschaftsvertrag als für die Wirksamkeit 

der Abtretung notwendig vorgesehen sein kann (s. dazu Rz. I995ff.) 1 . 

Solange ein Beschluss weder angefochten worden ist noch eine Anfechtung 

unmittelbarbevorsteht, darf der Geschäftsführer ihn grds. ausführen, selbst 

wenn er ihn für anfechtbar hält. Ob ein Beschluss zu Fall gebracht werden 

soll oder nicht, muss er den Gesellschaftern überlassen. Erfährt aber der 

Geschäftsführer vor der Ausführung des Beschlusses, dass Anfechtungsklage 

erhoben worden ist oder erhoben werden soll, dann hat er zu prüfen, 

ob der Beschluss fehlerhaft ist, und im Zweifel die Ausführung des Beschlusses 

zurückzustellen 2 .Die Zurückstellung erscheint immer dann geboten, 

wenn die Anfechtung erfolgreich sein könnte und nach Ausführung 

des Beschlusses eine erfolgreiche Anfechtung keine Auswirkungen mehr 

haben könnte. Mindestens muss der Geschäftsführer den zur Erhebung 

der Anfechtungsklage bereiten Gesellschaftern die Möglichkeit geben, 

durch Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung die Ausführung des 

anzufechtenden Beschlusses zublockieren. 

Wird ein anfechtbarer Beschluss ausgeführt und anschließend durch Anfechtungsurteil 

für nichtig erklärt, so müssen seine Wirkungen –soweit 

dies in der Macht der Organe der Gesellschaft steht – rückgängig gemacht 

werden 3 .Eine andere Entscheidung kann geboten sein, wenn zB 

der Geschäftsführer eine entsprechende Maßnahme auch ohne den ange- 

1 Raiser in Ulmer, GmbHG, 2006, Anh. §47Rz. 268 überzeugend differenzierend zwischen 

dem Beschluss als Wirksamkeitsvoraussetzung und dem Beschluss, der den 

Geschäftsführer im Innenverhältnis ermächtigt, die Zustimmung zu erklären. 

2S.grundlegend zu diesem Problemkreis Ebert, GmbHR 2003, 444 ff. 


I 866 | 

Wälzholz


fochtenen Beschluss hätte durchführen können oder müssen. Gutgläubig 

bezogene Gewinnanteile brauchen die Gesellschafter nicht zurückzuzahlen, 

soweit der Vertrauensschutz des §32GmbHG reicht. Wer die Fehlerhaftigkeit 

des angefochtenen Beschlusses kannte, war jedoch nicht in gutem 

Glauben. 

Bis zur Rechtskraft des einen Beschluss vernichtenden Anfechtungsurteils 

wird der angefochtene Beschluss als gültig behandelt. Ist er in das 

Handelsregister einzutragen, so kann der Registerrichter die Eintragung 

vornehmen. Er darf aber auch den Beschluss selbständig würdigen und 

die Eintragung bis zum Ablauf der Anfechtungsfrist aussetzen, wenn er 

den Beschluss für anfechtbar hält (für anfechtbare Satzungsänderungsbeschlüsse 

s. Rz. I748). Die Gesellschaft kann in derartigen Fällen jedoch 

das Freigabeverfahren nach §246a AktG analog idF des ARUG 1 einleiten 2 . 

Ein Anspruch des Anfechtungsgegners gegen die Gesellschaft auf Löschung 

eines für nichtig erklärten Beschlusses imRegister besteht nicht. 

Das Registergericht kann jedoch nach §248 Abs. 1AktG analog die Einreichung 

des rechtskräftigen Anfechtungsurteils zur Eintragung in das Register 

erzwingen, wenn der angefochtene Beschluss zur Eintragung eingereicht 

wurde 3 . 

1734 

1Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie, BGBl. I2009, 2479 ff., am 1.9. 

2009 in Kraft getreten. 

2 Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG, 6.Aufl. 2009, §57Rz. 14; Zöllner in Baumbach/ 

Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, §54Rz. 29; Harbarth, GmbHR 2005, 966 (969); 

Geißler, GmbHR 2008, 128 (133). 

3 Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG, 6.Aufl. 2009, Anh. §47Rz. 155; K. Schmidt in 



Wälzholz | 

I 867

1735 

Rz. I 1735 


E. Überblick Beschlussmängelklagen 

Nichtigkeit 

Anfechtbarkeit 

Beschlussfeststellung 

oder 

Zustandekommen 

unstreitig 

Fehlende Beschlussfeststellung 

und Zustandekommen 

streitig 

Beschlussfeststellungsklage 

Feststellungsklage 

gem. §256 

ZPO 

Nichtigkeitsklage 

analog 

§249 AktG 

Anfechtungsklage 

analog 

AktG 

Ablehnender 

Beschluss: 

Anfechtungsklage 

+ Beschlussfeststellungsklage 

Monatsfrist 

Wirkung 

inter partes 

Wirkung inter omnes 

1736–1790 Einstweilen frei. 

I 868–876 | 

Wälzholz

3. Abschnitt Laufende Ertragsbesteuerung 

der GmbH 

III 

A. Körperschaftsteuer 

Rz. III 

I. Einkommensermittlung 

bei der GmbH 

1. Allgemeines 

a) Grundlagen der Gewinnermittlung 

..... 330 

b) Anwendung der Vorschriften 

des Einkommensteuergesetzes 

bei der Einkommensermittlung 

........ 331 

c) Ableitung des zu versteuernden 

Einkommens 

aus der Steuerbilanz 

.......... 341 

2. Sphärenabgrenzung .... 342 

3. Nichtabziehbare Aufwendungen 

........... 344 

a) Nichtabziehbare 

Steuern (§ 10 Nr. 2 

KStG) 

aa) Abzugsverbot ... 346 

bb) Ausnahmen vom 

Abzugsverbot ... 352 

cc) Erstattung nichtabziehbarer 

Steuern ....... 354 

dd) Umsatzsteuer auf 

vGA ......... 355 

b) Sonstige nichtabziehbare 

Aufwendungen 

(§ 10 Nrn. 1, 3und 4 

KStG) .......... 356 

Rz. III 

4. Spendenabzug bei der 

GmbH 

a) Materielle Abzugsvoraussetzungen 

.... 361 

b) Höchstbeträge ..... 371 

5. Behandlung eigener Ausschüttungen 

bei der Einkommensermittlung 

.... 374 

II. Die Grundsystematik 

des Halbeinkünfteverfahrens 

(VZ 2001 bis 

2008); Abgeltungsteuer 

ab 2009 

1. Grundlagen der Besteuerung 

der Kapitalgesellschaft 

und ihrer Gesellschafter 

in den VZ 2001 

bis 2007 bzw. 2008 .... 401 

2. Senkung des Körperschaftsteuersatzes 

ab 

2008 ............ 412 

3. Abgeltungsteuer auf Gesellschafterebene 

ab 2009 414 

4. Steuerliche Auswirkungen 

der Änderungen 

2008/2009 in der Praxis 

a) Vergleich Gehaltszahlung 

/Thesaurierung / 

Ausschüttung ...... 418 

b) Auswirkungen bei verdeckten 

Gewinnausschüttungen 

....... 421 

c) Auswirkungen bei Betriebsaufspaltung 

.... 422 

GH Lfg. 133 Juli 2010 

Neumann | 

III 133

III 

Rz. III 

III. Der Übergang vom Anrechnungsverfahren 

zum 

Halbeinkünfteverfahren . 428 

IV. Das Körperschaftsteuerguthaben 

1. Grundlagen ......... 431 

2. Realisierung des Körperschaftsteuerguthabens 

durch Ausschüttungen 

von 2000 bis 2006 ..... 435 

3. Einschränkungen durch 

das sog. Moratorium 

a) Ausschluss der Realisierung 

vom 12.4.2003 

bis zum 31.12.2005 .. 440 

b) Beschränkte Realisierung 

im Jahr 2006 ... 441 

c) Unbeschränkte Realisierung 

durch Liquidation 

bis einschl. 2006 . 445 

d) Unbeschränkte Realisierung 

durch Umwandlung 

in eine Personengesellschaft 

bis 

einschl. 2006 ...... 446 

4. Ratierliche Auszahlung ab 

2008 ............ 447 

V. Das EK 02 

1. Rechtslage bis zum 31.12. 

2006 ............. 481 

2. Rechtslage ab 2007 .... 490 

VI. Das steuerliche Einlagekonto 

1. Grundsätze des Einlagekontos 

......... 501 

2. Vorgänge, die das Einlagekonto 

verändern ... 509 

3. Verwendungsreihenfolge . 513 

Teil III: Steuerrecht 

Rz. III 

4. Zeitpunkt der Erfassung 

einer Einlage auf dem Einlagekonto 

.......... 519 

5. Verwendungsfestschreibung 

......... 520 

6. Steuerbescheinigung und 

Haftung ........... 526 

7. Verfahrensrechtliche 

Verknüpfung zur Gesellschafterebene 

....... 530 

a) Formale Bindungswirkungen 

bei verdeckten 

Einlagen ......... 531 

b) Materielle Korrespondenz 

bei verdeckten 

Einlagen ......... 532 

B. GmbH-spezifische 

Besonderheiten bei der 

Gewerbesteuer ...... 601 

I. Gewerbebetrieb kraft 

Rechtsform ........ 602 

II. Grundlagen bei der 

Ermittlung des Gewerbeertrags 

1. Allgemeine Grundlagen .. 603 

2. Hinzurechnungen ..... 605 

a) Entgelte für Schulden 

(Zinsen/Skonti/Diskontbeträge) 

......... 606 

b) Renten und dauernde 

Lasten .......... 612 

c) Gewinnanteile stiller 

Gesellschafter ..... 613 

d) Mieten, Pachten, 

Leasingraten ...... 614 

e) Konzessionen und 

Lizenzen ......... 615 

III 134 | 

Neumann

3. Laufende Ertragsbesteuerung III 

Rz. III 

f) Zusammenfassung der 

Hinzurechnungen nach 

§8Nr. 1GewStG ... 616 

3. Kürzungen ......... 619 

III. Besonderheiten bei 

Spenden (§ 8Nr. 9 

GewStG) .......... 631 

IV. Gewerbesteuerliche Behandlung 

inländischer 

und ausländischer Dividenden 

........... 632 

Rz. III 

V. Gewerbesteuerliche 

Behandlung von Veräußerungsgewinnen 

und Teilwertabschreibungen 

in Bezug auf 

Anteile an Kapitalgesellschaften 

.......... 633 

VI. Verlustabzug ....... 634 

VII. GmbH &Still ....... 635 

VIII. Gewerbesteuerliche 

Organschaft ........ 636 


Neumann | 

III 135

3. Laufende Ertragsbesteuerung Rz. III 332 

1. Allgemeines 

A. Körperschaftsteuer 

I. Einkommensermittlung bei der GmbH 

a) Grundlagen der Gewinnermittlung 

Bei Stpfl., die nach den Vorschriften des HGB zur Buchführung verpflichtet 

sind, qualifiziert§8Abs. 2KStG alle Einkünfte als solche aus Gewerbebetrieb. 

Die GmbH ist rechtsformbedingt gem. §6 HGB iVm. §13 

GmbHG und §§ 238 ff. HGB zur Buchführung verpflichtet und kann infolgedessen 

ausschließlich gewerbliche Einkünfte beziehen 1 .Als handelsrechtliche 

Sondervorschriften zur Gewinnermittlung bei Kapitalgesellschaften 

sind die §§ 264ff. HGB sowie §§ 41–42a GmbHG zu beachten. 

Die Körperschaftsteuer ist eine Jahressteuer. Besteuerungszeitraum ist 

grundsätzlich das Kalenderjahr. Beim Rumpfwirtschaftsjahr und beim abweichenden 

Wirtschaftsjahr weicht der Besteuerungszeitraum hiervon ab. 

In diesem Fall gilt der Gewinn als in dem Jahr bezogen, in dem das Wirtschaftsjahr 

endet 2 .Dies gilt auch für den Sonderfall der Liquidation gem. 

§11KStG 3 .Wechselt die Kapitalgesellschaft unterjährig von der unbeschränkten 

zur beschränkten Steuerpflicht, so erstreckt sich die Ermittlung 

der Besteuerungsgrundlagen gem. §7Abs. 3KStG nur auf den Zeitraum 

der jeweiligen Steuerpflicht. 

b) Anwendung der Vorschriften des Einkommensteuergesetzes bei 

der Einkommensermittlung 

330 

Die KStR 2004 enthalten in R32eine Aufzählung der im Körperschaftsteuerrecht 

anwendbaren Vorschriften des EStG und der EStDV. 

331 

Die Ermittlung des sog. Steuerbilanzgewinns erfolgt durch die Generalverweisung 

des §8Abs. 1KStG nach den Grundsätzender §§ 4Abs. 1und 

5EStG. Der Grundsatz der Maßgeblichkeit der Handelsbilanz für die 

332 

1BFH v. 20.10.1976 –IR139–140/74, BStBl. II 1977, 96. 

2§7Abs. 4KStG. 

3 Lang in Ernst &Young, KStG, §7Rz. 19; Lambrecht in Gosch, KStG, 2. Aufl. 2009, 

§7Rz. 11 und 29. 


Neumann | 

III 137

Rz. III 332 


333 

334 

335 

Steuerbilanz (§ 5Abs. 1EStG) ist zu beachten 1 (s. aber ab VZ 2009 Rz. III 

334). Aktivierungsgebote und Aktivierungswahlrechte in der Handelsbilanz 

führen zu Aktivierungsgeboten in der Steuerbilanz. Passivierungsverbote 

und Passivierungswahlrechte in der Handelsbilanz führen zu Passivierungsverboten 

in der Steuerbilanz. Handelsrechtliche Passivierungsgebote gelten 

auch in der Steuerbilanz, soweit keine besonderen steuerlichen Vorschriften 

entgegenstehen. Bewertungswahlrechte, die in der Handelsbilanz ausgeübt 

werden können, ohne dass eine eigenständige steuerliche Regelung 

besteht, schlagen auch auf den Wertansatz in der Steuerbilanz durch. 

Von den handelsrechtlichen Bewertungsvorschriften (§§ 252 ff. HGB) 

muss nach §5 Abs. 6 EStG in der Steuerbilanz abgewichen werden, 

wenn die §§ 6ff. EStG dies gebieten. Die Maßgeblichkeit der Handelsbilanz 

für die Steuerbilanz wird insoweit durchbrochen. 

Nach Änderung des §5Abs. 1EStG durch das BilMoG 2 wurde die umgekehrte 

Maßgeblichkeit für VZ ab 2009 aufgegeben.Wahlrechte, die nur 

steuerrechtlich bestehen, können gem. §5Abs. 1Satz 1Halbsatz 2EStG 

unabhängig vom handelsrechtlichen Wertansatz ausgeübt werden. Wahlrechte, 

die sowohl handelsrechtlich als auch steuerrechtlich bestehen, können 

aufgrund des §5Abs. 1Satz 1Halbsatz 2EStG in der Handelsbilanz 

und in der Steuerbilanz unterschiedlich ausgeübt werden 3 . 

Die GmbH-spezifische Rechtsprechung zum Betriebsausgabenabzug 

zeigt darüber hinaus Besonderheiten imBereich der steuerlichen 

Gewinnermittlung von Körperschaften. Es handelt sich dabei in der Regel 

um Sachverhalte, die im ESt.-Bereich nicht vorkommen. Als Beispiele wären 

hier zu nennen: 

• Schadensersatzforderungen einer GmbH gegen einen Berater wegen einer 

falschen Beratung hinsichtlich der Körperschaftsteuer sind Betriebseinnahmen 

und erhöhen das zu versteuernde Einkommen 4 . 

1 Roser in Gosch, KStG, 2. Aufl. 2009, §8Rz. 7. 

2Gesetz v. 25.5.2009, BGBl. I2009, 1102 =BStBl. I2009, 650. 

3BMF v. 12.3.2010 –IVC6-S2133/09/10001, GmbHR 2010, 390, Rz. 16. 

4BFH v. 4.12.1991 –IR26/91, BStBl. II 1992, 686 =GmbHR 1992, 693. 

III 138 | 

Neumann

3. Laufende Ertragsbesteuerung Rz. III 337 

• Stundungszinsen, die eine Kapitalgesellschaft wegen Stundung einer 

Körperschaftsteuerschuld entrichten muss, führen zu abzugsfähigen 

Betriebsausgaben 1 . 

• Gewährt eine Tochter-GmbH ihrer Schwestergesellschaft einen Nutzungsvorteil, 

so fließt der gemeinsamen Muttergesellschaft eine verdeckte 

Gewinnausschüttung zu, der jedoch fiktive Betriebsausgaben 

in gleicher Höhe gegenüberstehen 2 . 

• Aufsichtsratsvergütungen sind Betriebsausgaben (§ 4Abs. 4EStG) 3 . 

• Für die Abgrenzung der Betriebsausgaben von den Spenden ist die Motivation 

des Leistenden von entscheidender Bedeutung 4 . 

• Gründungskosten 5 und Kapitalerhöhungskosten 6 einer GmbH sind –je 

nachdem, durch wen sie veranlasst sind –als Betriebsausgaben abziehbar. 

Der unter Beachtung der körperschaftsteuerlichen Besonderheiten errechnete 

Steuerbilanzgewinn wird in einem zweiten Schritt durch die körperschaftsteuerrechtlichen 

Gewinnkorrekturvorschriften auf der sog. zweiten 

Gewinnermittlungsstufe geändert. 

Da die GmbH nach der Grundsatzentscheidung des BFH vom 4.12.1996 7 

nicht über eine außerbetriebliche Sphäre verfügt, finden die einkommensteuerrechtlichen 

Vorschriften über Entnahmen und Einlagen (§ 4 

Abs. 1Satz 2–5 EStG) allerdings keine Anwendung 8 .Hier trägt §8Abs. 3 

KStG, der eine Einkommensminderung durch vGA verbietet, der Tatsache 

Rechnung, dass die GmbH ein eigenständiges Besteuerungssubjekt ist. Dies 

bedeutet, dass auch vGA zunächst –auf der ersten Gewinnermittlungsstufe 

–Betriebsausgaben sind. Die Rechtsfolge des §8Abs. 3KStG (Hinzurech- 

336 



2BFH v. 26.10.1987 –GrS 2/86, BStBl. II 1988, 348 =GmbHR 1988, 159. 

3BVerfG v.7.11.1972 –1BvR 338/68, BVerfGE 34, 103 =GmbHR 1973, 64. 

4BFH v. 9.8.1989 –IR4/84, BStBl. II 1990, 237; s. dazu auch Gosch, KStG, 2. Aufl. 

2009, §8Rz.1220. 

5BFH v. 11.10.1989 –IR12/87, BStBl. II 1990, 89 =GmbHR 1990, 313; BFH v. 

17.5.2000 –IR21/99, GmbHR 2001, 117. 

6BFH v. 19.1.2000 –IR24/99, GmbHR 2000, 439 und Neumann,vGA und verdeckte 

Einlagen, 2. Aufl. 2006, S. 320. 

7BFH v. 4.12.1996 –IR54/95, GmbHR 1997, 317; ebenso BFH v. 22.1.1997 –IR 

64/96, BStBl. II 1997, 548 =GmbHR 1997, 667. 

8§13 KStG ist auf derartige Sachverhalte nicht anwendbar. 


Neumann | 

III 139

Rz. III 337 



339 

340 

nung der vGA) wirkt außerhalb der Steuerbilanz durch eine Hinzurechnung 

zum Steuerbilanzgewinn auf der zweiten Gewinnermittlungsstufe 1 . 

Besonderheiten sind zu beachten, wenn eine GmbH an einer Personengesellschaft 

beteiligt ist. In der Handelsbilanz einer GmbH, die an einer 

KG beteiligt ist, muss eine „KG-Beteiligung“ ausgewiesen werden. 

In der Steuerbilanz (ertragsteuerliche Gewinnermittlung) dagegen hat der 

Posten „Beteiligung“ an einer Personengesellschaft keine selbstständige Bedeutung 

2 .Sie stellt lediglich handelsrechtlich einen Vermögensgegenstand 

dar 3 .Dies bedeutet aber nicht, dass bezüglich des Mitunternehmeranteils 

eine eigenständige Gewinnermittlung in der Bilanz des Gesellschafters(Kapitalgesellschaft) 

erfolgt. Der Gewinnanteil wird vielmehr bei der Personengesellschaft 

ermittelt (einheitlich und gesondert festgestellt) und 

dem Gesellschafter (GmbH) unmittelbar zugerechnet. Nach der sog. Spiegelbildmethode 

ist der Posten „KG-Beteiligung“ in der Bilanz des Gesellschafters 

auszuweisen, und zwar als Spiegelbild des Kapitalkontos des 

Gesellschafters inder steuerrechtlichen Gesamtbilanz der Personengesellschaft 

(Gesamthandsbilanz +Ergänzungsbilanzen) 4 .Demzufolge erhöht 

ein festgestellter Gewinnanteil den Bilanzposten „Beteiligungen an Personengesellschaften“ 

und ein Verlustanteil vermindert ihn entsprechend 5 . 

Auf Beteiligungen an Personengesellschaften können keine steuerwirksamen 

Teilwertabschreibungen vorgenommen werden 6 . 

Korrekturen gegenüber dem handelsbilanziellen Ansatz erfolgen durch außerbilanzielle 

Zu- und Abrechnungen 7 .Weitere außerbilanzielle Gewinnkorrekturen 

sind erforderlich bei nichtabziehbaren Ausgaben 8 und sonstigen 

Einkommenszurechnungen wie zB §4 Abs. 5EStG, §8bAbs. 6 

KStG, §§ 1und 10 Abs. 2AStG 9 . 

1BFH v. 29.6.1994 –IR137/93, GmbHR 1994, 894. 

2BFH v. 23.7.1975 –IR165/73, BStBl. II 1976, 73 =GmbHR1976, 20; BFH v. 29.9. 

1976 –IR171/75, BStBl. II 1977, 259; BFH v. 22.1.1981 –IVR160/76, BStBl. II 

1981, 427. 

3HFA-Stellungnahme 1/1991, WPg 1991, 334. 

4BFH v. 6.7.1995 –IVR30/93, BStBl. II 1995, 831. 

5Centrale-Gutachten in GmbHR 1994, 169; Bürkle/Knebel, DStR 1998, 1067. 

6 Wacker in Schmidt, EStG, 29. Aufl. 2010, §15Rz. 690. 


23.7.1975 –IR165/73, BStBl. II 1976, 73 =GmbHR 1976, 20. 

8BFH v. 21.10.1981 –IR149/77, BStBl. II 1982, 177. 


III 140 | 

Neumann


c) Ableitung des zu versteuernden Einkommens aus der Steuerbilanz 

Zur Ableitung des zu versteuernden Einkommens aus dem Jahresüberschuss 

lt. Steuerbilanz lässt sich folgendes Schema verwenden 1 : 

Steuerbilanzieller Jahresüberschuss 

+ verdeckte Gewinnausschüttungen (§ 8Abs. 3Satz 2KStG) 

+ verdeckte Gewinnausschüttungen (§ 8a KStG a.F.) 

./. verdeckte Einlagen (§4Abs. 1Satz 5EStG) 

+ Spenden und nichtabziehbare Beiträge 

+ nichtabziehbare Ausgaben (§ 10 KStG und §4Abs. 5, 6, 7EStG, §4cEStG, 

§4dEStG, §160 AO) 

+/./. Korrektur bei Gewinnanteilen aus Personengesellschaften 

+/./. nach §4Abs. 4und 7UmwStG bzw. §12Abs. 2Satz 1UmwStG nicht zu 

berücksichtigender Übernahmegewinn oder -verlust 

+ nicht zu berücksichtigende Gewinnminderung nach §50c EStG aF (s. §52 

Abs. 59 EStG) 

+ nichtabziehbare Gewinnminderungen aus Beteiligungen nach 8b KStG 

./. steuerfreie Vermögensmehrungen aus Beteiligungen nach §8bKStG 

+ „fiktive“ nichtabziehbare Ausgaben gem. §8bAbs. 3Satz 1und Abs. 5 

Satz 1KStG („5 %-Zuschlag“) 

+ Hinzurechnungsbeträge nach §§ 1und 10 Abs. 2AStG 

+ nicht ausgleichsfähige Verluste (§8cKStG, §13Abs. 3KStG, §15Abs.4 

EStG, §15a Abs. 1EStG) 

./. Verluste aus Vorjahren iS des §13Abs. 3KStG, §15Abs. 4EStG, §15a 

Abs. 1EStG, die im lfd. VZ ausgleichsfähig werden 

+ Gewinnzuschlag nach §6bAbs. 7und 8EStG 

./. Abzug ausländischer Steuern (§26Abs.6KStG iVm. §34c Abs. 2, 3, 6 

EStG) 

./. steuerfreie positive Einkünfte (§ 3EStG, Investitionszulage; §37Abs. 7 

KStG) 

+ nach DBA nicht berücksichtigungsfähige Verluste 

./. nach DBA steuerfreie Erträge 

Die Freibetragsregelungen der §14, §14a Abs. 1bis 3und 5, §17Abs. 3 

und §18Abs. 3EStG sind nicht auf die GmbH übertragbar 2 .Das oa. 

341 

1Vgl. R29 Abs. 1KStR 2004 und Pung in Dötsch/Jost/Pung /Witt, Die Körperschaftsteuer, 

§7KStG Rz. 10 ff. 

2SoR32 Abs. 3KStR 2004. 


Neumann | 

III 141

Rz. III 341 


342 

343 

344 

345 

Schema berücksichtigt nicht die besonderen Hinzurechnungen und Kürzungen 

im Rahmen der körperschaftsteuerlichen Organschaft. 

2. Sphärenabgrenzung 

Mit Urteil vom 4.12.1996 1 (bezüglich Aufwendungen für eine Segelyacht) 

hat der I. Senat des BFH die Existenz einer außerbetrieblichen Sphäre bei 

einer GmbH verneint. 

Die Sphärenabgrenzung vollzieht sich danach ausschließlich im Bereich 

des §8Abs. 3KStG.Die Entnahmeregelung des §6Abs. 1Nr. 4EStG ist 

auf Kapitalgesellschaften nicht projizierbar, weil hier keine Vermögenswerte 

von einem betrieblichen Vermögensbereich in einen anderen –nicht 

betrieblichen –Vermögensbereich desselben Rechtsträgers überführt werden 

können. Es kommt also immer zwingend zu Wertübertragungen in das 

Eigentum eines Dritten (hier des Gesellschafters) und damit zu einer Ausschüttung 

2 . 

3. Nichtabziehbare Aufwendungen 

§10KStG enthält einen Katalog von Aufwendungen, die bei der Einkommensermittlung 

der Kapitalgesellschaft keine Berücksichtigung finden dürfen. 

Da die dort genannten Aufwendungen dem Grunde nach Betriebsausgaben 

sind 3 , bemüht der BFH hier das Instrumentarium der sog. 

außerbilanziellen Gewinnkorrekturen 4 . §10KStG ist demnach eine Gewinnermittlungsvorschrift 

5 .Die Aufzählung ist nicht erschöpfend. Weitere 

Abzugsverbote ergeben sich zB aus §4Abs. 5ff. EStG, §3cEStG, 

§160 AO und §9Abs. 1Nr. 2KStG. 

Zwischen den nichtabziehbaren Aufwendungen iS des §4Abs. 5EStG 

und der vGA iS des §8Abs. 3KStG gibt es kein Rangverhältnis.Nach der 

Rechtsprechung des BFH sind beide Vorschriften solange nebeneinander 

1BFH v. 4.12.1996 –IR54/95, GmbHR 1997, 317; ebenso BFH v. 8.7.1998 –IR 

123/97, BB 1998, 2350 =GmbHR 1998, 1134. 

2Zumöglichen weiteren Folgerungen für die Praxis s. Gosch, NWB F. 4, S. 4165; Hoffmann, 

INF 1997, 362. 

3SoBFH v. 21.11.1967 –IR115/66, BStBl. II 1968, 189 zur Behandlung der VSt. bei 

der KSt. 



III 142 | 

Neumann


anwendbar, wie ihre Rechtsfolgen nicht voneinander abweichen 1 .Allerdings 

schließt §4 Abs. 5Satz 1Nr. 4EStG es nicht aus, dass zugleich 

eine andere Ausschüttung iS des §27KStG (Abfluss der Vorteilszuwendung 

an den Gesellschafter) anzunehmen ist 2 . 

Die Finanzverwaltung hat sich der Rechtsprechung des BFH zur Hinzurechnung 

einer vGA außerhalb der Bilanz angeschlossen 3 . 

a) Nichtabziehbare Steuern (§ 10 Nr. 2KStG) 

aa) Abzugsverbot 

Zu den nichtabziehbaren Steuern gehören zum einen die Steuern vom 

Einkommen: 

• die Körperschaftsteuer der GmbH, 

• der Solidaritätszuschlag zur Körperschaftsteuer 4 , 

• die Kapitalertragsteuer auf von der GmbH bezogene Kapitalerträge, 

• nicht jedoch die auf eigene Gewinnausschüttungen der GmbH erhobene 

Kapitalertragsteuer, denn sie fällt unter die nach §12 Nr. 3 

EStG nichtabzugsfähigen Steuern vom Einkommen der Gesellschafter 5 

(das Einkommen der Gesellschaft darf sie wegen §8Abs. 3KStG allerdings 

trotzdem nicht mindern); 

und zum anderen die sonstigen nichtabziehbaren Steuern: 

• die Erbschaftsteuer 6 , 

• die Umsatzsteuer auf vGA 7 , 

346 

1BFH v. 4.12.1996 –IR54/95, GmbHR 1997, 317 und BFH v. 7.2.2007 –IR 

27–29/05, GmbHR 2007, 660. 

2Soausdrücklich BFH v. 4.12.1996 –IR54/95, GmbHR 1997, 317; in dem Urteil v. 

7.2.2007 –IR27–29/05, GmbHR 2007, 660 hatte der BFH nur wegen des Verböserungsverbots 

die Herstellung der Ausschüttungsbelastung verneint. 

3BMF v. 28.5.2002 –IVA2-S2742 -32/02, GmbHR 2002, 606. 




7§10 Nr. 2KStG; Allerdings kommt es nicht zu einer erneuten Hinzurechnung der 

USt., soweit als Bemessungsgrundlage der vGA der gemeine Wert unter Einbeziehung 

der Umsatzsteuer angesetzt wurde (Hollatz in HHR, EStG/KStG, §10 

KStG Rz. 65). 


Neumann | 

III 143

Rz. III 346 


347 

348 

349 

• Vorsteuern, für die das Abzugsverbot des §4Abs. 5Nr. 1–4 und Nr. 7 

oder Abs. 7EStG gilt. 

Das Abzugsverbot für Steuern gilt auch für steuerliche Nebenleistungen 

wie 

• Hinterziehungszinsen gem. §235 AO 1 , 

• Säumniszuschläge gem. §240 AO 2 , 

• Verspätungszuschläge gem. §152 AO, 

• Zwangsgelder gem. §329 AO, 

• Vollstreckungskosten gem. §§ 337–345 AO, 

soweit sie mit den nichtabziehbaren Steuern in Zusammenhang stehen. Sie 

teilen das Schicksal der Hauptleistung 3 . 

Zu den nichtabziehbaren Ausgaben iS des §10Nr. 2KStG zählen auch 

• Zinsen auf Steuerforderungen gem. §233a AO, 

• Stundungszinsen gem. §234 AO 4 und 

• Aussetzungszinsen gem. §237 AO zur KSt., ErbSt. und Eigenverbrauchs-USt., 

sofern sie mit den nichtabziehbaren Steuern in Zusammenhang stehen. 

Dementsprechend gehören zB auch Nachzahlungszinsen zur KSt. iS des 

§233a AO zu den nichtabziehbaren Betriebsausgaben. Die Finanzverwaltung 

5 vertritt hierzu die Ansicht, dass eine Zinsrückstellung bereits für diejenigen 

Zeiträume gebildet werden kann, auf die der Zins als Abgeltung des 

Liquiditätsvorteils wirtschaftlich entfällt (Zeiträume des Zinslaufs). Dementsprechend 

ist eine Rückstellung frühestens 15 Monate nach Ablauf 

des Kalenderjahres denkbar, in dem die entsprechende Steuernachforderung 

entstanden ist. 

Beispiel 

Eine Betriebsprüfung bei der X-GmbH für das Jahr2006 endet im März 2010 mit einer 

einvernehmlichen Schlussbesprechung.Der Bp-Bericht wird am 1.4.2010 zugestellt. Der 

1BFH v. 7.12.1994 –IR7/94, BStBl. II 1995, 477 =GmbHR 1995, 748 (Ls); über §8 

Abs. 1KStG iVm. §4Abs. 5Nr. 8a EStG auch bei Betriebssteuern nicht abziehbar. 

2BFH v. 7.12.1994 –IR7/94, BStBl. II 1995, 477 =GmbHR 1995, 748 (Ls). 

3Vgl. R48 Abs. 2KStR 2004. 


5Vgl. OFD Münster v. 5.2.2001 –S2755 -201 -St13-31, GmbHR 2001, 313. 

III 144 | 

Neumann


geänderte KSt.-Bescheid 2006 wird am 1.5.2010 bekannt gegeben. Die am 1.6.2010 fällige 

Mehr-KSt. beträgt 1000 000 Euro. 

Lösung 

Jahr Berechnung Aufwand Zinsrückstellung 

31.12.2006 noch keine Zinsen 0 E 0 E 

31.12.2007 keine Zinsen 0 E 0 E 

31.12.2008 0,5 %×9×1Mio. 

(Zinslauf ab 1.4.2010) 

45 000 E 45000 E 

31.12.2009 0,5 %×12 ×1Mio. 60 000 E 105 000 E 

Die nicht abzugsfähigenNachzahlungszinsen belaufen sich auf insgesamt 105 000 Euro. 

Allerdings kann das gesetzliche Abzugsverbot für Nachzahlungszinsen 

(§ 10 Nr. 2KStG) nicht im Wege eines Umkehrschlusses als Steuerbefreiungvorschrift 

für Erstattungszinsen ausgelegt werden. Erstattungszinsen 

sind steuerpflichtige Einnahmen iSdes §20Abs. 1Nr. 7EStG 1 . 

Zur ertragsteuerlichen Beurteilung ist daher entscheidend darauf abzustellen, 

ob es sich um Erstattungszinsen oder um zurückerstattete Nachzahlungszinsen 

handelt. Bei der Rückzahlung von Nachzahlungszinsen 

handelt es sich nicht um steuerpflichtige Erstattungszinsen, sondern um 

die Minderung zuvor festgesetzter Nachzahlungszinsen, die als erstattete 

nichtabziehbare Ausgaben erfolgsneutral sein müssen 2 .Auf der anderen 

Seite können Erstattungszinsen,die wegen Änderung des Zinsbescheides 

an das FA zurückgezahlt werden müssen, als abziehbare Betriebsausgaben 

behandelt werden. Solche Zinsen sind keine nach §10Nr. 2KStG 

nichtabziehbaren Nachzahlungszinsen, es handelt sich vielmehr um eine 

Minderung zuvor festgesetzter steuerpflichtiger Erstattungszinsen 3 . 

1R48 Abs. 2KStR 2004; BFH v. 14.4.1992 –VIII B114/91, BFH/NV 1993, 165; der 

Stpfl. wird letztlich so gestellt, als habe er dem Fiskus ein verzinsliches Darlehen gewährt. 

Die unterschiedliche Behandlung von Nachzahlungszinsen und Guthabenzinsen 

ist nach Ansicht der Finanzverwaltung (BMF v. 15.10.2000, BStBl. I2000, 1508) 

nicht unbillig, denn auch private Schuldzinsen sind steuerlich nicht abziehbar, während 

Guthabenzinsen in jedem Fall steuerpflichtig sind. 

2Die Erstattung ist der actus contrarius der Zahlung bzw. die Rückstellungsbildung ist 

der actus contrarius der Rückstellungsbildung und daher steuerlich ebenso zu behandeln. 

S.dazu BFH v. 16.12.2009 –IR43/08, GmbHR 2010, 377 unter II.3.c) aa) der 

Gründe. 

3Vgl. auch OFD Koblenz v. 18.1.2000 –S2755 A–St 34 2, GmbHR 2000, 634. 

350 

351 


Neumann | 

III 145

Rz. III 352 


352 

353 

354 

bb) Ausnahmen vom Abzugsverbot 

Säumniszuschläge oder Verspätungszuschläge,die eine GmbH wegen 

verspäteter Abgabe einer Kapitalertragsteueranmeldung entrichten muss, 

sind dagegen abzugsfähig,denn das Abzugsverbot bei der GmbH erstreckt 

sich nicht auf Nebenleistungen, die auf die von ihren Gesellschaftern geschuldete 

Kapitalertragsteuer entfällt 1 .Zwar ist die einzubehaltende KapSt. 

wegen §8Abs. 3KStG nicht abziehbar, der Umstand, dass der Verspätungszuschlag 

aber maßgebend auf der gesetzlichen Pflicht der GmbH 

zum Steuerabzug beruht, schließt die Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung 

iS des §8Abs. 3Satz 2KStG 1984 aus 2 .Fraglich ist, ob hieraus 

auch Rückschlüsse auf die Behandlung der Aufsichtsratsteuer (§ 50a 

Abs. 1–3 EStG), der Abzugssteuer nach §50a Abs. 4EStG und der pauschalierten 

Lohnsteuer gem. §§ 40–40b EStG gezogen werden können 3 . 

Abzugsfähig sind auch Beratungs- und Prozesskosten, die mit der Zahlung 

nichtabziehbarer Steuern zusammenhängen 4 . 

cc) Erstattung nichtabziehbarer Steuern 

Werden nichtabziehbare Steuern und Nebenleistungen erstattet, so ist der 

Steuerbilanzgewinn außerhalb der Bilanz zu mindern. Die Steuerbefreiung 

solcher Erstattungen gilt allerdings nach Ansicht des BFH nicht für Schadensersatzleistungen, 

die die GmbH von einem Dritten –zBdem 

Steuerberater –als Ersatz für eine entgangene Körperschaftsteuererstattung 

erhält 5 .Diese Entscheidung entspricht der eindeutigen Intention des 

Gesetzgebers. Die Erstattung nichtabziehbarer Steuern ist nur dann steuerfrei, 

wenn sie vom Finanzamt erstattet wird. Anderenfalls könnte das gesetzliche 

Abzugsverbot unterlaufen werden, indem sich ein Unternehmer 

nichtabziehbare Aufwendungen von einem Geschäftspartner steuerfrei erstatten 

ließe 6 . 

1BFH v. 22.1.1997 –IR64/96, BStBl. II 1997, 548 =GmbHR 1997, 667; ebenso 

Heger in Gosch, KStG, 2. Aufl. 2009, §10Rz. 28. 


3SoEhmke in Widmann (Hrsg.), DStJG 20 (1997), S.263 

4Vgl. auch Olgemöller in Streck, KStG, 7. Aufl. 2008, §10Rz. 17. 

5BFH v. 4.12.1991 –IR80/70, BStBl. II 1992, 686 =GmbHR 1992, 693; die auf 

Grund fehlerhafter steuerlicher Beratung zuviel gezahlte Steuer ist nach Ansicht 

des BFH lediglich Berechnungsgrundlage für den Schadensersatzanspruch. 

6Soausdrücklich BFH v. 18.6.2003 –IB164, 165/02, BFH/NV 2003, 1555. 

III 146 | 

Neumann


dd) Umsatzsteuer auf vGA 

Unentgeltliche Lieferungen an den Gesellschafter sind gem. §3 Abs. 1b 

Satz 1Nr. 3UStG steuerpflichtig. Dies gilt allerdings nur, wenn der unentgeltlich 

dem Gesellschafter zugewandte Gegenstand bei der GmbH zum 

vollen oder teilweisen Vorsteuerabzug berechtigt hat. Unentgeltliche sonstige 

Leistungen sind in §3Abs. 9a Satz 1Nr. 1und 2UStG geregelt. In 

dieser Fällen greift umsatzsteuerlich die sog. Mindestbemessungsgrundlage 

für Lieferungen (§ 10 Abs. 4Satz 1Nr. 1UStG) oder sonstige Leistungen 

(§ 10 Abs. 4Satz 1Nr. 2oder 3UStG). 

Gem. §10Nr. 2KStG gilt als nichtabziehbare Ausgabe „die Umsatzsteuer 

für Umsätze, die Entnahmen oder verdeckte Gewinnausschüttungen sind“ 

gilt. Dies ändert nichts daran, dass die Umsatzsteuer auf vGA im gemeinen 

Wert enthalten und damit bereits Teil der vGA ist und folglich bereits über 

§8 Abs. 3KStG hinzugerechnet werden muss. Zu einer erneuten Hinzurechnung 

gem. §10Nr. 2KStG kommt es in diesem Fall nicht. 

b) Sonstige nichtabziehbare Aufwendungen 

(§ 10 Nrn. 1, 3und 4KStG) 

Die Regelung in §10Nr. 1KStG (Aufwendungen zur Erfüllung satzungsmäßiger 

Zwecke) ist auf Vereine, Stiftungen und sonstige Zweckvermögen 

zugeschnitten und hat für nicht steuerbefreite Kapitalgesellschaften mE 

keine praktische Bedeutung 1 . 

Gem. §10Nr. 3KStG 2 sind nicht abzugsfähig: 

• Geldstrafen, die in einem Strafverfahren festgesetzt wurden (nach 

deutschem Strafrecht gegenüber juristischen Personen nicht zulässig), 

• Leistungen zur Erfüllung von Auflagen oder Weisungen, soweit die 

Auflagen oder Weisungen nicht lediglich der Wiedergutmachung des 

durch die Tat verursachten Schadens dienen (nach deutschem Strafrecht 

gegenüber juristischen Personen ebenfalls nicht zulässig) und 

355 

356 

357 

1Vgl. auch Graffe in Dötsch/Jost/Pung /Witt, Die Körperschaftsteuer, §10KStG 

Rz. 10; aA Olgemöller in Streck, KStG, 7. Aufl. 2008, §10 Rz. 5, der §10 Nr. 1 

KStG bei Kapitalgesellschaften mit §8Abs. 3KStG vergleicht. 

2Wortgleich mit §12Nr. 4EStG, da §12EStG im Körperschaftsteuerrecht nicht originär 

gilt. 


Neumann | 

III 147

Rz. III 357 


358 

359 

360 

• sonstige Rechtsfolgen vermögensrechtlicher Art, bei denen der Strafcharakter 

überwiegt (§ 75 StGB) 1 . 

Über die Verweisung in §8 Abs. 1KStG gilt des Weiteren §4 Abs. 5 

Satz 1Nr. 8EStG, wonach außerdem Geldbußen, Ordnungsgelder 

und Verwarnungsgelder nicht zum Abzug zugelassen sind 2 .Dieses Abzugsverbot 

gilt allerdings nur, wenn die Strafmaßnahme von einem deutschen 

Gericht bzw. einer deutschen Behörde oder von einem EU-Organ 

ausgeht. Durch Organe anderer ausländischer Staaten festgesetzte Geldbußen, 

Ordnungsgelder und Verwarnungsgelder sind unbeschränkt abzugsfähig 

3 . 

Das Abzugsverbot gilt nicht für die mit den betrieblich veranlassten Sanktionen 

zusammenhängenden Verfahrenskosten 4 . 

Zur Hälfte nichtabziehbar sind gem. § 10 Nr. 4KStG außerdem Vergütungen 

an Aufsichtsräte 5 .Der Leistungsempfänger muss in Bezug 

auf die Geschäftsleitung eine Überwachungsfunktion ausüben 6 .Hilfskräfte 

(beauftragte Sachverständige) 7 fallen ebenso wenig unter §10Nr. 4KStG, 

wie Personen, die nur Repräsentationsfunktionen wahrnehmen 8 .Eine Vergütung 

für verschiedene sich überlagernde Tätigkeiten fällt insgesamt unter 

das Abzugsverbot 9 .Umstritten ist die Behandlung der Vergütung für den 

Aufsichtsrat bei einer Komplementär-GmbH 10 ,der mE jedoch ebenfalls 

der hälftigen Abzugsbeschränkung unterliegen muss. 

Zu den nichtabziehbaren Leistungen an Aufsichtsräte zählen neben den 

Vergütungen auch Tagegelder, Sitzungsgelder, Reisegelder und sonstige 

Aufwandsentschädigungen, nicht jedoch die gesonderte Erstattung tatsächlich 

nachgewiesener Aufwendungen 11 .Soweit die GmbH den Aufsichts- 

1S.hierzu R49KStR 2004. 

2Zur Definition der einzelnen Rechtsbegriffe s. Graffe in Dötsch/Jost/Pung /Witt, 

Die Körperschaftsteuer, §10KStG Rz. 50 ff. 

3Vgl. auch Ehmke in Widmann (Hrsg.), DStJG 20 (1997), S.272 mwN; Hollatz in 

HHR, EStG/KStG, §10KStG Rz.102. 

4BFH v. 19.2.1982 –VIR31/78, BStBl. II 1982, 467 =FR1982, 456. 

5Zum Aufsichtsrat und Beirat der GmbH s. Muster im Teil VM418 ff. 

6Vgl. im Einzelnen Frotscher in Frotscher/Maas, §10KStG Rz. 64. 


8BFH v. 31.1.1978 –VIII R159/73, BStBl. II 1978, 352. 

9BFH v. 12.9.1973 –IR249/71, BStBl. II 1973, 872 =FR1973, 506. 

10 Ehmke in Widmann (Hrsg.), DStJG 20 (1997), S. 272. 

11 Vgl. R50Abs. 1Satz 3KStR 2004. 

III 148 | 

Neumann


räten Sachmittel wie zB Büroräume zur Verfügung stellt, greift das Abzugsverbot 

mE nicht 1 .Wenn die GmbH vorsteuerabzugsberechtigt ist, umfasst 

die Hinzurechnung nach §10Nr. 4KStG nur die Hälfte des Nettobetrages 

2 . Nichtabziehbare Vorsteuer unterliegt dagegen der hälftigen Hinzurechnung. 

Die OFD Magdeburg hat die Grundsätze der steuerlichen Behandlung von 

Aufsichtsratsvergütungen mit Verfügung vom 12.11.2002 zusammengefasst 

3 . 

4. Spendenabzug bei der GmbH 

a) Materielle Abzugsvoraussetzungen 

Die Spendenabzugsregelung in §9KStG hat Gewinnermittlungscharakter 

und führt dazu, dass sich Spenden bei Körperschaften –anders als im 

ESt.-Bereich (§ 10b EStG) – auch auf den Verlustabzug auswirken 4 . 

Ansonsten entspricht die Vorschrift in Bezug auf die materiellen Abzugsvoraussetzungen 

weitgehend der einkommensteuerlichen Regelung in 

§10b EStG. 

Sowohl §9KStG als auch §10b EStG enthalten 

• eine Vertrauensschutzregelung für den Spender in die Richtigkeit der 

Zuwendungsbestätigung als Schutz im Falle einer rückwirkendenAberkennung 

der Gemeinnützigkeit bzw. einer nicht zweckgerechten Mittelverwendung 

durch den Spendenempfänger und 

• eine Haftungsnorm, die es erlaubt, den Aussteller einer fehlerhaften Zuwendungsbestätigung 

bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit in Anspruch 

zu nehmen, wenn der Spender selbst Vertrauensschutz genießt. 

Der Aussteller der Bescheinigung haftet für die entgangene Steuer. 

Diese wird gem. §9Abs. 3Satz 4KStG ab 2007 pauschal mit 30 % 

der Zuwendung fingiert (bis einschließlich 2006 noch 40 %). Bei der 

Gewerbesteuer (§ 9Nr. 5Satz 9GewStG) beläuft sich der Haftungsbetrag 

auf 15 %der Zuwendung (bis EZ 2006 noch 10 %). 

361 

362 

1 Heger in Gosch, KStG, 2. Aufl. 2009, §10Rz. 48. 

2Vgl. R50 Abs. 2Satz 1KStR 2004. 

3OFD Magdeburg v. 12.11.2002 –S2755 -1-St216, GmbHR 2003, 53. 

4BFH v. 21.10.1981 –IR149/77, BStBl. II 1982, 177 =FR1982, 152. 


Neumann | 

III 149

Rz. III 363 


363 

Der Spendenabzug soll an dieser Stelle im Wesentlichen in Bezug auf 

seine Stellung innerhalb der Einkommensermittlung der leistenden 

GmbH behandelt werden. Über die Frage, ob eine steuerbegünstigte Ausgabe 

iS des §9KStG vorliegt, ist im Veranlagungsverfahren der Spender- 

GmbH zu entscheiden. Dabei sind die folgenden materiellen Voraussetzungen 

zu beachten: 

• Die Spende muss für steuerbegünstigte Zwecke bestimmt sein (§ 5 

Abs. 1Nr. 9KStG iVm. §§ 51–68 AO). 

• Der Spendenempfänger musste bisher gem. §9Abs. 1Nr. 2KStG eine 

inländische steuerbefreite Körperschaft oder eine inländische Körperschaft 

des öffentlichen Rechts sein. Diese Regelung verstößt allerdings 

gegen die Kapitalverkehrsfreiheit (Art. 56 Abs. 1 EG, jetzt Art. 63 

AEUV) 1 .Durch §10b Abs. 1Satz 1bis 7EStG und §9Abs. 1Nr. 2 

KStG (idF des Gesetzes zur Umsetzung steuerlicher EU-Vorgaben sowie 

zur Änderung steuerlicher Vorschriften 2 )wurden die Regelungen 

über den Spendenabzug an die geänderte EuGH-Rechtsprechung angepasst 

und damit unter bestimmten Voraussetzungen auch grenzüberschreitende 

Spenden (für Körperschaften rückwirkend 3 )zum Abzug 

zugelassen 4 . 

• Die Spende muss tatsächlich für steuerbegünstigte Zwecke verwendet 

werden. 

• Grundsätzlich muss vorrangig geprüft werden, ob eine Zuwendung uneigennützig 

ist und ohne Gegenleistung erfolgt. Ansonsten hat der 

Betriebsausgabenabzug Vorrang 5 .Entscheidendes Kriterium für den 

Abzug als Spende ist eine deutlich überwiegende und im Vordergrund 

stehende Spendenmotivation des Leistenden, insbesondere soweit sie 

durch äußere Umstände erkennbar wird 6 .Ein Zusammenhang mit einem 

von dritter Seite gewährten Vorteil ist schädlich. 

1EuGH v. 27.1.2009 –Rs. C-318/07 –Persche, DStR 2009, 207. 

2Gesetz v. 8.4.2010, BGBl. I2010, 386. 

3 Die Neuregelung ist grundsätzlich in allen offenen Fällen anzuwenden. Ab 2010 gilt 

die Neuregelung gem. §9Abs. 1Nr. 2Satz 6KStG iVm. §34Abs. 8a KStG allerdings 

nur noch eingeschränkt, wenn die steuerbegünstigten Zwecke ausschließlich im Ausland 

verwirklicht werden (sog. Inlandsbezug nach §51Abs. 2AOidF des JStG 2009). 

4Gesetz zur Umsetzung steuerlicher EU-Vorgaben sowie zur Änderung steuerlicher 

Vorschriften v. 8.4.2010, BGBl. I2010, 386. 

5BFH v. 25.11.1987 –IR126/85, BFHE 151, 544. 

6Gemischte Aufwendungen sind aufzuteilen, weil §12EStG im Körperschaftsteuerrecht 

nicht gilt (so auch Frotscher in Frotscher/Maas, §10 KStG Rz. 15). 

III 150 | 

Neumann


• Ferner setzt der Spendenabzug die Freiwilligkeit der Leistung voraus, 

dh. die Zuwendung darf nicht auf einer rechtlichen oder einer freiwillig 

eingegangenen Verpflichtung beruhen 1 . 

• Esmuss eine Zuwendungsbestätigung 2 von einem zur Entgegennahme 

von Spenden berechtigten Empfänger vorliegen, die sich auf einen 

Freistellungsbescheidbezieht, der nicht älter sein sollte als 5Jahre 3 . 

• Die Zuwendung darf keine verdeckte Gewinnausschüttung darstellen, 

denn §8Abs. 3KStG hat Vorrang vor §9KStG. Als Beispiel hierfür 

käme zB eine Zahlung zur Erfüllung einer nach §153a Nr. 2StPO 

gegen den Gesellschafter verhängten Geldauflage in Betracht. 

• Ein weiteres Beispiel ist eine Spende einer GmbH an einen Verein, 

in dem der Mehrheitsgesellschafter der GmbH Mitglied ist. Wenn 

der Gesellschafter ein persönliches Interesse an Zuwendungen an den 

Verein hat und die Spende der Höhe nach außerhalb des üblichen Spendenrahmens 

der GmbH liegt, ist die Zuwendung als vGA anzusehen 4 . 

Auch wenn die Spende der GmbH keinen (erkennbaren) Vorteil für den 

Gesellschafter hat, ist die Annahme einer vGA nicht ausgeschlossen. Es 

kommt nicht darauf an, ob die Spende den Gesellschafter von einer 

Schuld befreit, oder ihm eigene Aufwendungen erspart 5 . 

Im Rahmen des §9Abs. 1Nr. 2KStG sind grundsätzlich alle Zuwendungen, 

also Spenden und Mitgliedsbeiträge, abziehbar. Einschränkend zu diesem 

Grundsatz bestimmt §10b Abs. 1Satz 3EStG 6 ,dass Mitgliedsbeiträge 

an Körperschaften, die 

• den Sport (§ 52 Abs. 2Nr. 21 AO), 

• kulturelle Betätigungen, die in erster Linie der Freizeitgestaltung dienen, 

• die Heimatpflege und Heimatkunde (§ 52 Abs. 2Nr. 22 AO) oder 

• Zwecke iS des §52Abs. 2Nr. 23 AO 

364 

1Vgl. Frotscher in Frotscher/Maas, §9KStG Rz. 23. 

2Die Zuwendungsbestätigung hat Beweisfunktion. Sie entfaltet keine eigenständige 

Bindungswirkung für das Anerkennungsverfahren. 

3S.BMF v. 13.12.2007 –IVC4-S2223/07/0018 –DOK 2007/0582656, BStBl. I 

2008, 4(EStH 2009 Anh. 37, I); bei Bezugnahme auf eine vorläufige Bescheinigung 

sollten 3Jahre nicht überschritten werden. 

4FGSchl.-Holst. v. 16.6.1999 –I338/96, rkr., EFG 2000, 193 =GmbHR 2000, 347. 

5FGBWv.30.7.1998 –6V38/97, GmbHR 1998, 1238. 

6IdF des JStG 2009. 


Neumann | 

III 151

Rz. III 364 


365 

366 

367 

fördern, nicht abziehbar sind. Dies gilt auch wenn die Körperschaft gemischte 

Zwecke fördert. Damit sollen alle Mitgliedsbeiträge (einschl. Umlagen 

und Aufnahmegebühren) vom Abzug ausgeschlossen werden, bei denen 

der Anschein besteht, dass Leistungen gegenüber den Mitgliedern oder 

im Interesse der Mitglieder erbracht werden. 

In Bezug auf bestimmte Mitgliedsbeiträge an Körperschaften, die Kunst 

und Kultur fördern, wurde für nach dem 31.12.2006 geleistete Zahlungen 

ein Abzug zugelassen 1 . 

Nutzungen und Leistungen können nach §9Abs. 2Satz 2KStG nicht 

steuerwirksam gespendet werden, es sei denn, der Spender verzichtet 

wirksam auf einen bereits entstandenen Erstattungsanspruch, vorausgesetzt 

der Anspruch auf Erstattung der Aufwendungen ist durch Satzung oder 

Vertrag eingeräumt worden (§ 9Abs. 2Satz 4KStG). In diesem Fall handelt 

es sich aber nicht um die Zuwendung einer Nutzung oder Leistung 

sondern um eine Geldspende. 

Bei Sachspenden bemisst sich die Höhe der abzugsfähigen Zuwendung 

zwar grundsätzlich nach dem gemeinen Wert des hingegebenen Wirtschaftsguts. 

Dies gilt aber nur für Spenden aus dem Privatvermögen. Für 

Spenden aus dem Betriebsvermögen gilt grundsätzlich der Teilwertansatz. 

§6Abs. 1Nr. 4Satz 4EStG sieht für Spenden aus dem Betriebsvermögen 

aber ein besonderes Wahlrecht vor. Wird ein gespendetes Wirtschaftsgut 

unmittelbar vor der Zuwendungaus einem Betriebsvermögen entnommen, 

so darf die Entnahme mit dem Buchwert angesetzt werden. §9 Abs. 2 

Satz 3KStG übernimmt diesen Wert für die Bewertung der nachfolgenden 

Spende. Das Buchwertprivileg ist auch dann zu gewähren, wenn das Wirtschaftsgut 

durch die übernehmende steuerbegünstigte Körperschaft unmittelbar 

nach der Zuwendung veräußert wird 2 .Das Buchwertprivileg und die 

Deckelung auf den Entnahmewert gilt gem. §9Abs. 2Satz 3KStG zwar 

grundsätzlich auch für Körperschaften. Problematisch ist diese Regelung 

aber für Kapitalgesellschaften wie zB die GmbH. 

1§9Abs.1 Nr. 2Satz 7iVm. §34a Abs. 8KStG idF des Gesetzes zur Umsetzung 

steuerlicher EU-Vorgaben sowie zur Änderung steuerlicher Vorschriften v. 8.4.2010, 

BGBl. I2010, 386. 

2OFD Koblenz v. 16.2.2009 –S2223 -St331. 

III 152 | 

Neumann

3. Laufende Ertragsbesteuerung Rz. III 371 

Da nach der gefestigten Rechtsprechung des BFH 1 die GmbH nicht über 

eine außerbetriebliche –und damit entnahmegeeignete –Sphäre verfügt, 

finden die einkommensteuerlichen Vorschriften über Entnahmen bei Kapitalgesellschaften 

keine Anwendung. Weil aber im Falle der Sachspende in 

aller Regel auch keine vGA anzunehmen ist, kommt mE nur eine Ausbuchung 

des gespendeten Wirtschaftsgutes zum Buchwert in Betracht. 

Der Verweis in §9Abs. 2Satz 3KStG auf §6Abs. 1Nr. 4Satz 1und 4 

EStG läuft ins Leere, da keine vorherige Entnahme fingiert werden kann. 

Diese Gesetzeslücke ist mE planwidrig und nur verständlich, wenn der 

Gesetzgeber bei Abfassung des §9 KStG davon ausging, dass eine 

GmbH auch über eine nichtbetriebliche Sphäre verfügen kann. Eine analoge 

Heranziehung des §10b Abs. 3EStG verbietet sich. Die Gesetzeslücke 

muss mE durch teleologische Extension des §9Abs. 2KStG dahin 

gehend geschlossen werden, dass der in der Gewinnermittlung der GmbH 

durch Ausbuchung des Wirtschaftsguts entstandene Aufwand die Obergrenze 

für den Spendenabzug darstellt. 

Für Sachspendensind genaue Angaben über die Sachzuwendung (genaue 

Bezeichnung mit Alter, Zustand, Kaufpreis etc.) erforderlich 2 . 

In Organschaftsfällen ist die Höchstbetragsberechnung für den Organträger 

sowie für die einzelnen Organgesellschaften getrennt durchzuführen. 

Es sind dabei nur die von jeder Gesellschaft selbst geleisteten Spenden sowie 

das jeweils eigene Einkommen und die eigenen Umsätze und Löhne in 

die Berechnung einzubeziehen 3 . 

b) Höchstbeträge 

Seit VZ 2007 ist die Höchstbetragsberechnung für Spenden und Beiträge 

wie folgt geregelt: 

Die Höchstgrenzen für den Sonderausgabenabzug von Zuwendungen 4 zugunsten 

steuerbegünstigter Zwecke (bis einschließlich VZ 2006 je nach 

368 

369 

370 


1BFH v. 4.12.1996 –IR54/95, GmbHR 1997, 317; BFH v. 22.1.1997 –IR64/96, 

BStBl. II 1997, 548 =GmbHR 1997, 667; BFH v. 8.7.1998 –IR123/97, GmbHR 

1998, 1134. 

2Vgl. das Muster der hierfür aufgelegten Zuwendungsbestätigung –BMF v. 13.12. 

2007 –IVC4-S2223/07/0018, BStBl. I2008, 4. 

3R47 Abs. 5KStR 2004. 

4Spenden und Mitgliedsbeiträge. 


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III 153

Rz. III 371 





Zweck noch 5%bzw. 10 %des Einkommens 1 )betragen seit 2007 gem. §9 

Abs. 1Nr. 2KStG für alle steuerbegünstigten Zwecke iS der §§ 52 bis 54 

AO (gemeinnützige, mildtätige und kirchliche Zwecke) einheitlich 20% 

des Einkommens 2 .Für Unternehmen (also auch für Körperschaften) 

gilt ein alternativer Höchstbetrag von 4 % (bis 2006 nur 2 %) der Summe 

der Löhne und Umsätze. Seit 2007 sind alle gemeinnützigen Zwecke 

gleichermaßen spendenbegünstigt. Der Katalog in §52Abs. 2Satz 1 

AO ist auch für den Spendenabzug als abschließende Aufzählung anzusehen. 

Für im Jahr 2007 geleistete Zuwendungen (Spenden und Mitgliedsbeiträge) 

konnte der Stpfl. gem. §52Abs. 24b Satz 2EStG letztmals zum alten 

Recht optieren 3 (Übergangsregelung). Dieses Wahlrecht bestand gem. 

§34Abs. 8a Satz 2KStG auch für Körperschaften. 

Für alle Spenden ab VZ 2007 besteht ein zeitlich unbegrenzter Spendenvortrag 

(§ 9Abs. 1Satz 3KStG, §10d Abs. 4EStG). Für bis einschließlich 

2006 –bzw. bei Inanspruchnahme der oa. Übergangsregelung bis 2007 – 

geleistete Großspenden ist §10b Abs. 1Satz 4EStG aF (früherer Großspendenvortrag) 

gem. §52 Abs. 24b Satz 1 EStG weiter anzuwenden 

(Übergangsregelung). 

Die Sonderregelung für Stiftungsspenden in §10b Abs. 1a EStG (besondere 

Abzugshöchstbeträge) gilt für eine zuwendende Körperschaft nach 

wie vor nicht, und zwar weder körperschaftsteuerlich noch gewerbesteuerlich. 

5. Behandlung eigener Ausschüttungen bei der Einkommensermittlung 

Gewinnausschüttungen dürfen das Einkommen nicht mindern, weil sie in 

den Bereich der Einkommensverwendung fallen. Dies gilt gleichermaßen 

für offene Gewinnausschüttungen (oGA), Vorabausschüttungen und verdeckte 

Gewinnausschüttungen (vGA) bzw. Ausschüttungen anderer Art. 

Kommt es –etwa wegen Nichtigkeit des Jahresabschlusses –zueiner Um- 

1Bei natürlichen Personen ist die Bezugsgröße der Gesamtbetrag der Einkünfte. 

2Bezugsgröße für Körperschaften. 

3Dieskann vorteilhaft sein, wenn privilegierte Zuwendungen gem. §10b Abs. 1Satz 4 

EStG aF zurückgetragen werden sollen (s. dazu Schauhoff/Kirchhain, DStR 2007, 1985 

[1986]). 

III 154 | 

Neumann


qualifizierung einer oGA in eine Ausschüttung anderer Art, hat dies zwar 

zur Folge, dass die Ausschüttung nicht zur Realisierung des KSt.-Guthabens 

gem. §37Abs. 2KStG führt. An der Nichtberücksichtigung bei der 

Einkommensermittlung ändert sich dadurch nichts. Im Rahmen der Einkommensermittlung 

erfolgt eine Hinzurechnung des KSt.-Aufwandes laut 

Gewinn- und Verlustrechnung als nichtabziehbare Ausgabe. 


375–400 

II. Die Grundsystematik des Halbeinkünfteverfahrens 

(VZ 2001 bis 2008); Abgeltungsteuer ab 2009 

1. Grundlagen der Besteuerung der Kapitalgesellschaft und ihrer 

Gesellschafter in den VZ 2001 bis 2007 bzw. 2008 

Ab dem Veranlagungszeitraum 2001 wurde die Besteuerung von Körperschaften 

grundlegend modifiziert.Die Reformansätze betrafen in erster Linie 

die Besteuerung von Gewinnen auf der Ebene einer Kapitalgesellschaft 

und die Besteuerungvon Dividenden und Veräußerungsgewinnen. Hierbei 

handelt es sich um ein sog. klassisches System mit definitiver KSt.-Belastung 

1 .Die Minderung der körperschaftsteuerlichen Vorbelastung erfolgt 

bei Ausschüttungen nicht über eine exakte KSt.-Anrechnung, sondern 

über eine hälftige Steuerfreistellung auf der Ebene des Gesellschafters. 

Thesaurierte und ausgeschüttete Gewinne wurden in den Jahren 2001 

bis 2007 definitiv mit einem einheitlichen KSt.-Satz von 25 % belastet 2 . 

Dieser KSt.-Satz wurde dann ab 2008 auf 15 %abgesenkt. Eine besondere 

Ausschüttungsbelastung wird seit der Abschaffung des Anrechnungsverfahrens 

nicht mehr hergestellt. Die Vorschriften über das körperschaftsteuerliche 

Anrechnungsverfahren 3 wurden mit Einführung des Halbeinkünfteverfahrens 

ersatzlos aufgehoben. Allerdings erhielten alle Kapitalgesellschaften, 

die über belastetes vEK (EK 40 oder EK 45) verfügten, ein KSt.-Guthaben, 

welches durch nachfolgende Ausschüttungen (bis einschließlich 2006) realisiert 

wurde. Daneben wurde das aus steuerfreien inländischen Einkünften 

resultierende frühere EK 02 im Halbeinkünftesystem ebenfalls befristet fortgeführt. 

Dieses EK 02 wurde nach Abschaffung des Anrechnungsverfahrens 

1 Lang ,GmbHR 2000, 456. 

2Nach dem Flutopfersolidaritätsgesetz wurde (ausschließlich) für den VZ 2003 der 

KSt.-Satz auf 26,5 %angehoben. 

3§§27–47 KStG =vierter Teil des KStG aF. 

401 

402 


Neumann | 

III 155

Rz. III 402 


403 

404 

405 

406 

zunächst durch Ausschüttungen immer dann verwendet, wenn das sog. neutrale 

Vermögen (Eigenkapital – ohne Stammkapital – abzüglich Einlagekonto 

und EK 02) nicht ausreichte. Folge der Verwendung des Alt-EK 

02 war –wie im früheren Anrechnungsverfahren –eine KSt.-Erhöhung. 

Hierzu musste allerdings eine gesetzlich festgelegte Verwendungsreihenfolge 

beachtet werden (s. Rz. III 513 ff.). Durch das JStG 2008 1 wurde das System 

der ausschüttungsabhängigen KSt.-Erhöhung bei EK-02-Ausschüttungen 

durch ein System pauschaler Abschlagszahlungen ersetzt (§ 38 Abs. 4bis 9 

KStG) und die Technik der ausschüttungsbedingten KSt.-Erhöhung abgeschafft. 

Die ertragsteuerliche Gesamtbelastung auf der Ebene einer Kapitalgesellschaft 

(KSt., SolZ und GewSt.) lag im Halbeinkünftesystem bis VZ 2007 

bei ca. 38,5 %. Sie variierte aber je nach Höhe des Gewerbesteuerhebesatzes 

der Sitzgemeinde, denn die Gewerbesteuer ist bei Körperschaften nicht 

anrechenbar (dies gilt auch heute noch). Sie war allerdings bis VZ 2007 als 

Betriebsausgabe abzugsfähig. 

Der Anteilseigner muss die ausgeschütteten Gewinne auf seiner Ebene 

nachversteuern. Dieser Doppelbesteuerungseffekt wird durch die in §3 

Nr. 40 Satz 1Buchst. d–h EStG geregelte Halbeinkünftebesteuerung 

beseitigt bzw. abgemildert. Dennoch wird durch dieses Verfahren die Gewinnthesaurierung 

im Vergleich zur Gewinnausschüttung steuerlich deutlich 

begünstigt. 

Die Kapitalgesellschaft als Rechtsform wird insbesondere dann interessant, 

wenn eine Gesellschaft in der Lage ist, dauerhaft Gewinne zu thesaurieren. 

Zur Höhe einer maximalen Ausschüttungsquote einer Kapitalgesellschaft 

vgl. Herzig 2 . 

Dividendeneinnahmen waren bei natürlichen Personen (bzw. Personengesellschaften) 

gem. §3Nr. 40 Satz 1Buchst. dEStG bis einschließlich VZ 

2008 zur Hälfte steuerfrei. Dies galt unabhängig davon, ob die ausschüttende 

Körperschaft die auf die ausgeschütteten Gewinne entfallende KSt. 

bezahlt hat oder nicht 3 .Der steuerfreie Teil der Dividende unterlag nicht 

dem Progressionsvorbehalt. 

1BGBl. I2008, 3150. 

2 Herzig ,WPg 2001, 253 (258). 

3§36a EStG wurde abgeschafft. 

III 156 | 

Neumann


Auf Gewinnausschüttungen wird gem. §43a Abs. 1EStG bis 2008 eine 

Kapitalertragsteuer iH von 20 % und ab 2009 iHv. 25 %erhoben (zu den 

Regelungen ab 2009 s. Rz. III 414 und 727), und zwar unabhängig davon, 

ob die Dividende beim Empfänger dem Halbeinkünfteverfahren unterliegt 

oder sogar nach §8bAbs. 1KStG gänzlich außer Ansatz bleibt 1 .Eine Abstandnahme 

vom Steuerabzug ist in §44a EStG für Dividenden nicht vorgesehen. 

An dieser Kapitalertragsteuerpflicht hat sich auch ab 2009 –mit 

Ausnahme des Prozentsatzes–nichts geändert. Der Gläubiger der Kapitalerträge 

hat allerdings die Möglichkeit der Anrechnung (§ 36 Abs. 2Satz 2 

Nr. 2Satz 1EStG) bzw. Erstattung (§ 44b EStG). Der (nicht persönlich 

steuerbefreite) Empfänger kann die Kapitalertragsteuer stets in vollem 

Umfang anrechnen (§ 36 Abs. 2Satz 2Nr. 2Satz 1EStG). Dies gilt auch, 

soweit die Kapitalertragsteuer auf den steuerfreien hälftigen Teil der Dividende 

entfällt. 

Werbungskosten oder Betriebsausgaben im Zusammenhang mit inländischen 

und ausländischen Dividenden waren nach §3cAbs. 2EStG bis 

einschließlich VZ 2008 nur zu 50 %abziehbar (s. dazu im Einzelnen 

Rz. III 693ff.). Ab VZ 2009 hängt die Abzugsfähigkeit von Aufwendungen 

davon ab, welcher Einkunftsart die Dividenden zuzurechnen sind (s. 

Rz. III 721, 738) bzw. ob eine Option zum sog. Teileinkünfteverfahren erfolgt 

(s. dazu Rz. III 752 ff.). 

Die Rückgewähr von Einlagen führt grundsätzlich nicht zu steuerbaren 

Einkünften.Wie beim EK 02 ist allerdings auch hier eine Verwendungsreihenfolge 

zu beachten (Rz. III 513 ff.). Nur wenn bei einer Ausschüttung auf 

das bei der Kapitalgesellschaft künftig zu führende steuerliche Einlagekonto 

zugegriffen werden kann, ist von einer steuerneutralen Kapitalrückzahlung 

auszugehen (s. dazu mehr unter Rz. III 513ff.). 

Das Halbeinkünfteverfahren gilt auch für Auslandsdividenden,und zwar 

unabhängig von der Beteiligungshöhe. Die Einbeziehung der Auslandsdividenden 

hat im Ergebnis den wirtschaftlichen Effekt einer KSt.-Anrechnung 

bei grenzüberschreitenden Ausschüttungen. Allerdings gilt auch 

hier §3cAbs. 2EStG, dh. die entsprechenden Werbungskosten sind nur 

zur Hälfte abziehbar. Ausländische Quellensteuer (Kapitalertragsteuer) 

auf die Dividende ist grundsätzlich nach §34c EStG anrechenbar, und 

zwar bis zur Höhe der insgesamt auf die Dividende entfallenden inländi- 

407 

408 

409 

410 

1§43 Abs. 1Nr. 1und Abs. 1Satz 3EStG. 


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III 157

Rz. III 410 


411 

412 

413 

schen Einkommensteuer. Die Dividende wird für die Anwendung des 

§34c EStG nicht in einen steuerpflichtigen und einen steuerfreien Teil aufgesplittet. 

Dividenden unterliegen auch, soweit sie beim Empfänger nach §3Nr. 40 

EStG hälftig oder nach §8bAbs. 1KStG vollständig steuerfrei sind, gem. 

§43Abs. 1Satz 1Nr. 1EStG iVm. §32Abs. 1Nr. 2KStG der (bis 2008) 

20%igen Kapitalertragsteuer. Während inländische natürliche Personen 

und inländische Körperschaften diese Kapitalertragsteuer in vollem Umfang 

anrechnen können 1 ,wird die Abzugssteuer bei Ausschüttungen an 

ausländische Gesellschafter ganz oder teilweise definitiv 2 . 

2. Senkung des Körperschaftsteuersatzes ab 2008 

Die Belastung der thesaurierten Gewinne einer Körperschaft mit Körperschaftsteuer 

und Gewerbesteuer wurde durch das Unternehmensteuerreformgesetz 

2008 3 ab VZ 2008 4 im idealtypischen Fall auf insgesamt knapp 

unter 30 %verringert 5 .Der Körperschaftsteuersatz beträgt ab VZ 2008 6 

15 %. 

Die Gewerbesteuer darf (einschließlichder darauf entfallenden Nebenleistungen 

7 )gem. §4Abs. 5b EStG ab 2008 8 nicht mehr als Betriebsausgabe 

abgezogen werden. Gewerbesteuer und Körperschaftsteuer beeinflussen 

sich damit nicht mehr gegenseitig. Die Erstattung von 

Gewerbesteuer ist –korrespondierend zur Nichtabziehbarkeit –nicht 

mehr als steuerpflichtige Betriebseinnahme zu erfassen. Es erfolgt also insoweit 

eine außerbilanzielle Einkommensminderung. Etwas anderes gilt 

nur dann, wenn die der Erstattung zugrunde liegende Gewerbesteuer 

noch nach alten Rechtsgrundsätzen (also bis VZ 2007) als steuerlich abzugsfähige 

Betriebsausgabe berücksichtigt worden ist. Zum Ausgleich 

1ImErgebnis verbleibt natürlich ein Zinsnachteil. 

2Kritisch hierzu Neu, GmbH-StB 2000, 303; Watermeyer in Herrmann/Heuer/Raupach, 

Sonderband StSenkG, 2001, §8bKStG R15. 

3Unternehmenssteuerreformgesetz 2008, BGBl. I2007, 1912. 

4BR-Drucks. 384/07. 

5S.Gesetzesbegründung BR-Drucks. 220/07, S. 53. 

6§34 Abs. 11a KStG. 

7Säumniszuschläge, Verspätungszuschläge, Zwangsgelder und Zinsen. 

8§52 Abs. 12 Satz 7EStG; das Abzugsverbot gilt erstmals für Gewerbesteuern, die 

für Erhebungszeiträume festgesetzt werden, die nach dem 31.12.2007 enden. 

III 158 | 

Neumann


wurde die Gewerbesteuermesszahl von vormals 5%auf nunmehr 3,5 % 

abgesenkt 1 .Eine Gewerbesteueranrechnung ist bei Körperschaften nicht 

vorgesehen. 

Besteuerung der Kapitalgesellschaft 

alt bis VZ 2007 neu ab VZ 2008 

KSt. 25,0 % 15,0 % 

SolZ in vH der KSt. 5,5 % 5,5 % 

GewSt.-Messzahl 5,0 % 3,5 % 

GewSt.-Betriebsausgabe ja nein 

3. Abgeltungsteuer auf Gesellschafterebene ab 2009 

Auf der Gesellschafterebene werden Dividenden einer definitiven Steuer 

von 25 %zzgl. eines SolZ iH von 1,375 Prozentpunkten unterworfen (sog. 

Abgeltungsteuer). Vereinnahmt der Gesellschafter die Dividenden nicht 

im Privatvermögen 2 ,sounterliegen sie einer sog. Teileinkünftebesteuerung, 

dh., sie sind künftig zu 60 %steuerpflichtig. 

Die Grundsätze für die Besteuerung des Gesellschafters ergeben sich aus 

der nachfolgenden Übersicht: 

Steuerpflichtiger Teil 

der Dividende 

bis VZ 2008 ab VZ 2009 

(BV/PV 3 )Halbeinkünfteverfahren 

(PV 4 ) 

Abgeltungsteuer 5 

(BV 6 )Teileinkünfteverfahren 

50 % 100 % 60% 

Steuersatz individuell 25 % Individuell 

Abzug WK oder BA 7 50 % 0 % 60% 

414 

415 

1§23 Abs. 1KStG. 

2Unterliegen sie also einer der Einkunftsarten der §§13, 15, 18 oder 21 EStG. 

3Betriebsvermögen/Privatvermögen. 

4Privatvermögen. 

5Zur Möglichkeit, die Anwendung des Teileinkünfteverfahrens zu beantragen, s. 

Rz. III 752 ff. 

6Betriebsvermögen. 

7Werbungskosten oder Betriebsausgaben. 


Neumann | 

III 159

Rz. III 416 


416 

417 

418 

Hieraus ergibt sich für den Fall, dass die Kapitalgesellschaft ihre Gewinne 

voll ausschüttet, die nachfolgend dargestellte Steuerbelastung. Es wird dabei 

unterstellt, dass der Gewinn des Jahres 2007 im Jahr 2008 und der Gewinn 

des Jahres 2008 im Jahr 2009 ausgeschüttet wird. Der Gesellschafter 

vereinnahmtdie Dividende alternativ im Betriebsvermögen (BV) unter Anwendung 

des Teileinkünfteverfahrens oder im Privatvermögen (PV) unter 

Anwendung der Abgeltungsteuer. 

Steuerbelastung Kapitalgesellschaft 

Steuerbelastung Kapitalgesellschaft VZ 2007 VZ 2008 

Gewinn vor Ertragsteuer 100,00 100,00 

GewSt. (Hebesatz 400 %) 16,67 14,00 

KSt. 20,83 15,00 

SolZ 1,15 0,83 

Steuerbelastung 38,65 29,83 

Gewinn nach Steuern 61,35 70,17 

Steuerbelastung Gesellschafter VZ 2008 VZ 2009 (BV) VZ 2009 (PV) 

Dividende 61,35 70,17 70,17 

Steuern Gesellschafter 14,57 19,99 18,51 

Ergebnis nach Steuern 46,78 50,18 51,66 

Steuerbelastung gesamt 53,22 49,82 48,34 

In der Saldobetrachtung wird deutlich, dass bei Kapitalgesellschaften die 

Gesamtsteuerbelastung der ausgeschütteten Gewinne im Vergleich zur 

Rechtslage bis 2007 ab 2008 nur unwesentlich gesunken ist. 

Die Systematik der Abgeltungsteuer auf Dividenden ist im Einzelnen 

unter Rz. III 713 ff. dargestellt. 

4. Steuerliche Auswirkungen der Änderungen 2008/2009 in der 

Praxis 

a) Vergleich Gehaltszahlung /Thesaurierung/Ausschüttung 

Während es im früheren Anrechnungsverfahren regelmäßig steuerlich attraktiver 

war, hohe Leistungsvergütungen an die Gesellschafter-Geschäftsführer 

zu zahlen, als hohe Gewinne in der Kapitalgesellschaft auszuweisen 

und zu thesaurieren, verschob sich dieses Verhältnis bereits mit der Einführung 

des Halbeinkünfteverfahrens (ab VZ 2002), denn die Einkünfte aus 

nichtselbständiger Arbeit werden beim Gesellschafter höher besteuert als 

III 160 | 

Neumann


Gewinne auf der Ebene einer Kapitalgesellschaft. Daran hat sich auch 

durch die Unternehmensteuerreform 2008 nichts geändert. 

In allen nachfolgenden Beispielen wird auf Gesellschafts- und auf Gesellschafterebene 

der Veranlagungszeitraum 2009 unterstellt, weil die Abgeltungsteuer, 

anders als die übrigen Änderungen, die bereits ab 2008 wirken, 

erst ab 2009 Anwendung findet. 

Beispiel 

Die X-GmbH erzielt in 2007 und 2009 jeweils einen Gewinn vor Steuern von 100. Der 

Gesellschafter-Geschäftsführer Aerhält kein Gehalt. Der Gewinn wird in vollem Umfang 

thesauriert. 

GmbH VZ 2007 VZ 2009 

Gewinn 100 und kein Gehalt 100,00 100,00 

KSt. (2007 nach GewSt-Aufwand) 20,83 15,00 


SolZ 1,15 0,83 

Steuerbelastung bei der GmbH 38,65 29,83 

Gesellschafter (Anteile im PV) VZ 2007 VZ 2009 

Arbeitslohn §19EStG/Dividende 0,00 0,00 

ESt. und SolZ 0,00 0,00 

Steuerbelastung insgesamt 38,65 29,83 

Abwandlung 1 

Wie vorhergehendes Beispiel: GmbH zahlt kein Geschäftsführergehalt, tätigt aber 

eine Vollausschüttung des durch die unterlassene Gehaltszahlung entstandenen Gewinns 

nach Steuern. 

GmbH VZ 2007 VZ 2009 

Gewinn 100 und kein Gehalt 100,00 100,00 

KSt. (2007 nach GewSt.-Aufwand) 20,83 15,00 


SolZ 1,15 0,83 



Vollausschüttung 61,35 70,17 

ESt. und SolZ 14,57 18,51 

Steuerbelastung insgesamt 53,22 48,34 

419 


Neumann | 

III 161

Rz. III 419 


420 

421 

422 

Abwandlung 2 

GmbH zahlt 100 Punkte Gehalt und erzielt danach einen Gewinn von 0. 

Es erfolgt dementsprechend auch keine Ausschüttung. 

GmbH VZ 2007 VZ 2009 

Gewinn nach Gehaltsaufwand 0,00 0,00 

KSt. 0,00 0,00 

GewSt. 0,00 0,00 

SolZ 0,00 0,00 

Steuerbelastung bei der GmbH 0,00 0,00 


Arbeitslohn §19EStG 100,00 100,00 

ESt. und SolZ 47,80 47,80 


Benötigt der Gesellschafter Mittel für den Lebensunterhalt, so ist es marginal 

günstiger, diese Mittel über eine angemessene Gehaltszahlung aus der 

Gesellschaft „herauszutransportieren“. Hohe Geschäftsführergehälter 

sind aber nicht mehr als steuerliche Gestaltungsempfehlung anzusehen. 

b) Auswirkungen bei verdeckten Gewinnausschüttungen 

Die steuerlichen Auswirkungen verdeckter Gewinnausschüttungen an natürliche 

Personen, die die Gesellschaftsanteile im Privatvermögen halten, 

wurden durch die Steuersatzänderungen nach dem Unternehmensteuerreformgesetz 

2008 deutlich abgemildert. S. dazu im Einzelnen die Darstellung 

unter Rz. III 1228 ff. 

c) Auswirkungen bei Betriebsaufspaltung 

Aus Haftungsgründen ist es gerade bei mittelständischen Kapitalgesellschaften 

nach wie vor gängige Praxis, das Betriebsgrundstück nicht auf 

die Gesellschaft zu übertragen, sondern es zu verpachten. Bei entsprechender 

personeller und sachlicher Verflechtung wird dadurch eine Betriebsaufspaltung 

begründet. Die künftigen steuerlichen Auswirkungen einer solchen 

Konstellation sollen anhand der nachfolgenden (vereinfachten) 

Beispielsrechnungen verdeutlicht werden (jeweils ohne Berücksichtigung 

eines Freibetrages nach §8Nr. 1GewStG). 

III 162 | 

Neumann


Beispiel 1 

Die GmbH wirtschaftet auf eigenem Grundstück. Es liegt keine Betriebsaufspaltung 

vor. Der Gesellschafter, der die GmbH-Anteile im Privatvermögen hält, tätigt im Zusammenhang 

mit den Anteilen keine Finanzierungskosten. 

GmbH VZ 2007 VZ 2009 

Gewinn 100 vor Steuer (kein Mietaufwand) 100,00 100,00 


GewSt.-Hebesatz (400 %) 16,67 14,00 

SolZ 1,15 0,83 



Vollausschüttung 61,36 70,17 

ESt. und SolZ 14,57 18,51 


Beispiel 2 

Die GmbH mietet das Betriebsgrundstück für 100 per anno vom Gesellschafter an. Es 

liegt eine Betriebsaufspaltung vor. Der Gesellschafter hat im Zusammenhang mit den 

Anteilen keine Finanzierungskosten. 

GmbH VZ 2007 VZ 2009 

Gewinn nach Mietaufwand 0,00 0,00 


SolZ 0,00 0,00 

GewSt.-Hebesatz (400 %) 

GewSt.-Ertrag 0,00 0,00 

GewSt.-Ertrag nach Hinzurechnung 16,25 2,27 


Besitzunternehmer (Anteile BV) VZ2007 VZ 2009 

Mieterträge des Besitzunternehmens 83,34 100,00 

ESt. und SolZ 39,56 47,80 

Anrechnung GewSt. §35EStG –7,50 –13,30 

GewSt. 16,66 14,00 

Steuerbelastung Besitzunternehmen 48,72 48,50 


423 

424 


Neumann | 

III 163

Rz. III 424 


425 

426 

Die steuerliche Gesamtbelastung hat sich in diesem Fall im Vergleich zur alten Rechtslage 

erhöht, weil bei der GmbH unabhängig von der Sachbehandlung beim Gesellschafter 

eine Hinzurechnung iH von 16,25 %der Miet- und Pachtzinsen erfolgt. Dadurch 

wirkt sich die Betriebsaufspaltung letztlich ungünstiger aus. Mit Wirkung ab dem Erhebungszeitraum 

2010 wurde der Finanzierungsanteil in Immobilienmieten (§ 8Nr. 1 

Buchst. eGewStG) allerdings von 65 %auf 50 %abgesenkt. Dies führt zu einer Hinzurechnung 

iH von nur noch 12,5 %der Miet- und Pachtzinsen und eine Steuerbelastung 

der Miet- und Pachtzinsen von 1,75 %statt der bisherigen 2,27 % 1 .Die Gesamtsteuerbelastung 

beläuft sich damit im Jahr 2010 statt auf 50,77 auf 50,25 Punkte. 

Das Blatt wendet sich allerdings, wenn man unterstellt, dass der Gesellschafter 

in Bezug auf die GmbH-Beteiligung Finanzierungskosten aufwendet. 

Da die Anteile an der Betriebskapitalgesellschaft Betriebsvermögen 

des Besitzunternehmens darstellen, findet zwingend das Teileinkünfteverfahren 

Anwendung. Infolge dessen sind die Finanzierungskosten hier nicht 

nach §20Abs. 9EStG vom Abzug ausgeschlossen, sondern zu 60 %abziehbar. 

Dies ist aber nur dann ein Vorteil der Betriebsaufspaltung, wenn 

der Gesellschafter nicht ohnehin nach §32d Abs. 2Nr. 3EStG zum Teileinkünfteverfahren 

optieren will oder kann (zur Option s. Rz. III 752ff.). 

Beispiel 3 

Die GmbH mietet das Betriebsgrundstück für 100 per anno vom Gesellschafter an. Es 

liegt eine Betriebsaufspaltung vor. Der Gesellschafter hat im Zusammenhang mit den 

Anteilen Finanzierungskosten von 60 per anno. 

GmbH VZ 2007 VZ 2009 



SolZ 0,00 0,00 





1Bei einem Hebesatz von 400 %. 

III 164 | 

Neumann


Besitzunternehmer (Anteile BV) VZ2007 VZ 2009 

Mieterträge des Besitzunternehmens 100,00 100,00 

Finanzierungsaufwand 60 –30,00 –36,00 

GewSt. als Betriebsausgabe –11,66 0,00 

steuerl. Gewinn 58,34 64,00 

ESt. und SolZ 27,70 30,38 

Anrechnung GewSt. §35EStG –5,25 –8,51 

GewSt. (Messzahl 5%/3,5 %) 11,66 8,96 

Steuerbelastung Besitzunternehmen 34,11 30,83 


Wie im Beispiel 2 vermindert sich die Gesamtbelastung ab 2010 durch die Verminderung 

der Hinzurechnung von Miet- und Pachtzinsen um 0,52 Punkte auf 32,58 

Punkte. 

Beispiel 4 

Die GmbH mietet das Betriebsgrundstück für 100 per anno vom Gesellschafter an. 

Es liegt mangels personeller Verflechtung keine Betriebsaufspaltung vor. Die Anteile 

befinden sich im Privatvermögen. Der Gesellschafter hat im Zusammenhang mit den 

Anteilen Finanzierungskosten von 60 per anno. 

GmbH VZ 2007 VZ 2009 



SolZ 0,00 0,00 






Mieterträge =Eink. aus V+V 100,00 100,00 

Finanzierungsaufwand Beteiligung 60 –30,00 0,00 

Einkünfte 70,00 100,00 

ESt. und SolZ 33,23 47,48 

Steuerbelastung Gesellschafter 33,23 47,48 


427 


Neumann | 

III 165

Rz. III 427 


428 

428.1 

428.2 

Wie im Beispiel 2vermindert sich die Gesamtbelastung ab 2010 durch die Verminderung 

der Hinzurechnung von Miet- undPachtzinsen um 0,52 Punkte auf 49,23 Punkte. 

Eine mögliche Alternative wäre hier die Option gem. §32d Abs. 2Nr. 3 

EStG (Rz. III 752 ff.). 

III. Der Übergang vom Anrechnungsverfahren 

zum Halbeinkünfteverfahren 

Die Darstellung des Übergangs von Anrechnungsverfahren zum Halbeinkünfteverfahren 

wird nachfolgend in sehr vereinfachter Form beibehalten, 

weil das Bundesverfassungsgericht am 17.11.2009 1 entschiedenhat, dass die 

Vernichtung von KSt.-Guthaben durch §36Abs. 3und Abs. 4KStG idF 

des StSenkG 2 in bestimmten Konstellationen mit Art. 3Abs. 1des Grundgesetzes 

unvereinbar ist. Das BVerfG hat dem Gesetzgeber aufgegeben, 

spätestens mit Wirkung zum 1.1.2011 für die noch nicht bestandskräftig abgeschlossenen 

Verfahren eine Neuregelung zutreffen, die den Erhalt des 

im Zeitpunkt des Systemwechsels vorhandenenund realisierbaren Körperschaftsteuerminderungspotentials 

zum Gegenstand hat. 

Zum 31.12.2000 endete bei kalenderjahrgleichem Wirtschaftsjahr der Kapitalgesellschaft 

das körperschaftsteuerliche Anrechnungsverfahren und damit 

auch die Gliederung der Teilbeträge des verwendbaren Eigenkapitals. 

Da in den Töpfen EK 45 und EK 40 aber ein KSt.-Minderungsguthaben 

enthalten war und auf der anderen Seite dem Teilbetrag EK 02 ein KSt.- 

Erhöhungspotenzial innewohnte, bedurfte es detaillierter Sondervorschriften 

für den Übergang vom Anrechnungsverfahren zum Halbeinkünfteverfahren. 

§36KStG regelte im Einzelnen, wie dieser Übergang gliederungstechnisch 

abzuwickeln war. 

Der Übergang vom Anrechnungsverfahren auf das Halbeinkünftesystem 

zum 31.12.2000 vollzog sich in mehreren Schritten. Zunächst wurden die 

nach altem Gliederungsrecht (§ 47 Abs. 1 KStG aF) ermittelten Teilbeträge 

des vEK zum 31.12.2000 ermittelt und letztmals gesondert festgestellt. 

1BVerfG v.17.11.2009 –1BvR 2192/05, DStR 2010, 434 =GmbHR 2010, 368 m. 

Komm. Prinz. 

2Gesetz v. 23.10.2000, BGBl. I2000, 1433. 

III 166 | 

Neumann

3. Laufende Ertragsbesteuerung Rz. III 428.4 

Danach erfolgte gem. §36KStG eine Übergangsgliederung mit einer weiteren 

gesonderten Feststellung zum 31.12.2000 (wenn Wirtschaftsjahr = 

Kalenderjahr), nämlich der Feststellung der Endbestände nach Umgliederung. 

Diese Feststellung nach §36Abs. 7KStG nF bezog sich zwar 

auf den Stichtag 31.12.2000, aus Praktikabilitätsgründen (insb. wegen des 

in der nachfolgenden Kurzübersicht dargestellten Schrittes Nr. 2) wurde 

die Feststellung aber zusammen mit der KSt.-Veranlagung 2001 durchgeführt. 

Diese Feststellung nach §47Abs. 1Nr. 1KStG aF war hinsichtlich 

der Anfangsbestände Grundlagenbescheid für die nachfolgendegesonderte 

Feststellung nach §36Abs. 7KStG nF. 

Die Übergangsgliederung vollzog sich in folgenden Schritten (vereinfachte 

Kurzübersicht): 

Schritt 1 

Feststellung der vEK Teilbeträge zum 31.12.2000 

./. oGA in 2001 für Wj. 2000 oder früher 

./. vGA und andere Ausschüttung in 2000 

Teilbeträge vor Umgliederung 

+ 

Schritt 2 

Erhöhung des EK 45/40 um im VZ 2001 vereinnahmte Dividenden, die bei der 

ausschüttenden Kapitalgesellschaft aus dem EK 45/40 stammen. 

+ 

Schritt 3 

Umgliederung EK 45: 

27/22 des EK 45-Bestandes erhöhen das EK 40. 

5/22 des EK 45-Bestandes werden vom EK 02 abgezogen. 

+ 

Schritt 4 

Bei positivem EK0Saldo 

Saldierung von negativen EK 02 mit positivem EK 01/03 

428.3 

428.4 


Neumann | 

III 167

Rz. III 428.4 


429 

Saldierung von negativen EK 01/03 mit positivem EK 02 

Bei negativem EK 0Saldo 

Verrechnung eines negativen EK 0Saldos mit positivem EK30, EK 40 

Bei negativem EK 45/40 Saldo 

Verrechnung eines negativen EK 40/45 Saldos mit positivem EK02 

+ 

Schritt 5 

Getrennter Ausweis der Endbestände 

Die in den Endbeständen des vEK noch enthaltenen Teilbeträge des EK 30, EK 01 

und EK 03 fallen weg und gehen in den neuen Gewinnrücklagen auf. 

+ 

Schritt 6 

Gesonderte Feststellung der Endbestände zum 31.12.2000 

EK 40-Endbestand (KSt.-Guthaben [1/6 des EK 40] erst 31.12.2001) 

Gesonderte Feststellung des EK 02 Endbestandes 

(Bei Verwendung von EK 02 im Rahmen späterer Ausschüttung erfolgt jeweils 

KSt.-Erhöhung iH von 3/7 des verwendeten EK 02; §38 Abs. 1KStG.) 

Gesonderte Feststellung der Summe aus EK 03/01 (nur zum 31.12.2000) 

Gesonderte Feststellung des Einlagekontos (§ 39 KStG) 

Beispiel zur Ermittlung der Teilbeträge: 

Die X-GmbH hatte im Zeitpunkt des Systemwechsels (31.12.2000) folgende 

vEK-Teilbeträge: 

EK 45 = 1100 

EK 40 = 1000 

EK 01 = 1000 

EK 02 = 1000 

EK 03 = ./. 500 

EK 04 = 1000 

Die X-GmbHerhielt in 2001 eine Gewinnausschüttung ihrer Tochtergesellschaft 

(Bruttodividende einschl. 3/7 KSt.) iH von 1000 aus deren EK 45 

(keine phasengleiche Aktivierung). 

III 168 | 

Neumann


Die X-GmbH tätigte eine offene Gewinnausschüttung in 2001 für 2000 = 

700 (Nettodividende). 

Umgliederung des vEK zum 31.12.2000 (Systemwechsel) 

Summe EK 45 EK 40 EK 01 EK 02 EK 03 Su. EK 04 

31.12.2000 4600 1100 1000 1000 1000 –500 1000 

offene GA 700 

aus EK 45 –550 –550 –550 

KSt.- 

Minderung –150 

Bestand nach oGA 4050 550 1000 1000 1000 –500 1000 

Erhaltene EK 45 +550 +550 

Zwischensumme 4600 1100 1000 1000 1000 –500 1000 

Umgliederung –1100 +1350 –250 

Bestand vor Saldierung 

4600 0 2350 1000 750 –500 1000 

Saldierung –1 000 +500 +500 

Endbestand 4600 0 2350 0 750 0 500 1000 

Gesonderte Feststellung der Endbestände zum 31.12.2000 

(§ 36 Abs. 7KStG) 

1. EK 40 (KSt.-Guthaben erst ab 31.12.2001) 2350 

2. Positives EK 02 = 750 

3. Summe EK 01/03 500 

4. Anfangsbestand Einlagekonto = 1000 

Diese Teilbeträge wurden in den Folgejahren unter engen Beschränkungen 

(s. zum sog. Moratorium Rz. III 440 ff.) durch Ausschüttungen –letztmals 

im Jahr 2006 –gemindert. Die danach verbleibenden Restbeträge führten 

zum 31.12.2006 zur Ermittlung des KSt.-Guthabens (s. dazu Rz. III 

449ff.), welches ab 2008 ratierlich zur Auszahlung festgesetzt wurde. Dieses 

bis heute noch nicht komplett ausgezahlte Guhaben ist in einigen (noch 

offenen) Fällen nach den Vorgaben des BVerfG 1 (s. dazu Rz. III 428) neu 

zu ermitteln und dementsprechend höher festzusetzen.Das BVerfG hat ei- 


Komm. Prinz. 


Neumann | 

III 169

Rz. III 429 


430 

431 

nen Verstoß gegen Art. 3GGallerdings nur für Fallkonstellationen gesehen, 

in denen in der Übergangsrechnung durch die Umgliederung des 

EK 45 in positives EK 40 und negatives EK 02 KSt.-Minderungspotenzial 

vernichtet wurde (sog. Umgliederungsfalle). 

Den verfassungswidrigen Umgliederungseffekt zeigt nachfolgendes Fallbeispiel: 

Summe EK 45 EK 40 EK 02 EK 04 

31.12.2000 3100 1100 1000 0 1000 

Umgliederung EK 45 –1 100 

1100 ×27/22 1350 

1100 ×5/22 1 –250 

Bestand vor Saldierung 3100 0 2350 –250 1000 

Saldierung –250 +250 

Endbestand 3100 0 2100 0 1000 

Effekt: 1100 EK 45 wird umgegliedert in 1100 EK 40 

Minderungsguthaben vorher 1100 ×15/55 =300 

Minderungsguthaben nachher 1100 ×10/60 =183 

Diese Vernichtungvon KSt.-Guthaben durch §36Abs. 3und Abs. 4KStG 

idF des StSenkG 1 ist mit dem Grundgesetz nicht vereinbar 2 . 

Es bleibt nun abzuwarten, wie der Gesetzgeber die Vorgaben des BVerfG 

umsetzen wird. 

1. Grundlagen 

IV. Das Körperschaftsteuerguthaben 

Für alle handelsrechtlichwirksam beschlossenenoffenen Gewinnausschüttungen 

(nicht vGA), die in den Jahren ab 2002 abgeflossen sind, minderte 

sich die KSt. des Abflussjahres um 1/6 des Ausschüttungsbetrages (§ 37 

1Gesetz v. 23.10.2000, BGBl. I2000, 1433. 


Komm. Prinz; anders zuvor BFH v. 31.5.2005 –IR107/04, BStBl. II 2005, 884 = 

GmbHR 2005, 1446, alle anhängigen Rechtsbehelfe in dieser Frage wurden bis zur 

Entscheidung des BVerfG ruhend gestellt. 

III 170 | 

Neumann


Abs. 2Satz 1KStG). War die Minderung höher als die tarifliche KSt., so 

erfolgte eine Erstattung des überschießenden Betrages. Durch das StVerg- 

AbG 1 wurde die Möglichkeit, das KSt.-Guthaben zu realisieren für Ausschüttungen, 

die nach dem 20.11.2002 beschlossen wurden und nach dem 

11.4.2003 abgeflossen sind, deutlich eingeschränkt. Für ab 2007 abgeflossene 

Ausschüttungen wird nach den Rechtsänderungen durch das SEStEG 

überhaupt kein KSt.-Guthaben mehr gewährt. Vgl. hierzu im Detail die 

Ausführungen unter Rz. III 447ff. 

Für die Verwendung von EK 02 und Einlagekonto legt das Gesetz eine 

Reihenfolge fest. Diese Verwendungsreihenfolge ergibt sich aus dem Zusammenspielder 

§§ 27 und 38 KStG. Für die Nutzung des KSt.-Guthabens 

war eine Verwendungsreihenfolge dagegen nicht festgelegt. Das Guthaben 

wurde vielmehr durch jede bei der Kapitalgesellschaft abgeflossene Ausschüttung 

ausgelöst. Wegen der fehlenden Verzahnung zwischen §37, 

§38und §27KStG war es denkbar, dass eine Ausschüttung aus dem Einlagekonto 

(§ 27 Abs. 1Satz 3KStG) gleichzeitig als Ausschüttung iS des 

§37Abs. 2Satz 1KStG bzw. §38Abs. 2KStG galt und dadurch eine 

KSt.-Minderung oder eine KSt.-Erhöhung auslöste 2 . 

Die durch eine Verwendung des KSt.-Guthabens (§ 37 KStG) ausgelöste 

KSt.-Minderung fiel immer für den VZ an, in dem die Ausschüttung tatsächlich 

abgeflossen war 3 ,dh. die KSt.-Minderung wurde im Jahr des Abflusses 

der Ausschüttung von der körperschaftsteuerlichen Tarifbelastung 

abgezogen. 

Nach Ansicht des BMF 4 und des BMJ entstand das KSt.-Guthaben in 

den Jahren, in denen es noch durch Ausschüttungen ausgelöst wurde (also 

vor dem 31.12.2006), immer erst mit Ablauf des Wirtschaftsjahres, dessen 

tarifliche KSt. durch die Ausschüttung gemindert wird. Eine im Jahr 2006 

abgeflossene Ausschüttung (für das Jahr 2005) minderte demnach die Steuerschuld 

2006 und konnte daher frühestens zum 31.12.2006 in der Handelsund 

Steuerbilanz berücksichtigt werden 5 . 

1BGBl. I2003, 660; §37a KStG. 

2Vgl. BMF v. 4.1.2003 –IVA2-S2836 -2/03, FR 2003, 682 =GmbHR 2003, 856, 

Rz. 25. 

3BMF v. 6.11.2003 –IVA2-S1910 -156/03, BStBl. I2003, 575, Rz. 7und 31; 

Frotscher in Frotscher/Maas, §38KStG Rz. 18 und 21. 


5AAGutachten des HFA, FN-IDW Nr. 12/2002. 

432 

433 

434 


Neumann | 

III 171

Rz. III 435 


435 

436 


2. Realisierung des Körperschaftsteuerguthabens durch Ausschüttungen 

von 2000 bis 2006 

Das KSt.-Guthaben war vor dem 31.12.2006 ein –noch aus dem Anrechnungsverfahren 

stammender –reiner „Merkposten“ und wurde zunächst 

durch jede Ausschüttung in Höhe von 1/6 der Bruttodividende realisiert. 

Zu den späteren Einschränkungen s.die nachstehenden Rz. III 440 ff. 

Leistungen iS des §37KStG (mit KSt.-Minderung) konnten sein: 

• offene Gewinnausschüttungen, 

• Vorabausschüttungen (ab 2002) 1 , 

• Vermögensverteilung bei Liquidation 2 , 

• Mehrabführungen einer Organgesellschaft, die ihre Ursache in vorvertraglicher 

Zeit haben 3 . 

Keine Leistungen iS des §37KStG (keine KSt.-Minderung) sind dagegen: 

• verunglückte (handelsrechtlich unwirksame) offene Gewinnausschüttungen 

(vgl. Teil IRz. I1230ff.), 

• Gewinnabführungen bei steuerlich fehlgeschlagener Organschaft, 

• vGA iS des §8Abs. 3Satz 2KStG und §8aKStG, 

• organschaftliche Ausgleichszahlungen iS des §16KStG, 

• Gewinnabführungen im Rahmen einer Organschaft, 

• Auskehrung bei Kapitalherabsetzung 4 . 

Das verbleibende KSt.-Guthaben wurde zu jedem Bilanzstichtag fortgeschrieben 

und festgestellt. Die Feststellung hatte gem. §37Abs. 2Satz 3 

und 4KStG Grundlagenfunktion für die Folgefeststellung. 

1Zueiner systemwidrigen Sonderproblematik bei Vorabausschüttungen, die in 2001 

abgeflossen sind (kein Realisierung von KSt.-Guthaben), s. Frotscher, BB2000, 2280; 

Dötsch in Dötsch/Jost/Pung /Witt, Die Körperschaftsteuer, §36KStG nF Rz. 4c. 

2Zuden Besonderheiten der Besteuerung von Liquidationsraten beim Übergang auf 

das Halbeinkünfteverfahren s. BFH v. 22.2.2006 –IR67/05, DStRE 2006, 1404 = 

GmbHR 2006, 1108 m. Komm. Binnewies. 

3AbVZ2004; Übergangsregelung für Altjahre lt. BMF v. 22.12.2004, BStBl. I2005, 

65. 

4Vgl. BMF v. 4.6.2003 –IVA2-S2836 -2/03, FR 2003, 682 =GmbHR 2003, 856, 

Rz. 41. 

III 172 | 

Neumann


Das Guthaben konnte sich grundsätzlich im laufenden Besteuerungsverfahren 

nur verringern. Erhöhungen des Guthabens konnten sich ausnahmsweise 

in folgenden Fällen ergeben: 

• Veränderung des Anfangsbestandes durch eine Betriebsprüfung 

• Fälle der sog. Nachsteuer iS des §37Abs. 3KStG (s. Rz. III 444) 

• Vermögensübergang durch Verschmelzung oder Spaltung (§ 40 

KStG) 1 

War kein KSt.-Guthaben mehr vorhanden, so führte eine Ausschüttung 

nicht zu einer weiteren KSt.-Minderung. 

Für alle auf einem ordnungsmäßigen Gewinnverteilungsbeschluss beruhenden 

Gewinnausschüttungen, die in den Jahren ab 2002 abflossen, minderte 

sich die KSt. des Abflussjahres grundsätzlich um 1/6 des Ausschüttungsbetrages 

(§ 37 Abs. 2Satz 1KStG). War die Minderung höher als die tarifliche 

KSt., so erfolgte eine Erstattung des überschießenden Betrages. Zu 

einer Realisierung des KSt.-Guthabens kam es auch dann, wenn die Ausschüttung 

nach der durch §27Abs. 1KStG vorgeschriebenen Verwendungsrechnung 

aus dem steuerlichen Einlagekonto finanziert wurde 2 . 

Im Zusammenhang mit der Einführung des Halbeinkünfteverfahrens bzw. 

der späteren Einführung des Moratoriums (Rz. III 440) wurde das KSt.- 

Guthaben durch zielgerichtete Gestaltungen realisiert. Der I. Senat des 

BFH akzeptierte in diesem Zusammenhang nahezu alle Spielarten. Sowohl 

inkongruente Ausschüttungen als auch ein inkonguentes Leg-ein-hol-zurück-Verfahren 

3 wurden nicht als Gestaltungsmissbrauch angesehen 4 .Die 

Anwendung des Schütt-aus-hol-zurück-Verfahrens war nach Ansicht des 

BFH selbst dann steuerwirksam praktizierbar, wenn ausschüttbares Vermögen 

bei der GmbH nicht mehr vorhanden war 5 und wenn die Ausschüttungen 

abweichend von den Beteiligungsverhältnissen erfolgten 6 . 


439 

1S.dazu BMF v. 16.12.2003 –IVA2-S1978 -16/03, BStBl. I2003, 786. 


3BFH v. 8.8.2001 –IR25/00, BFHE 196, 485 =BStBl. II 2003, 923 =GmbHR 

2002, 274 m. Komm. Breuninger/Krüger. 

4BFH v. 28.6.2006 –IR97/05, DStR 2006, 1938 =GmbHR 2006, 1206 m. Komm. 

Roser. 

5BFH v. 7.11.2001 –IR11/01, GmbHR 2002, 337. 



Neumann | 

III 173

Rz. III 440 


3. Einschränkungen durch das sog. Moratorium 

a) Ausschluss der Realisierung vom 12.4.2003 bis zum 31.12.2005 

440 Durch das StVergAbG 1 trat allerdings eine deutliche Verschärfung der 

Rechtslage ein. Gewinnausschüttungen, die vor dem 21.11.2002 beschlossen 

wurden 2 ,und für Gewinnausschüttungen, die vor dem 12.4.2003 abgeflossen 

waren,führten zwar noch zur vollen Realisierung des KSt.-Guthabens 

iH von 1/6 des abgeflossenen Betrages. Für Ausschüttungen, die 

nach dem 20.11.2002 beschlossen wurden und nach dem 11.4.2003 abgeflossen 

sind, wurde die Möglichkeit der Realisierung des KSt.-Guthabens 

dagegen deutlich eingeschränkt (sog. Moratorium). 

441 

442 

b) Beschränkte Realisierung imJahr 2006 

Alle Ausschüttungen, die nach dem 11.4.2003 und vor dem 1.1.2006 abflossen, 

führten zu einem KSt.-Guthaben von 0Euro. 

Beispiel 

Beschluss vom Abfluss Betrag realisierbares Guthaben 

1.7.2002 11.12.2002 180 000 30 000 

1.11.2002 1.5.2003 180 000 30 000 

1.3.2003 1.4.2003 180 000 30 000 

1.3.2003 1.5.2003 180 000 0 

Soweit danach das KSt.-Guthaben durch eine Ausschüttung nicht realisiert 

werden konnte, wurde es nicht verbraucht, sondern gespeichert. Das zum 

31.12.2005 bestehende Restguthaben konnte dann ab 2006 wieder (durch 

ab dem 1.1.2006 abfließende Ausschüttungen) realisiert werden. Die Höhe 

des jährlich (im Wirtschaftsjahr) maximal realisierbaren Guthabens wurde 

für Ausschüttungen, die ab dem 1.1.2006 abflossen, allerdings auf den Betrag 

beschränkt, der sich bei gleichmäßiger Verteilung des Restguthabens 

vom Ausschüttungsjahr auf die Jahre bis zum 31.12.2019 ergäbe 3 . 

1BGBl. I2003, 660; §37a KStG. 

2Dies gilt auch, auch wenn sie nach dem 11.4.2003 abgeflossen sind. 

3Vgl. Schiffers, GmbHR 2003, 673; Brodersen/Littan, GmbHR 2003, 678. 

III 174 | 

Neumann


Beispiel 

Die A-GmbH verfügte zum 31.12.2005 über ein verbleibendes KSt.-Guthaben iH von 

1400 000 Euro. 

Am 1.6.2006 wurde eine auf einem ordnungsmäßigen Gewinnverteilungsbeschluss beruhende 

Gewinnausschüttungen iH von 900000 Euro vorgenommen: 

Lösung 

Ohne die Einschränkungen des §37Abs. 2a Nr. 2KStG ergäbe sich ein auf die Steuer 

des Jahres 2006 anzurechnendes Guthaben von 1/6 der Ausschüttung, also 150000 Euro. 

Gem. §37Abs. 2a Nr. 2KStG wurde das anzurechnende Guthabenaber auf max. 1/14 

von 1400 000 Euro also 100 000 Euro begrenzt. Das danach verbleibende Rest-Guthaben 

zum 31.12.2006 belief sich somit auf 1300 000 Euro. 

Das vorstehend dargestellte sog. „Moratorium“verstieß nach Ansicht des 

BFH 1 nicht gegen die Verfassung 2 . 

Bei Ausschüttungen an eine andere Kapitalgesellschaft kann das KSt.-Guthaben 

grundsätzlich nicht mit endgültiger Wirkung realisiert werden, denn 

die ausschüttungsempfangende Gesellschaft muss das bei der Tochtergesellschaft 

realisierte (und entsprechende zu bescheinigende) KSt.-Guthaben 

gem. §37Abs. 3KStG wieder an das Finanzamt abführen (sog. Nachsteuer). 

c) Unbeschränkte Realisierung durch Liquidation bis einschl. 2006 

Im Falle der Liquidation galten die oben beschriebenen (durch das StVerg- 

AbG eingeführten) Einschränkungen bei der Realisierung des KSt.-Guthabens 

nicht. Die KSt. minderte oder erhöhte sich hier immer um den Betrag, 

der sich nach §§ 37 und 38 KStG ohne Anwendung des §37Abs. 2a 

KStG ergeben hätte, wenn das im Rahmen von Abschlagszahlungen und 

im Rahmen der Schlussverteilung insgesamt ausgekehrte Vermögen für 

eine Ausschüttung verwendet worden wäre. Die KSt.-Minderung trat stets 

in dem Besteuerungszeitraum ein, in dem die Liquidation endete. 

d) Unbeschränkte Realisierung durch Umwandlung ineine 

Personengesellschaft bis einschl. 2006 

Eine uneingeschränkte Realisierung des KSt.-Guthabens war auch während 

des Moratoriums ausnahmsweise möglich, wenn die Kapitalgesellschaft in 

eine Personengesellschaft umgewandelt wurde. Gem. §10UmwStG 

1BFH v. 8.11.2006 –IR69, 70/05, DStRE 2007, 165. 

2Anders zuvor FG Rh.-Pf. v.19.5.2005 –4K1160/04, EFG 2005, 1473. 

443 

444 

445 

446 


Neumann | 

III 175

Rz. III 446 


447 

448 

minderte sich die KSt. für den Zeitpunkt der Umwandlungumden Betrag, 

der sich bei Vollausschüttung des Eigenkapitals amÜbertragungsstichtag 

nach §37 KStG ergeben hätte. Gem. §10 Satz 2 UmwStG war §37 

Abs. 2a KStG (Einschränkung der Realisierung des KSt.-Guthabens) in 

Umwandlungsfällen nicht anzuwenden. Nach dem Wortlaut des §10 

UmwStG idF des UntStFG kam eine KSt.-Minderung allerdings nur für 

die tatsächlich vorhandenen ausschüttbaren Rücklagen in Betracht 1 . 

4. Ratierliche Auszahlung ab 2008 

Durch das SEStEG 2 ist die Möglichkeit, das KSt.-Guthaben durch Ausschüttungen 

zu realisieren, vollständig entfallen. Die oben beschriebenen 

Regelungen gelten letztmalig für Ausschüttungen, die im Jahr 2006 abgeflossen 

sind. Dies gilt auch dann, wenn die ausschüttende Gesellschaft 

ein vom Kalenderjahr abweichendesWirtschaftsjahr hat. Im Kalenderjahr 

2007 kann eine KSt.-Minderung überhaupt nicht in Anspruch genommen 

werden. Selbst durch Umwandlung in eine Personengesellschaft oder durch 

Liquidation ist eine Sofortrealisierung des Guthabens nicht mehr zu erreichen. 

Gem. §37Abs. 4bis 6KStG idF des SEStEG wird das KSt.-Guthaben seit 

2008 in zehn gleichen Jahresraten ausgezahlt. Diese Auszahlung ist unabhängig 

von tatsächlichen Ausschüttungen und ebenso unabhängig von 

der Höhe des ausschüttbaren Gewinns. Die Nutzung des Guthabens setzt 

also auch keine Versteuerung einer Dividende beim Gesellschafter voraus. 

Tatsächliche Ausschüttungen lösen dementsprechend auch innerhalb eines 

Konzerns keine Nachsteuer (§ 37 Abs. 3KStG) mehr aus. Eine Nachsteuerpflicht 

auf der nächst höheren Beteiligungsstufe ergibt sich auch 

nicht durch die Auszahlung des Guthabens. Das Guthaben kann nicht 

mehr verfallen. Mit der Erstattung des KSt.-Guthabens ist nach Auffassung 

der Finanzverwaltung keine entsprechende Erstattung eines darauf entfallenden 

SolZ verbunden 3 . 

1Ebenso Dötsch in Dötsch/Jost/Pung /Witt, Die Körperschaftsteuer, §10UmwStG 

nF Rz. 28c und Ott, INF 2002, 1157 (1165); aA Brodersen/Littan, GmbHR 2003, 

678 (681); Widmann in Widmann/Mayer, UmwStG, grüne Blätter, §10Rz. 9; Schwedhelm/Olbing 

/Binnewies, GmbHR 2002, 1157 (1165). 

2SEStEG v. 12.12.2006, BGBl. I2006, 2782. 

3OFD Münster, Kurzinfo v.26.10.2008 –KSt. Nr. 008/2008, GmbHR 2008, 1285. 

III 176 | 

Neumann


Zum 31.12.2006 erfolgte die letztmalige Ermittlung (nicht Feststellung) des 

KSt.-Guthabens. Der Anspruch auf Auszahlung des KSt.-Guthabens 

entstand kraft Gesetzes –also auch ohne Antrag des Stpfl. –mit Ablauf 

des 31.12.2006 1 und wurde vom Finanzamt mit separatem Bescheid in einer 

Summe für den gesamten Auszahlungszeitraum 2008–2017 festgesetzt 2 . 

Diese Festsetzung erfolgte im Jahr 2008 und wurde nicht mit dem KSt.- 

Bescheid verbunden. Der Anspruch wurde innerhalb eines Monats nach 

seiner Festsetzung fällig und ist unverzinslich. Die erste Rate wurde 

also innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des Bescheids erstattet; 

die nachfolgenden Raten jeweils zum 30. September eines jeden Jahres. 

Sofern der Bescheid über die Festsetzung des Erstattungsanspruchs nach 

§37Abs. 5Satz 1KStG vor dem 31.8.2008 erging, war die erste Rate 

des KSt.-Guthabens erst am 30.9.2008 fällig. 

Bei dem Anspruch auf das ratierlich fällige unverzinsliche KSt.-Guthaben 

handelt es sich mE um ein Wirtschaftsgut des Umlaufvermögens. Der Anspruch 

ist mit dem Barwert (abgezinster Wert) in Ansatz zu bringen 3 .In 

Organschaftsfällen muss die Organgesellschaft den Anspruch aktivieren. 

Das IDW 4 und das BMF 5 schlagen vor, für Zwecke der Abzinsung den 

marktüblichen Zinssatz von Bundesanleihen heranzuziehen. 

Sowohl die Einbuchung des abgezinstenGuthabens als auch spätere Aufzinsungserträge, 

die bei Auszahlung des Guthabens entstehen, sind gem. 

§37Abs. 7KStG steuerneutral 6 .Dies gilt nach Auffassung der Finanzverwaltung 

auch für Zinsverluste und für Verluste, die bei Abtretung des 

Guthabens entstehen 7 .Der BFH hat bestätigt, dass zumindest Gewinnminderungen, 

die sich aus einer Abwertung des aktivierten Vergütungsanspruchs 

ergeben, steuerlich nicht abziehbar sind 8 .§37 Abs. 7KStG 

gilt allerdings nur für die guthabenberechtigte Körperschaft selbst und 

für deren Gesamtrechtsnachfolger, sofern es sich dabei auch um eine Kör- 

449 

450 

451 

1BFH v. 15.7.2008 –IB16/08, BStBl. II 2008, 886 =GmbHR 2008, 1169. 

2BMF v. 14.1.2008 –IVB7-S2861/07/0001, GmbHR 2008, 223. 

3BFH v. 15.7.2008 –IB16/08, BStBl. II 2008, 886 =GmbHR 2008, 1169 sowie 

BMF v. 14.1.2008 –IVB7-S2861/07/0001, GmbHR 2008, 223. 

4205. Sitzung des HFA, IFW-FN2007, 107 






Neumann | 

III 177

Rz. III 451 


452 

453 

perschaft handelt. Natürliche Personen und Personengesellschaften 1 kommen 

nicht in den Genuss der Steuerbefreiung. Im Falle einer Umwandlung 

der Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft wirkt sich die Höhe des 

Guthabens ausnahmsweise steuerlich aus, weil der KSt.-Anspruch einen 

Übernahmegewinn iS des §4Abs. 4UmwStG erhöht. 

Da der Anspruch auf des KSt.-Guthaben in voller Höhe bereits zum 31.12. 

2006 entsteht, kann er nach §46AOabgetreten werden und verfällt dementsprechend 

auch bei einer Liquidation nicht. Gem. §37Abs. 5Satz 9 

KStG idF des JStG 2008 gelten bei der Abtretung oder Verpfändung dieses 

Anspruchs die Einschränkungendes §46Abs. 4AO(geschäftsmäßiger 

Erwerb von Steuererstattungsansprüchen) ausdrücklich nicht. Wenn das 

(mit Bescheid festgesetzte) Guthaben wirksam an den Gesellschafter 

oder einen Dritten abgetreten wird, erfolgt die zehnjährige ratenweise Erstattung 

des KSt.-Guthabens an den Gesellschafter bzw. den Dritten. Zur 

Aufrechnung mit anderen Steuerschulden im Wege der Verrechnungsstundung 

s. OFDen Koblenz 2 und Hannover 3 .Die Finanzverwaltung stellt darauf 

ab, ob die jeweils nächste Rate in Kürze fällig wird. Als „kurz“ wird in 

diesem Zusammenhang ein Zeitraum von einem Monat angesehen. 

Der Gesellschafter erhält durch die Abtretung des Guthabens im Zuge der 

Liquidation einen abgezinsten Anspruch, der natürlich auch nur in dieser 

abgezinsten Höhe als eine dem Halbeinkünfteverfahren (bzw. ab 2009 

dem Teileinkünfteverfahren) unterliegende Liquidationsrate steuerlich erfasst 

wird. Die spätere Realisierung des Nominalwerts löst auf der Gesellschafterebene 

aber dann einen gem. §20Abs. 1Nr. 7EStG steuerpflichtigen 

Zinsertrag aus. Bei längerfristig gestundeten Forderungen sind 

nämlich die geleisteten Zahlungen nach ständiger Rechtsprechung des 

BFH stets in einen Tilgungsanteil und Zinsanteil zu zerlegen. Dies gilt 

auch dann, wenn der Anspruch ausdrücklich unverzinslich ist 4 . 

1Gem. BMF v. 14.1.2008 –IVB7-S2861/07/0001, GmbHR 2008, 223, gilt dies 

auch, wenn an der Personengesellschaft wiederum Körperschaften beteiligt sind. 

2OFD Koblenz v. 7.12.2007 –S0453 A–St 34 1; S0550 A–St 34 2; S0166 A–St 

35 8, DStR 2008, 354. 

3OFD Hannover v.18.3.2009 –S0453 -71-StO 161. 

4BFH v. 25.6.1974 –VIII R163/71, BStBl. II 1975, 431; BFH v. 26.11.1992 –XR 

187/87, BStBl. II 1993, 298 und BFH v. 26.6.1996 –VIII R67/95, BFH/NV 1997, 

175. 

III 178 | 

Neumann


Wenn für zurückliegende Jahre der KSt.-Bescheid im Hinblick auf die Berücksichtigung 

einer KSt.-Minderung geändert wird, kann der Feststellungsbescheid 

über das KSt.-Guthaben gem. §37Abs. 5Satz 8KStG 

idF des JStG 2008 ebenfalls geändert werden. §10d Abs. 4Sätze 4und 5 

EStG gelten in diesem Fall sinngemäß. Sofern sich die Höhe des KSt.-Guthabens 

allerdings nur deshalb ändert, weil für zurückliegende Jahre ausschließlich 

die Feststellungsbescheide nach §47KStG aF, §37Abs. 2 

KStG berichtigt werden, greift diese Änderungsvorschrift nicht 1 . 

Wenn der Gesetzgeber den in Rz. III 430 beschriebenen verfassungswidrigen 

Umgliederungseffekt zum Anlass nimmt, das nach §36Abs. 3und 

Abs. 4KStG idF des StSenkG 2 zum 31.12.2000 entstehende verbleibende 

Minderungspotenzial zu erhöhen und dieser Umgliederungsbescheid noch 

nicht bestandskräftig ist, so wird eine diesbezüglich zu erwartende Gesetzesänderung 

sich auch auf das zum 31.12.2006 entstehende und ab 2008 

erstattete KSt.-Guthaben auswirken müssen. In diesem Zusammenhang 

ist fraglich, ob der Verweis in §37Abs. 2Satz 2KStG auf die Regelung 

des §27Abs. 2KStG, wonach ein Feststellungsbescheid Grundlagenfunktion 

für den Feststellungsbescheid des jeweiligen Folgejahres hat, auf den 

Bescheid über die Festsetzung der Auszahlung nach §37Abs. 5KStG bezogen 

werden kann. 

454 

455 


456–480 

V. Das EK 02 

1. Rechtslage bis zum 31.12.2006 

Das aus steuerfreien inländischen Einnahmen gespeiste aus der Zeit des 

Anrechnungsverfahrens stammende positive EK 02 (s. zur Umgliederung 

nach Abschaffung des Anrechnungsverfahrens Rz. III 428.4) wurde bis 

zum 31.12.2006 weitergeführt und neben dem KSt.-Guthaben gesondert 

festgestellt. Der Bescheid über die gesonderte Feststellung des EK 02 ist 

Grundlagenbescheid für den Bescheid über die gesonderte Feststellung 

zum folgenden Feststellungszeitpunkt 3 .Das EK 02 ist mit einer latenten 

KSt.-Erhöhung belastet, die allerdings erst zum Tragen kommt, wenn im 

Rahmen einer „Leistung“ (Rz. III 482) das EK 02 als verwendet gilt. 

1Vgl. Neumann/Stimpel, GmbHR 2008, 57 (65). 

2Gesetz v. 23.10.2000, BGBl. I2000, 1433. 

3§38 Abs. 1Satz 1und 2KStG. 

481 


Neumann | 

III 179

Rz. III 481 


482 

483 

Dies gilt letztmalig für bis zum 31.12.2006 abgeflossene Leistungen (§ 38 

Abs. 4bis 9idF des JStG 2008). Die KSt.-Erhöhung aufgrund einer ausschüttungsbedingten 

EK-02-Verwendung verstößt auch im Falle einer 

Ausschüttung an eine Muttergesellschaft im EU-Ausland nicht gegen EU- 

Recht, da es sich nicht um eine Quellensteuer handelt 1 . 

Folgende Leistungen iS des §38KStG konnten zu einer KSt.-Erhöhung 

führen: 



(s. dazu Teil IRz. I1230ff.), 

• Gewinnabführungen bei fehlgeschlagener Organschaft 2 , 

• vGA iS des §8Abs. 3Satz 2KStG 3 und §8aKStG, 

• Vorabausschüttungen, 

• Vermögensverteilung bei Liquidation, 

• Bedienung von Genussrechten iS des §8Abs. 3Satz 2KStG, 

• gem. §22KStG nichtabziehbare Genossenschaftliche Rückvergütungen, 

• Kapitalherabsetzungen, soweit ein Sonderausweis iSdes §28Abs. 2 

Satz 1KStG verwendet wird, 

• Mehrabführungen einer Organgesellschaft, die ihre Ursache in vorvertraglicher 

Zeit haben 4 , 

• organschaftliche Ausgleichszahlungen an außenstehende Anteilseigner 

iS des §16KStG. 

Bei der Bestimmung des Zeitpunkts der Leistungen war auf den Abflusszeitpunkt 

abzustellen (Zahlung, Aufrechnung, Erlass, Novation usw.). 

Dies galt für alle vorstehend bezeichneten Leistungen gleichermaßen 5 .Es 

war dabei unerheblich, auf welche Zeiträume sich die Ausschüttungen be- 

1EuGH v. 26.6.2008 –Rs. C-284/06 –Burda, IStR 2008, 515. 


3Dies gilt auch dann, wenn es sich um verhinderte Vermögensmehrungen handelt; 

Bauschatz in Gosch, KStG, 2. Aufl. 2009, §38Rz. 38. 

4AbVZ2004; Übergangsregelung für Altjahre lt. BMF v. 22.12.2004, BStBl. I2005, 

65. 

5Soauch Bauschatz in Gosch, KStG, 2.Aufl. 2009, §38Rz. 40; Frotscher in Frotscher/ 

Maas, §38KStG Rz. 22. 

III 180 | 

Neumann


zog. Deshalb konnten alle in einem Wirtschaftsjahr abgeflossenen Leistungen 

zum Zwecke der Anwendung des §38KStG zusammengefasst werden. 

Ob im Rahmen einer der vorstehend aufgeführten Verwendungsarten EK 

02 als ausgezahlt galt, richtete sich nach der in §38Abs. 1Satz 3KStG 

iVm. §27Abs. 1Satz 4KStG verankerten Verwendungsrechnung. Es 

galt letztlich immer der „ausschüttbare Gewinn“ zum Schluss des vorangegangenen 

Wirtschaftsjahres als verwendet. Dabei entstanden immer 

dann Verwerfungen, wenn zum Schluss des vorangegangenen Wirtschaftsjahres 

in der Steuerbilanz (noch) kein ausreichender ausschüttbarer Gewinn 

vorhanden war. Typische Problemfälle waren zB verdeckte Gewinnausschüttungen 

und organschaftliche Ausgleichszahlungen 1 . 

Die Verwendungsrechnung für das EK 02 folgte dem im nachstehenden 

Beispiel dargestellten Schema: 

Beispiel 

Die A-GmbH hatte zum 31.12.2005 ein Steuerbilanzkapital von 7000 TE; das Stammkapital 

belief sich auf 1000 TE.Der Bestand des steuerlichen Einlagekontos zum 31.12. 

2005 betrug 1100 TE,der zum 31.12.2005 festgestellte Restbestand an EK 02 =750 TE. 

Die Gesellschaft schüttet im Jahr2006 einen Betrag von 5500 TE an ihre Gesellschafter 

aus. 

Berechnung des ausschüttbaren Gewinns in TE 

Beträge in TE 

Steuerbilanzkapital zum Schluss des vorangegangenen Wj. 7000 

./. Stammkapital ./. 1000 

= Eigenkapital ohne Stammkapital zum 31.12.2005 6000 

./. Bestand des steuerlichen Einlagekontos zum 31.12.2005 ./. 1100 

= ausschüttbarer Gewinn iS des §27 Abs. 1Satz 4KStG 4900 

./. Bestand EK 02 ./. 750 

= ausschüttbarer Gewinn vor Verwendung des EK 02 iS des §38 

Abs. 1Satz 4KStG 4150 

Berechnung der Verwendung von EK 02 im Rahmen der Ausschüttung 

in 2006 

Summe der Leistungen (Ausschüttungen) im lfd. Wirtschaftsjahr 2006 ./. 5500 

./. ausschüttbarer Gewinn vor Verwendung des EK 02 iS des §38 

Abs. 1Satz 4KStG 4150 

= überschießende Ausschüttung 1350 

./. Bestand des EK 02 zum Schluss des vorangegangenen Wj. 750 

484 

485 

1S.dazu Bauschatz in Gosch, KStG, 2. Aufl. 2009, §38Rz. 37 f.; Krebs, BB2002, 433. 


Neumann | 

III 181

Rz. III 485 


486 

487 

488 

489 

Steuerliche Auswirkungen im VZ 2006 

KSt.-Erhöhung 750 ×30%=(525 ×3/7) 225 

Ausschüttung aus EK 02 525 

Restbestand EK 02 zum 31.12.2006 0 

Da nicht nur der Ausschüttungsbetrag selbst, sondern gem. §38Abs. 2 

Satz 2KStG auch die aus der Verwendung des Alt-EK 02 resultierende 

KSt.-Erhöhung aus dem EK 02-Bestand finanziert wurde, betrug die 

KSt.-Erhöhung bezogen auf den Gesamtbestand an EK 02 (also bei einem 

vollständigen Verbrauch des festgestellten Betrages) letztlich nicht 3/7, 

sondern 7/10. Dadurch wurde die Höhe der möglichen Ausschüttung 

aus dem EK 02 begrenzt. 

Der Höchstbetrag berechnete sich wie folgt: 

Bestand ./. (Bestand ×3/10) 1 . 

Das EK 02 konnte sich bis zum 31.12.2006 grundsätzlich nur durch Ausschüttungen 

und sonstige Leistungen verringern. Ausnahmen galten für 

die Umwandlung (§ 40 KStG) und die Kapitalherabsetzung unter Verwendung 

eines Sonderausweises gem. §28Abs. 1Satz 3KStG 2 .Verluste verminderten 

das EK 02 nicht. War das gesamte Vermögen (Rücklagen) 

durch Verluste verbraucht, so konnte das trotz der eingetretenen Verluste 

unverändert festgestellte EK 02 durch eine vGA ausgelöst werden 3 . 

Wegen der fehlenden Verzahnung der §§ 27, 37 und 38 KStG konnte in 

Sonderfällen ein und dieselbe Ausschüttung gleichzeitig das KSt.-Guthaben, 

das EK 02 und das Einlagekonto mobilisieren 4 . 

Eine Verwendung von EK 02 führte sowohl während des sog. Moratoriums 

als auch im Jahr 2006 ohne Einschränkung zu einer KSt.-Erhöhung. 

Die Sperre des §37Abs. 2a Nr. 1KStG und die Verteilungsregelung für 

1Vgl. BMF v. 6.11.2003 –IVA2-S1910 -156/03, GmbHR 2003, 1453 =BStBl. I 

2003, 575, Rz. 45, Rosenberg in Linklaters Oppenhoff &Rädler, Steueränderungen 

zum 1.1.2002 im Unternehmensbereich, Beilage DB 1/2002, 57; glA Frotscher in Frotscher/Maas, 

§38KStG Rz. 34; Bauschatz in Gosch, KStG, 2. Aufl. 2009, §38Rz. 73. 

2Dies gilt mE, obwohl §38KStG keine Verweisung auf den Sonderausweis enthält; 

glA Bauschatz in Gosch, KStG, 2. Aufl. 2009, §38Rz. 36; aA Bott in Ernst &Young, 

KStG, §38Rz. 43. 

3Vgl. Dötsch in Dötsch/Jost/Pung /Witt, Die Körperschaftsteuer, §38KStG nF Rz. 8 

und 31; Lang ,DB2002, 1793 (1797). 

4BMF v. 6.11.2003 –IVA2-S1910 -156/03, GmbHR 2003, 1453 =BStBl. I2003, 

575, Rz. 48. 

III 182 | 

Neumann


das KSt.-Guthaben (Höchstbeträge) des §37Abs. 2a Nr. 2KStG fanden in 

Bezug auf das EK 02 keine Anwendung. Diese Sonderregelungen bezogen 

sich nur auf das KSt.-Guthaben. 

2. Rechtslage ab 2007 

Durch das JStG 2008 1 wurde das System der ausschüttungsabhängigen 

KSt.-Erhöhung bei EK-02-Ausschüttungen durch ein System pauschaler 

Abschlagszahlungen (ratierliche Nachversteuerung) ersetzt (§ 38 Abs. 4bis 

9KStG). 

Der Bestand des EK 02 wurde letztmals auf den 31.12.2006 ermittelt und 

gesondert festgestellt. Eine ausschüttungsabhängige KSt.-Erhöhung war 

letztmalig für bis zum 31.12.2006 abgeflossene Leistungen möglich. Dies 

galt auch für Körperschaften mit abweichendem Wirtschaftsjahr 2 .Bei am 

31.12.2006 laufenden Liquidationsverfahren wurde auf den Schluss des 

letzten vor dem 1.1.2007 endenden Besteuerungszeitraums abgestellt 3 

und die gesamte Steuer innerhalb eines Monats nach Bekanntgabedes entsprechenden 

Bescheides fällig 4 .Auf Antrag konnte hier aber ein Zwischenabschluss 

zum 31.12.2006 erstellt werden 5 .Indiesem Fall wurde dann die 

letztmalige Feststellung des EK 02 zum 31.12.2006 durchgeführt. 

Von dem auf den 31.12.2006 festgestellten Endbestand wird –verteilt auf 

10 Jahre –ein Anteil von 10 %einer pauschalen KSt. von 30 %unterworfen. 

Der Bestand des EK 02 unterliegt damit einer Pauschalsteuer von 

3%.Diese Besteuerung ist (anders als bisher) nicht mehr von einer tatsächlichen 

Ausschüttung abhängig. Damit wird die Höhe der Körperschaftsteuer 

letztlich überhaupt nicht mehr durch Gewinnausschüttungen beeinflusst. 

Der gesamte pauschale Erhöhungsbetrag entsteht am 1.1.2007. 

Der KSt.-Erhöhungsbetrag ist allerdings auf den Betrag gedeckelt, der sich 

ergeben hätte, wenn die Kapitalgesellschaft ihr gesamtes steuerbilanzielles 

Eigenkapital unter Geltung von §38Abs. 1bis 3KStG ausgeschüttet hätte. 

490 

491 

492 

493 

1BGBl. I2008, 3150. 

2Hier wird nicht auf den Abschlussstichtag des Wirtschaftsjahrs 2006/2007 abgestellt. 

3Inder Regel dürfte dieser der letzte Abschlussstichtag vor Beginn des Liquidationszeitraums 

iS des §11KStG liegen. 

4§38 Abs. 6Satz 7KStG. 

5Dadurch entstehen im Liquidationszeitraum mindestens zwei Besteuerungszeiträume. 


Neumann | 

III 183

Rz. III 493 


Dies zielt auf Fälle ab, in denen die Körperschaft oder Personenvereinigung 

nicht über genügend Ausschüttungsmasse verfügt. Wenn das entsprechende 

bilanzielle Eigenkapital der Körperschaft (teilweise) durch Verluste 

verbraucht ist, kann der Erhöhungsbetrag dadurch ausnahmsweise auch 

unter 3%des EK-02 Endbestandes liegen. 

Beispiel 

Kapital lt. Steuerbilanz zum 31.12.2006: 

gez. Kapital: 

Gewinnrücklagen: 

Verlustvortrag: 

EK lt. Steuerbilanz zum 31.12.2006: 

Feststellungen gem. §§ 27, 28, 37, 38ff. KStG zum 31.12.2006: 

Steuerliches Einlagekonto: 

EK 02: 

25 000 E 

30 000 E 

./. 20 000 E 

35 000 E 

0 E 

100 000 E 

Differenzrechnung gem. §38Abs. 1Satz 4KStG: 

EK lt. Steuerbilanz 

35 000 E 

./. gez. Kapital 25 000 E 

./. stl. Einlagekonto 0 E 

ausschüttbarer Gewinn 

10 000 E 

./. EK 02 100 000 E 

verminderter ausschüttbarer Gewinn 

0 E 

Summe der Leistungen (=EK lt. Steuerbilanz) 

35000 E 

./. verminderter ausschüttbarer Gewinn: 0 E 

Ergebnis/Differenz 

35 000 E 

Die fiktive Vollausschüttung wird in voller Höheaus dem EK 02 gespeist. Die KSt.-Erhöhung 

beträgt gem. §38Abs. 2Satz 1KStG 3/7 von 35 000 Euro =15000 Euro. Die 

Begrenzung gem. §38Abs. 5Satz 2KStG kommt nicht zum Tragen. Es ist ein KSt.-Erhöhungsbetrag 

iH von 3000 Euro (3/100 *100 000 Euro) festzusetzen. 

Die Deckelung nach §38Abs. 5Satz 2KStG kommt ausnahmsweise nur dann zum Tragen, 

wenn das maßgebliche Eigenkapital (= fiktive Vollausschüttung) weniger als 7% 

des EK 02 beträgt. 

Abwandlung 

Wie vor, nur der Verlustvortrag beläuft sich auf ./. 48 000 Euro und das Eigenkapital 

mithin auf 7000 Euro. 

Die KSt.-Erhöhung nach §38Abs. 5Satz 2KStG beträgt hier 3/7 von 7000 Euro = 

3000 Euro. Dies entspricht exakt dem regulären KSt.-Erhöhungsbetrag nach §38 

Abs. 5Satz 1KStG undzeigt, dass die Deckelung dann greifen würde, wenn das Eigenkapital 

den Betrag von 7000 Euro (7 %des EK 02) unterschreiten würde. Würde das 

Eigenkapital beispielsweisenur 5000 Euro betragen, wäre gem. §38Abs. 5Satz 2KStG 

nur ein KSt.-Erhöhungsbetrag von 3/7 von 5000 Euro =2142 Euro festzusetzen. 

III 184 | 

Neumann


Wenn der gesamte pauschalierte KSt.-Erhöhungsbetrag 1000 Euro übersteigt 

(Freigrenze 1 ), wird die KSt.-Erhöhung festgesetzt und ist in den Jahren 

2008 bis 2017 in zehn gleichen Jahresraten zu entrichten. Wird die Körperschaft 

nach dem 31.12.2006 im Wege der vollen oder partiellen 

Gesamtrechtsnachfolge umgewandelt (Verschmelzung, Spaltung, Formwechsel) 

geht die Zahlungsverpflichtung auf den Rechtsnachfolger über 2 . 

Die Fälligkeitsregelung entspricht der des KSt.-Guthabens (s. dazu 

Rz. III 449). Die Körperschaft passiviert in der Bilanz für das Wirtschaftsjahr 

2007 bzw. 2006/2007 eine entsprechende Verbindlichkeit 3 .Die Gewinnauswirkungen 

sind allerdings gem. §38Abs. 10 KStG steuerneutral. 

Wenn die Körperschaft die pauschale Steuer auf Antrag 4 freiwillig in einer 

Summe tilgt, gewährt der Fiskus einen Abschlag, der einem Abzinsungssatz 

von 5,5 %entspricht. Diese Soforttilgung des jeweiligen Restbetrages 

ist bis 2015 möglich. Bei einer Liquidation, die nach dem 31.12.2006 beginnt, 

einer Sitzverlegung in ein Land außerhalb des EU/EWR-Raums 

oder einer Vermögensübertragung auf im EU/EWR-Raum nicht unbeschränkt 

steuerpflichtige Rechtsträger, ist der KSt.-Erhöhungsbetrag in einer 

Summe an dem der Liquidationseröffnung folgenden 30.9. fällig. 

Option zum alten Recht: Bis zum 30.9.2008 konnten bestimmte Körperschaften 

gem. §34Abs. 16 KStG unwiderruflich bis 2019 die Weiteranwendung 

der §§ 38, 40 KStG aF und §10UmwStG aF, also die ausschüttungs- 

bzw. umwandlungsabhängige Realisation des EK 02 beantragen. 

In diesem Fall fiel dann zwar bei Ausschüttungen weiterhin eine KSt.- 

Erhöhung iH von 3/7 der übersteigenden Leistung (maximal 3/10 des vorhandenen 

Teilbetrags EK 02) an. Zu einer ausschüttungsunabhängigen 

Nachversteuerung kam es aber nicht. Die Optionsmöglichkeit bestand 

nur für 

a) Körperschaften, an denen juristischePersonen des öffentlichen Rechts 5 

oder gemeinnützige Körperschaften iS des §5Abs. 1Nr. 9KStG unmittelbar 

oder mittelbar zu mindestens 50%beteiligt sind; 

494 

495 

496 

1Der Teilbetrag EK 02 muss also mindestens 33 334 Euro betragen. 

2Vgl. Stimpel, GmbH-StB 2008, 74. 

3Handelsbilanziell zum Nennwert, steuerbilanziell nach §6Abs. 1Nr. 3EStG abgezinst. 

4Dieser Antrag ist jeweils bis spätestens zum 30.9. eines Jahres zu stellen. 

5Mit Sitz imEU/EWR-Gebiet. 


Neumann | 

III 185

Rz. III 496 


b) Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften, wenn sie ein begünstigtes 

Wohnungsunternehmen iS des §34Abs. 16 Satz 1Nr. 2KStG sind 1 

(Kapitalgesellschaft fallen hierunter allerdings nicht. Ihnen kommt allenfalls 

die Begünstigung unter a) zugute); 

c) steuerbefreite Körperschaften 2 . 

Die unter a) bis c) dargestellten Voraussetzungen müssen während des gesamten 

Zahlungszeitraums iS des §38Abs. 2Satz 3KStG –also bis einschließlich 

2017 –erfüllt sein. 

497–500 


501 

VI. Das steuerliche Einlagekonto 

1. Grundsätze des Einlagekontos 

Gem. §27Abs. 1Satz 1KStG muss die Gesellschaft alle nicht in das 

Nennkapital geleisteten Einlagen auf einem besonderen steuerlichen Konto 

(Einlagekonto) ausweisen. Dieses Konto muss nicht zwingend mit den handelsbilanziellen 

oder steuerbilanziellen Rücklagen korrespondieren. Insbesondere 

handelsrechtliche Erträge, die steuerlich als verdeckte Einlagen 

zu qualifizieren sind, führen zum Auseinanderdriften von Kapitalrücklage 

(§ 272 Abs. 2HGB) und Einlagekonto 3 .Differenzen zwischen dem Eigenkapital 

nach Handels- und Steuerbilanz sind daher nicht automatisch im 

Einlagekonto zu erfassen 4 .Der Bestand des steuerlichen Einlagekontos 

ist gem. §27Abs. 2Satz 1KStG auf den Schluss eines jeden Wirtschaftsjahres 

gesondert festzustellen. Auch ein Nullbestand ist mE festzustellen 5 . 

Der Feststellungsbescheid hinsichtlich des Einlagekontos ist gem. §27 

Abs. 2Satz 2KStG Grundlagenbescheid für den Feststellungsbescheid 

zum nachfolgenden Feststellungszeitpunkt. 

1Esreicht aus, wenn die Genossenschaft ihre Umsatzerlöse überwiegend durch die 

Verwaltung und Nutzung eigenen, Wohnzwecken dienenden Grundbesitzes erzielt. 

2ZBnach §5Abs. 1Nr. 3KStG steuerbefreite Unterstützungskassen-GmbH, gem. 

§5 Abs. 1Nr. 9KStG steuerbefreite Krankenhaus gGmbH oder gem. §5 Abs. 1 

Nr. 18 KStG steuerbefreite Wirtschaftsförderungs-GmbH. 

3Beschl. des Großen Senats des BFH v. 26.10.1987 –GrS 2/86, BStBl. II 1988, 348 = 

GmbHR 1988, 159, unter CI3d2.Absatz der Gründe. 

4BFH v. 6.10.2009 –IR24/08, GmbHR 2010, 160. 

5Ebenso Antweiler in Ernst &Young,KStG, §27Rz. 94; mit Einschränkung aA Dötsch 

in Dötsch/Jost/Pung /Witt, Die Körperschaftsteuer, §27KStG Rz. 32. 

III 186 | 

Neumann


Die Rückgewähr von nicht in das Nennkapital geleistetenEinlagen löst auf 

der Ebene des Gesellschafters keine steuerbaren Beteiligungserträge aus. 

Deshalb müssen Einlagen der Anteilseigner gesondert erfasst und bei 

Rückzahlung entsprechend bescheinigt werden. 

Der Anfangsbestand des Einlagekontos entspricht nach §39KStG dem 

zum 31.12.2000 gem. §36Abs. 7KStG festzustellenden positiven Endbestand 

des EK 04. Ein negatives EK 04 wurde beim Übergang vom Anrechnungsverfahren 

auf das Halbeinkünfteverfahren nicht gesondert festgestellt, 

sondern ging beim Systemübergang im sog. neutralen Vermögen 

auf 1 .Das Einlagekonto kann durch Ausschüttungen nicht negativ werden 2 . 

Das Einlagekonto wird nicht nur von Kapitalgesellschaften geführt, 

sondern auch von solchen Körperschaften, die Leistungen iS des §20 

Abs. 1Nr. 9oder 10 EStG gewähren können, also zB von Betrieben gewerblicher 

Art einer Körperschaft des öffentlichen Rechts 3 ,Versicherungsvereinen 

auf Gegenseitigkeit oder nichtrechtsfähigen Vereinen. 

Das steuerliche Einlagekonto muss gem. §27Abs. 1Satz 1KStG jährlich 

gesondert festgestellt werden. Hierzu haben alle Körperschaften, die verpflichtet 

sind, ein Einlagekonto zu führen, zum Schluss des Wirtschaftsjahres 

eine Erklärung zur gesonderten Feststellung von Besteuerungsgrundlagen 

abzugeben. 

Die Ausschüttung aus dem steuerlichen Einlagekonto ist auf Seiten des Anteilseigners 

gem. §20Abs. 1Nr. 1Satz 3EStG keine steuerbare Einnahme 4 . 

Sie löst folglich auch keine Kapitalertragsteuerpflicht aus. Zur verfahrensrechtlichen 

Verknüpfung mit der Gesellschafterebene s. Rz. III 530 ff. 

Gem. §27Abs. 8KStG idF des SEStEG 5 kann auch dann eine Ausschüttung 

aus dem steuerlichen Einlagekonto anzunehmen sein, wenn sie von 

1Vgl. auch Eisgruber, DStR 2000, 1493 (1498). 

2BFH v. 6.10.2009 –IR24/08, GmbHR 2010, 160. 

3Zur Berechnung des Anfangsbestandes bei BgA s. BFH v. 21.8.2007 –IR78/06, 

GmbHR 2008, 212. 

4BFH v. 28.10.2009 –IR116/08, BFH/NV 2010, 549 =GmbHR 2010, 323. Der 

BFH ließ allerdings offen, ob Einlagerückzahlungsbeträge, die den Beteiligungsbuchwert 

übersteigen, sodann unmittelbar nach §8bAbs. 2KStG außer Ansatz bleiben 

(so BMF v. 28.4.2003 –IVA2-S2750a -7/03, BStBl. I2003, 292). Dies hat erhebliche 

Bedeutung im Umwandlungssteuerrecht (§ 22 Abs. 1Satz 6Nr. 3UmwStG 

idF des SEStEG). 

5SEStEG v. 12.12.2006, BGBl. I2006, 2782. 

502 

503 

504 

505 

506 

507 


Neumann | 

III 187

Rz. III 507 


508 

509 

510 

einer ausländischen Kapitalgesellschaft mit Sitz und Geschäftsleitung in 

einem EU/EWR-Staat stammt 1 .Hierfür ist auf Antrag ein gesondertes 

Feststellungsverfahren durchzuführen (§ 27 Abs. 8Satz 3KStG). Zuständig 

für dieses Feststellungsverfahren ist zwar grundsätzlich das für die ausschüttende 

Körperschaft nach §20AOzuständige Finanzamt. Wenn die 

ausschüttendeausländische Körperschaft allerdings nicht über inländisches 

Vermögen verfügt, ist das Feststellungsverfahren durch das Bundeszentralamt 

für Steuern durchzuführen. Der Antrag ist nach amtlich vorgeschriebenem 

Vordruck spätestens bis zum Ende des dem Kalenderjahr 

der Leistung folgenden Wirtschaftsjahres zu stellen 2 . 

Unklar ist, ob die Ermittlung des ausschüttbaren Gewinns und damit der 

Einlagekontoverwendung in den Fällen des §28Abs. 8KStG nach deutschem 

oder ausländischem Steuerrechtzuerfolgen hat 3 .MEmuss die Feststellung 

nach den Grundsätzen des deutschen Steuerrechts erfolgen, dh., 

die ausländischen Bilanzen sind im Rahmen einer Überleitungsrechnung 

an das deutsche Steuerbilanzrecht anzupassen. Gleichzeitig muss für 

die ausländische Gesellschaft der Bestand des steuerlichen Einlagekontos 

historisch entwickelt werden. Dieses Verfahren ist aus meiner Sicht nur 

in wenigen Fällen wirklich praktikabel. 

2. Vorgänge, die das Einlagekonto verändern 

Das Einlagekonto wird nach dem Systemwechsel um unentgeltliche Vorteilszuwendungen 

des Gesellschafters erhöht und jährlich fortgeschrieben. 

Leistungen iS des §27KStG, die das Einlagekonto vermindern können, 

sind: 



(s. dazu Teil IRz. I1230ff.), 

• Gewinnabführungen bei fehlgeschlagener Organschaft, 

• vGA iS des §8Abs. 3Satz 2KStG und §8aKStG, 

• Vorabausschüttungen, 

1Imfrüheren Recht streitig, s. Rödder/Schumacher, DStR 2006, 1481 (1490) mwN. 

2§27 Abs. 8Satz 4KStG. 

3S.dazu Rödder/Schumacher, DStR 2006, 1481 (1490) und Blumberg /Lechner, BB-Special 

8/2006, 25 (33). 

III 188 | 

Neumann


• Bedienung von Genussrechten iS des §8Abs. 3Satz 2KStG, 

• Vermögensverteilung bei Liquidation, 

• Abgang bei einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln gem. §28 

Abs. 2KStG, 

• Kapitalherabsetzungen, soweit kein Sonderausweis iSdes §28Abs. 2 

Satz 1KStG verwendet wird, 

• organschaftliche Ausgleichszahlungen iS des §16KStG. 

Das Einlagekontokann sich außerdem in folgenden Fällen mindern: 

• Beteiligung des übertragenden Rechtsträgers am übernehmenden 

Rechtsträger in Fällen der Verschmelzung zweier Kapitalgesellschaften 

(§ 29 Abs. 2 Satz 3 KStG); Verminderung beim übernehmenden 

Rechtsträger; 

• Nennkapitalanpassung in Umwandlungsfällen (§ 29 Abs. 4iVm. §28 

Abs. 2KStG); Verminderung beim übernehmenden Rechtsträger; 

• Abgang des anteiligen Einlagekontos beim übertragenden Rechtsträger 

in Verschmelzungsfällen gem. §29Abs. 2und 3KStG; 

• Nennkapitalanpassung in Abspaltungsfällen (§ 29 Abs. 4 iVm. §28 

Abs. 2KStG); Abgang vom Einlagekonto des übertragenden Rechtsträgers. 

Als Einlagen iS des §27KStG, die zur Erhöhung des Einlagekontos 

führen, gelten: 

• alle offenen und verdeckten Einlagen (soweit sie nicht das Nennkapital 

erhöhen), 

• Nachschüsse iS des §26GmbHG, 

• ein im Rahmen einer Kapitalerhöhung gezahltes Aufgeld (Agio), 

• Zuzahlungen bei Vorzugsaktien 1 , 

• bare Zuzahlungen und Sacheinlagen zur Erhöhung des Nennkapitals im 

Rahmen einer Umwandlung, 

• organschaftliche Minderabführungen gem. §27Abs. 6KStG. 

511 

512 

1§272 Abs. 2Nr. 4HGB. 


Neumann | 

III 189

Rz. III 512 


513 

514 

515 

Das Einlagekonto kann sich außerdem erhöhen durch 

• die Zurechnung des anteiligen Einlagekontos bei einer Umwandlung 

(§ 29 Abs. 2und 3KStG), 

• Kapitalherabsetzungen ohne Auszahlung an die Gesellschafter (§ 29 

Abs. 2Satz 1KStG). 

3. Verwendungsreihenfolge 

Eine Verringerung des steuerlichen Einlagekontos kommt insbesondere 

durch Ausschüttungen in Betracht. Infolge der Differenzrechnung gem. 

§27Abs. 1Satz 3und 4KStG ergibt sich allerdings eine Verwendungsreihenfolge, 

die (ähnlich wie in §28Abs. 3KStG aF) nur eine nachrangige 

Verwendung des Einlagekontos ermöglicht. 

Beispiel 

Die A-GmbH hatte zum 31.12.2006 ein Steuerbilanzkapital von 7000 TE; das Stammkapital 

belief sich auf 1000 TE.Der Bestand des steuerlichen Einlagekontos zum 31.12. 

2003 betrug 1000 TE.Die Gesellschaft schüttet im Jahr 2007 einen Betrag von 5500 TE 

an ihre Gesellschafter aus. 

Berechnung des ausschüttbaren Gewinns in TE 

Beträge in TE 

Steuerbilanzkapital zum 31.12.2006 7000 

./. Stammkapital ./. 1000 

Eigenkapital zum 31.12.2006 6000 

./. Bestand des steuerlichen Einlagekonto zum 31.12.2006 ./. 1100 

ausschüttbarer Gewinn gem. §27Abs. 1Satz 4KStG 4900 

Berechnung der den ausschüttbaren Gewinn überschießenden 

Ausschüttung in 2007 

Summe der Leistungen im Wirtschaftsjahr 2007 5500 

./. ausschüttbarer Gewinn gem. §27Abs. 1Satz 4KStG ./. 4900 

=überschießende Ausschüttung 600 

Verwendung des steuerlichen Einlagekontos 

Bestand des steuerlichen Einlagekonto zum 31.12.2006 1100 

Ausschüttung aus dem Einlagekonto ./. 600 

Restbestand des Einlagekontos 500 

Es kommt selbst dann zu einer nachrangigen Verwendung des Einlagekontos, 

wenn handelsrechtlich gezielt aus der Kapitalrücklage ausgeschüttet 

wird. Die handelsrechtlicheQualifikation der ausgeschütteten Mittel ist wegen 

der im Steuerrecht gesetzlich normierten Verwendungsrechnung 

III 190 | 

Neumann


grundsätzlich ohne Bedeutung. Allerdings gab es in der Vergangenheit einige 

wenige Ausnahmen von der strikten Verwendungsreihenfolge. 

Bei einer ordentlichen Kapitalherabsetzung erhöht der Herabsetzungsbetrag 

im ersten Schritt das Einlagekonto (§ 28 Abs. 2Satz 2KStG). Bei 

Auszahlung des Herabsetzungsbetrages erfolgt ein Abzug vom Einlagekonto,und 

zwar auch dann, wenn es dadurch negativ wird. Die zweite 

Ausnahme war die Rückzahlung von Nachschusskapital 1 . 

Durch das SEStEG 2 ist §27Abs. 1KStG mit Wirkung ab VZ 2007 dahingehend 

klargestellt worden, dass bei allen Leistungen der Körperschaft „unabhängig 

von ihrer handelsrechtlichen Einordnung“ stets die gesetzliche 

Verwendungsreihenfolge zu beachten ist. Dies soll mit Ausnahme der ordentlichen 

Kapitalrückzahlung in allen denkbaren Fällen gelten. Die früher 

durch die Finanzverwaltung eingeräumte Möglichkeit, bei einer Rückzahlung 

von Nachschusskapital entgegen §27Abs. 3KStG direkt auf das 

Einlagekonto zuzugreifen, ist dadurch entfallen 3 . 

Probleme ergeben sich auch in Bezug auf den Forderungsverzicht mit 

Besserungsschein 4 .Hier wird die Verbindlichkeit im Zeitpunkt des Verzichts 

wie bei einem normalen Schulderlass erfolgswirksam ausgebucht. Es 

kommt zu einer verdeckten Einlage in Höhe des noch werthaltigen Teils 

der Forderung 5 .Tritt später der vereinbarte Besserungsfall ein, so wird 

die Verbindlichkeit gegen den Gesellschafter wieder erfolgswirksam eingebucht. 

Durch den Bedingungseintritt lebt der ursprüngliche schuldrechtliche 

Veranlassungszusammenhang wieder auf und der gesellschaftsrechtliche 

Zusammenhang entfällt. Soweit der vorherige Forderungsverzicht 

als verdeckte Einlage behandelt wurde, wird bei Wiedereinbuchung ein außerbilanzieller 

Abzug vorgenommen und das steuerliche Einlagekonto 

(§ 27 KStG) wird mE unmittelbar vermindert, soweit es durch den Forde- 

516 

517 

518 

1Zunächst Abschn. 95 Abs. 3KStR 1995 und später BMF v. 4.6.2003, BStBl. I2003, 

366, Rz. 29; s.auch Frotscher in Frotscher/Maas, §27 KStG Rz. 30, der die Direktverrechnung 

in diesem Fall aus dem Handelsrecht ableitet. 

2SEStEG v. 12.12.2006, BGBl. I2006, 2782. 

3Gesetzesbegründung zum SEStEG S. 50. 


5BFH v. 9.6.1997 –GrS 1/94, BStBl. II 1998, 307 =GmbHR 1997, 851; vgl. dazu 

Hoffmann, DStR 1997, 1625; Gosch, StBp 1997, 301; Neu, GmbH-StB 1998, 131; Neumann, 

FR1997, 925. 


Neumann | 

III 191

Rz. III 518 


519 

520 

rungsverzicht erhöht wurde 1 .Die spätere Erfüllung (Tilgung) der Gesellschafterforderung 

ist nämlich eine steuerlich anzuerkennende Form der 

Rückzahlung von Fremdkapital und gerade keine „Leistung“ der Körperschaft 

2 .Deshalb hat sich mE in diesem (sehr praxisrelevanten) Fall durch 

das SEStEG an der früheren Handhabung einer unmittelbaren Verminderung 

des steuerlichen Einlagekontos nichts geändert. Es stellt sich allerdings 

die Frage, ob in diesem Fall das Einlagekonto ausnahmsweise dann 

negativ werden kann, wenn der durch den Forderungsverzicht erhöhte Bestand 

zwischenzeitlich durch Leistungen verbraucht wurde. 

4. Zeitpunkt der Erfassung einer Einlage auf dem Einlagekonto 

Eine Einlage führt erst dann zu einer Erhöhung des Einlagekontos, wenn 

sie tatsächlich geleistet wird 3 .Ein Einlageanspruch (Einlageversprechen genauso 

wie ein Rückgewähranspruch aus einer vGA) erhöht zwar bereits im 

Zeitpunkt seiner Entstehung das steuerbilanzielle Vermögen. Er ist aber 

ungeachtet dessen erst im Zeitpunkt seiner Erfüllung (Zahlung) auf dem 

steuerlichen Einlagekonto zu erfassen 4 .Die Erhöhung des steuerlichen 

Einlagekontos richtet sich nicht nach bilanzrechtlichen Grundsätzen, sondern 

nach dem Zuflussprinzip. Dies entspricht auch der BFH-Rspr. zur 

Erhöhung des EK 04 im Anrechnungsverfahren 5 ,ergibt sich im heutigen 

Recht aber bereits aus dem Wortlaut des §27Abs. 1Satz 1KStG („geleisteten 

Einlagen“) 6 . 

5. Verwendungsfestschreibung 

Der Bestand des Einlagekontos kann sich verändern, wenn die Steuerbilanz 

durch eine spätere Betriebsprüfung geändert wird, denn maßgeblich für 

die Bemessung der Zuführungen zum Einlagekonto ist das steuerbilanzielle 

Eigenkapital. 

1GlA Pohl, DB2007, 1553; aA Heger in Gosch, KStG, 2. Aufl. 2009, §27Rz. 27 und 

Frotscher in Frotscher/Maas, §27KStG Rz. 22. 


3BMF v. 4.6.2003 –IVA2-S2836 -2/03, BStBl. I2003, 366 =GmbHR 2003, 856, 

Rz. 26. 



6GlA Heger in Gosch, KStG, 2. Aufl. 2009, §27Rz. 16; kritisch Dötsch in Dötsch/ 

Jost/Pung /Witt, Die Körperschaftsteuer, §27KStG Rz. 35 und 41. 

III 192 | 

Neumann


Allerdings regelte §27Abs. 1Satz 5KStG in der bis einschließlich VZ 

2006 geltenden Fassung, dass die Höhe der für eine Ausschüttung verwendeten 

Einlagen nicht mehr verändert werden soll, wenn die Verwendung 

des Einlagekontos in einer Steuerbescheinigung ausgewiesen wurde. 

Dies bedeutet für VZ bis einschließlich 2006 zunächst, dass der 

Umfang der beim Gesellschafter nicht besteuerten Einnahmen auch 

dann unverändert bleibt, wenn durch eine spätere Betriebsprüfung die 

Höhe des Einlagekontos verändert wird. 

Dies galt bei folgenden Fallgestaltungen gleichermaßen: 

• Durch Erhöhung des Einkommens im Rahmen einer Betriebsprüfung 

und infolgedessen einer Erhöhung des neutralen Vermögens, 

käme an sich eine Verwendung des Einlagekontos nicht mehr in Betracht. 

Dennoch bleibt die Einlageverwendung der Höhe nach unverändert. 

Die steuerpflichtigen Kapitaleinkünfte des Gesellschafters erhöhen 

sich nicht. 

• Durch Verminderung des Einkommens im Rahmen einer Betriebsprüfung 

(das gibt es!) und infolgedessen einer Verringerungdes neutralen 

Vermögens, wäre an sich eine höhere Verwendung des Einlagekontos 

erforderlich. Dennoch bleibt gem. §27Abs. 1Satz 5KStG die 

Einlageverwendung der Höhe nach unverändert. Die steuerpflichtigen 

Kapitaleinkünfte des Gesellschafters verringern sich nicht. Dies gilt mE 

auch dann, wenn bei der Erstveranlagung überhaupt keine Einlagekontoverwendung 

bescheinigt wurde 1 . 

• Nach einer Betriebsprüfung stellt sich heraus, dass das Einlagekonto 

zu hoch angesetzt wurde. Dadurch käme nach der Grundsystematik 

des §27Abs. 1KStG eine höhere Verwendung von Einlagen in Betracht. 

Dennoch bleibt gem. §27Abs. 1Satz 5KStG die Einlageverwendung 

der Höhe nach unverändert. Die steuerpflichtigen Kapitaleinkünfte 

des Gesellschafters verringern sich nicht. 

• Nach einer Betriebsprüfung stellt sich heraus, dass das Einlagekonto 

zu niedrig angesetzt wurde. Dadurch käme nach der Grundsystematik 

des §27Abs. 1KStG eine niedrigere Verwendung von Einlagen in 

Betracht. Dennoch bleibt gem. §27Abs. 1Satz 5KStG die Einlageverwendung 

der Höhe nach unverändert. Die steuerpflichtigen Kapitaleinkünfte 

des Gesellschafters erhöhen sich nicht. 

1So Dötsch in Dötsch/Jost/Pung /Witt, Die Körperschaftsteuer, §27 KStG nF 

Rz. 192; aA Danelsing in Blümich, EStG, KStG, GewStG, §27KStG Rz. 33. 

521 

522 


Neumann | 

III 193

Rz. III 523 


523 

524 

525 

Durch das SEStEG 1 ist §27Abs. 5KStG allerdings mit Wirkung ab VZ 

2006 2 grundlegend geändert worden. Wenn für Leistungen einer Kapitalgesellschaft 

(Ausschüttung) die Verwendung des steuerlichen Einlagekontos 

zu niedrig bescheinigt wurde, bleibt künftig die der Bescheinigung zugrunde 

gelegte Verwendung unverändert, auch wenn sie sich später als unzutreffend 

herausstellt (hier bleibt es also bei der Verwendungsfestschreibung). 

Eine Berichtigung der Bescheinigung ist in diesem Fall nicht möglich 

3 .Die Steuerbescheinigung erwächst damit quasi in Bestandskraft. 

Wenn eine Bescheinigung bis zum Zeitpunkt der Bekanntgabe des Feststellungsbescheides 

über das steuerliche Einlagekonto überhaupt nicht erteilt 

wurde, gilt die Einlagekontoverwendung als mit 0Euro bescheinigt. 

Probleme ergeben sich hier insbesondere bei nachträglich durch eine Betriebsprüfung 

festgestellten vGA 4 .Durch die Neuregelung kann eine solche 

vGA auch dann nicht als aus dem Einlagekonto finanziert gelten, wenn ein 

ausreichend hohes Einlagekonto vorhanden ist. Die KSt.-Referatsleiter des 

Bundes und der Länder haben beschlossen, dass es für nachträgliche im Rahmen 

einer Betriebsprüfung festgestellte verdeckte Gewinnausschüttungen 

nicht zu einer Verwendung des steuerlichen Einlagekontos kommen kann, 

wenn bis zum Zeitpunkt der Bekanntgabe des ersten Feststellungsbescheids 

iS von §27Abs. 2KStG keine Steuerbescheinigung erteilt worden ist 5 . 

Bei zu hoch bescheinigter Einlagekontoverwendung kann dagegen 

eine Berichtigung der Bescheinigung erfolgen. Diese geänderte Bescheinigung 

kann der Besteuerung des Gesellschafters zugrunde gelegt werden 6 . 

1SEStEG v. 12.12.2006, BGBl. I2006, 2782. 

2§27 Abs. 5KStG ist gem. §34Abs. 1KStG idF des SEStEG erstmals für den VZ 

2006 anzuwenden. 

3§27 Abs. 5Satz 3KStG idF des SEStEG v. 12.12.2006, BGBl. I2006, 2782. 

4S.dazu OFD Rheinland u. Münster v. 27.11.2009 –S2836 -1002 -St131 (Rhld)/ 

S2836 -7-St 13 -33(Ms), GmbHR 2010, 224. 

5OFD Rheinland u. Münster v. 27.11.2009 –S2836 -1002 -St131 (Rhld)/S 2836 - 

7-St 13 -33(Ms), GmbHR 2010, 224. 


III 194 | 

Neumann


6. Steuerbescheinigung und Haftung 

§27Abs. 3KStG bestimmt, dass eine Kapitalgesellschaft 1 bei Verringerung 

des Einlagekontos im Rahmen einer Ausschüttung Folgendes bescheinigen 

muss: 

• Name und Anschrift des Gesellschafters, 

• Höhe der Einlagerückzahlung, 

• Tag der Zahlung. 

Dieses Bescheinigungsverfahren dient ausschließlich der Sicherstellung 

der Besteuerungbeim Gesellschafter,denn mit Ausnahme der Verwendung 

von Einlagen hat die steuerliche Beurteilung einer Ausschüttung auf 

der Ebene der Kapitalgesellschaft keinen Einfluss auf die Besteuerung beim 

Anteilseigner. Die Höhe der bescheinigten Einlagerückzahlung ist daher die 

entscheidende Grundlage für die Steuerfreistellung der Ausschüttung beim 

Gesellschafter bzw. für die Anwendung des §17Abs. 4EStG. Dennoch 

war gem. §27Abs. 1Satz 5KStG in der bis einschließlich VZ 2005 geltenden 

Fassung eine Berichtigung einer einmal ausgestellten Steuerbescheinigung 

steuerlich unbeachtlich (umfassende Verwendungsfestschreibung). 

Gem. §27Abs. 5KStG in der bis einschließlich VZ 2005 geltenden Fassung 

haftete deshalb der Aussteller der Bescheinigung bei einer fehlerhaften 

Bescheinigung des verwendeten Einlagekontos für die dadurch 

verkürzten Steuern. Ein Verschulden des Ausstellers war nach dem Wortlaut 

des §27Abs. 5KStG nicht Voraussetzung für die Haftung 2 .Insbesondere 

war die Haftungsinanspruchnahme nicht deswegen ausgeschlossen, 

weil das FA wegen der Verwendungsfestschreibung in §27Abs. 1 

Satz 5KStG gehindert war, die Steuerfestsetzung zu berichtigen. Bei völlig 

schuldlosem Verhalten des Ausstellers dürfte eine Inanspruchnahme durch 

Haftungsbescheid allerdings nicht ermessensgerecht sein 3 . 

526 

527 

528 

1Andere zur Führung eines Einlagekontos verpflichtete Körperschaften müssen keine 

Bescheinigung ausstellen. 

2GlA Frotscher in Frotscher/Maas, §27KStG Rz. 82; Dötsch in Dötsch/Jost/Pung/ 

Witt, Die Körperschaftsteuer, §27KStG nF Rz. 201. 

3 Heger in Gosch, KStG, 2. Aufl. 2009, §27Rz. 46; Dötsch in Dötsch/Jost/Pung /Witt, 

Die Körperschaftsteuer, §27KStG nF Rz. 201. 


Neumann | 

III 195

Rz. III 528 



Wer mit einem Haftungsbescheid nach §27Abs. 5KStG in der bis VZ 

2005 geltenden Fassung konfrontiert wird, sollte zunächst prüfen, ob 

die entscheidende Tatbestandsvoraussetzung „unrichtige Bescheinigung“ 

überhaupt erfüllt ist. Wie Frotscher 1 mE zutreffend ausführt, ist 

eine Bescheinigung nur dann unrichtig, wenn sie der Verwendung 

des Einlagekontos in dem ursprünglichen Steuerbescheid bzw. der ursprünglichen 

Steuererklärung nicht entsprochen hat. Wenn sich die 

Steuererklärung bzw. der ursprüngliche Steuerbescheid später (zB im 

Rahmen einer Betriebsprüfung) in Bezug auf die Höhe des im Rahmen 

der Ausschüttung verbrauchten Einlagekontosals unrichtig erweist, begründet 

dies noch keine Haftung. Etwas anderes gilt mE nur dann, 

wenn die Steuererklärung bewusst fehlerhaft abgegeben wurde und 

dem Aussteller bereits zu diesem Zeitpunkt bekannt war, dass die Bescheinigung 

fehlerhaft war. 

529 

Diese Haftungsregelung ist durch das SEStEG 2 ab VZ 2006 entfallen.Wie 

unter Rz. III 525 dargestellt, kann gem. §27Abs. 5Satz 3KStG eine Bescheinigung, 

die eine zu hohe Einlagekontoverwendung enthält, künftig jederzeit 

berichtigt werden. Aus diesem Grund bedarf es grundsätzlich keiner 

Haftungsregelung mehr, denn auf der Gesellschafterebene tritt infolge der 

Berichtigungsmöglichkeit im Regelfall kein Steuerschaden mehr ein. Allerdings 

bestimmt §27Abs. 5Satz 4KStG in der ab VZ 2006 geltenden Fassung, 

dass im Falle einer zu hohen Einlagekontoverwendung die nicht 

einbehaltene Kapitalertragsteuer durch Haftungsbescheid geltend gemacht 

werden muss. Hierbei steht dem Finanzamt kein Ermessen zu. 

Der Haftungstatbestand ist auch erfüllt, wenn die Steuerverkürzung ohne 

Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit eingetreten ist. Allerdings besteht –im 

Gegensatz zur früheren Rechtslage –die Möglichkeit, den Steuerschaden 

durch Rückforderung und Korrektur der fehlerhaften Bescheinigung zu 

vermeiden 3 . 

1 Frotscher in Frotscher/Maas, §27KStG Rz. 82. 

2SEStEG v. 12.12.2006, BGBl. I2006, 2782. 


III 196 | 

Neumann


7. Verfahrensrechtliche Verknüpfung zur Gesellschafterebene 

In der Vergangenheit bestand bei verdeckten Einlagen keine Bindungswirkung 

zwischen der Ebene der Gesellschaft und der Ebene des Gesellschafters. 

Durch das JStG 2007 1 ist in diesem Punkt eine Rechtsänderung eingetreten. 

a) Formale Bindungswirkungen bei verdeckten Einlagen 

Wird nach dem 18.12.2006 (erstmalige Anwendung) eine verdeckte Einlage 

beim Gesellschafter in seinem Steuer- oder Feststellungsbescheid erstmals 

oder durch eine Änderungsveranlagung berücksichtigt, ist der Steuerbescheid 

der Körperschaft nach §32a Abs. 2KStG durch Erfassung der 

verdeckten Einlage zu korrigieren. Obwohl nicht ausdrücklich erwähnt, 

gilt diese Regelung auch für den Feststellungsbescheid über das steuerliche 

Einlagekonto 2 .Gleiches gilt umgekehrt auch, wenn der Ansatz der verdeckten 

Einlage, zB nach einem erfolgreichen Rechtsbehelf des Gesellschafters, 

zurückgenommen wird. §32a Abs. 2KStG löst eine eigene Ablaufhemmung 

der Festsetzungsfrist aus. Der Steuerbescheid der Körperschaft 

kann innerhalb eines Jahres nach Bestandskraft des Steuerbescheids des 

Gesellschafters, in dem die verdeckte Einlage berücksichtigt wurde, korrigiert 

werden. In Änderungsfällen ist es für die zeitliche Anwendung 

ohne Bedeutung, wenn der zu ändernde Ursprungsbescheid bereits vor 

dem 19.12.2006 erlassen worden ist. Die Vorschrift erfasst allerdings nicht 

den umgekehrten Fall, in dem die Betriebsprüfung bei der Kapitalgesellschaft 

eine einkommensneutrale verdeckte Einlage feststellt, die auch 

beim Gesellschafter unzutreffenderweise nicht als Anschaffungskosten 

der Beteiligung erfasst wurde, sondern das Einkommen gemindert hat. 

Wenn in diesem Fall eine Korrektur beim Gesellschafter nach allgemeinen 

Verfahrensregeln nicht möglich ist, folgt aus §8Abs. 3Satz 4KStG idF 

des JStG 2007 eine entsprechende Einkommenserhöhung bei der Kapitalgesellschaft 

(s. nachstehende Rz. III 533). 

530 

531 

1JStG 2007 v. 13.12.2006, verkündet am 18.12.2006, BGBl. I2006, 2878. 

2GlA Trossen, DStR 2006, 2295. 


Neumann | 

III 197

Rz. III 532 


532 

533 

534–600 

601 

b) Materielle Korrespondenz bei verdeckten Einlagen 

Eine verdeckte Einlage führt auf der Gesellschafterebene grundsätzlich 

nicht zu steuerlich abziehbarem Aufwand, sondern sie erhöhen die Anschaffungskosten 

der Beteiligung 1 . 

Gem. §8Abs. 3Satz 4KStG idF des JStG 2007 ist bei der Körperschaft 

eine verdeckte Einlage nur dann einkommensneutral, wenn sie das Einkommen 

des Gesellschafters tatsächlich nicht gemindert hat. Hat die verdeckte 

Einlage das Einkommen des Gesellschafters dagegen unzutreffenderweise 

gemindert, erhöht sich das Einkommen der Körperschaft entsprechend. 

Die Einlage ist dann mE nicht auf dem Einlagekonto zu erfassen. 

Diese Sichtweise ist allerdings umstritten 2 .Besonderheiten gelten im Zusammenhang 

mit sog. Dreiecksverhältnissen (insb. im Konzernverbund), 

bei denen die verdeckte Einlage des Gesellschafters auf einer verdeckten 

Gewinnausschüttung einer anderen Körperschaft an den Gesellschafter beruht 

3 .Die Einkommensminderung bei der einlageempfangenden Kapitalgesellschaft 

hängt in diesen Fällen gem. §8Abs. 3Satz 5KStG nF davon 

ab, ob die vGA das Einkommen der (ausschüttenden) Kapitalgesellschaft 

gemindert hat. §8Abs. 3Satz 4KStG idF des JStG 2007 ist erstmals anwendbar 

auf verdeckte Einlagen, die nach dem 18.12.2006 getätigt worden 

sind, frühestens also auf Fallkonstellationen im VZ 2006. Altfälle sind von 

dieser materiell-rechtlichen Verknüpfung nicht betroffen. 


B. GmbH-spezifische Besonderheiten 

bei der Gewerbesteuer 

Bemessungsgrundlage für die Gewerbesteuer ist gem. §6GewStG nur der 

Gewerbeertrag. Die frühere Gewerbekapitalsteuer wurde bereits 1998 abgeschafft. 

1BFH v. 12.2.1980 –VIII R114/77, BStBl. II 1980, 494 =GmbHR 1980, 279 und 

BFH v. 29.7.1997 –VIII R57/94, BStBl. II 1998, 652 =GmbHR 1998, 93. 

2AAHeger in Gosch, KStG, 2. Aufl. 2009, §8Rz. 124b; Dötsch/Pung ,DB2007, 11 

und Watermeyer in HHR, §8KStG Rz. J06-10. 

3S.dazu Neumann, GmbH-StB 2007, 112. 

III 198 | 

Neumann


I. Gewerbebetrieb kraft Rechtsform 

Die Tätigkeit einer Kapitalgesellschaft gilt iS des Gewerbesteuerrechts auch 

dann in vollem Umfang als Gewerbebetrieb, wenn die Tätigkeit nicht unter 

eine der sieben Einkunftsarten des §2Abs. 1EStG fällt 1 .Dieser gewerbesteuerlichen 

Rechtsprechung ist auch die körperschaftsteuerliche Rechtsprechung 

gefolgt 2 .Kapitalgesellschaften iS des §2Abs. 2Satz 1GewStG 

sind auch ausländische Gesellschaften, wenn sie ihrem Wesen nach inländischen 

Kapitalgesellschaften entsprechen (Typenvergleich). 

II. Grundlagen bei der Ermittlung des Gewerbeertrags 

1. Allgemeine Grundlagen 

Die Ermittlung des Gewinns aus Gewerbebetrieb folgt im Grundsatz den 603 

körperschaftsteuerlichen bzw. einkommensteuerlichen Gewinnermittlungsvorschriften, 

sie ist allerdings unter Berücksichtigung der gewerbesteuerlichen 

Besonderheiten durchzuführen. Der KSt.-Bescheid ist 

kein Grundlagenbescheid für den GewSt.-Messbescheid. Die Änderungsvorschrift 

des §35b GewStG ist –neben den Änderungsvorschriften der 

AO 3 –eine selbstständige Berichtigungsnorm, die es zwar ermöglicht, 

den GewSt.-Messbescheid zu ändern, wenn der KSt.-Bescheid für das entsprechende 

Jahr berichtigt wird. Zweck dieser Norm ist aber ausschließlich 

eine Vereinfachung 4 , die eine gesamte Wiederaufrollung des Gewerbesteuermessbetragsverfahrens 

vermeiden soll. Der Gewerbesteuermessbescheid 

kann jederzeit auch wegen Fragen der Gewinnermittlung 

selbstständig wirksam angefochten werden 5 .Inder Praxis wird ein 

Rechtsbehelfsverfahren gegen den GewSt.-Messbescheid aber nur geführt 

werden, wenn der Rechtsbehelfsantrag gewerbesteuerliche Besonderheiten 

wie zB eine gewerbesteuerliche Hinzurechnung bzw. Kürzung oder die 

Höhe eines gewerbesteuerlichen Verlustabzuges (§10a GewStG) zum Gegenstand 

hat. 

1R7.1 Abs. 4 GewStR 2009; Obermeier in Blümich, EStG, KStG, GewStG, §2 

GewStG Rz. 60 und 666. 


4.12.1996 –IR54/95, GmbHR 1997, 317. 

3R35b.1 GewStR 2009. 

4BFH v. 6.5.1965 –IV19/65 U, BStBl. III 1965, 419 =FR1965, 445; BFH v. 21.12. 

1993 –VIII B107/93, BStBl. II 1994, 300. 

5R7.2 Abs. 2GewStR 2009. 

602 


Neumann | 

III 199

Rz. III 604 


604 

605 

Durch das Unternehmensteuerreformgesetz 2008 1 wurde die Gewerbesteuermesszahl 

von 5% auf 3,5 % abgesenkt 2 .Als Gegenfinanzierungsmaßnahme 

dazu entfällt gem. §4Abs. 5b EStG ab 2008 3 der Abzug 

der Gewerbesteuer (einschließlich der darauf entfallenden Nebenleistungen 

4 )als Betriebsausgabe. Wird Gewerbesteuer erstattet, so handelt es 

sich dabei nicht um steuerpflichtige Einnahmen 5 .Die Gewerbesteuer beeinflusst 

also ihre eigene Bemessungsgrundlage nicht. Refinanzierungskosten 

im Zusammenhang mit der Begleichung der Gewerbesteuerschuld sind 

mE zumindest bei Kapitalgesellschaften abzugsfähige Aufwendungen. Für 

Körperschaften ist eine Gewerbesteueranrechnung (nach wie vor) nicht 

vorgesehen,wodurch die Gewerbesteuer eine definitive Belastungswirkung 

entfaltet. Einen Freibetrag gibt es bei der Ermittlung des Gewerbeertrags 

einer Kapitalgesellschaft nicht. Diese Regelungen gelten ab EZ 2008; bei 

Unternehmen mit einem vom Kalenderjahr abweichenden Wirtschaftsjahr 

also bereits für das Wirtschaftsjahr 2007/2008. 

2. Hinzurechnungen 

Die gewerbesteuerlichen Hinzurechnungsregeln wurden durch das Unternehmensteuerreformgesetz 

2008 erweitert und zugleich deutlich vereinfacht. 

Einzelheiten regelt ein koordinierter Ländererlass vom 4.7.2008 6 . 

Alle in §8Nr. 1GewStG idF des Unternehmensteuerreformgesetzes genannten 

Aufwendungen werden iH von 25 %der Bemessungsgrundlage 

hinzugerechnet, wobei bei bestimmten Tatbeständen, wie zB Mietund 

Pachtzinsen, Lizenzen und Konzessionen, die Bemessungsgrundlage 

nicht der gesamte Aufwand sondern ein gesetzlich pauschalierter Finanzierungsanteil 

ist. Je nach Art der Vergütung sind die jeweiligen Finanzierungsanteile 

unterschiedlich hoch. Bei gemischten Verträgen ist jede Komponente 

für sich zu betrachten, wenn eine Trennung möglich ist 7 .Stellt bei 

einem gemischten Vertrag das Vertragsverhältnis ein einheitliches und un- 

1BGBl. I2007, 1912. 

2§23 Abs. 1GewStG. 

3§52 Abs. 1und 12 EStG. 

4Säumniszuschläge, Verspätungszuschläge, Zwangsgelder und Zinsen. 

5Etwas anderes gilt aber dann, wenn die der Erstattung zugrunde liegende Gewerbesteuer 

noch nach alten Rechtsgrundsätzen als Betriebsausgabe berücksichtigt worden 

ist. 

6Gleichl. Ländererlass v. 4.7.2008 –G1422 -95-VB4, BStBl. I2008, 730. 

7Gleichl. Ländererlass v. 4.7.2008 –G1422 -95-VB4, BStBl. I2008, 730, Rz. 6. 

III 200 | 

Neumann


teilbares Ganzes dar, scheidet eine Aufteilung des Vertrags aus. Steht dabei 

im Einzelfall eine Leistung, die keinen Tatbestand des §8Nr. 1GewStG 

erfüllt, im Vergleich zu einer Leistung, die den Tatbestand erfüllt, derart 

im Vordergrund, dass sie dem Gesamtvertrag das Gepräge gibt, so fällt 

der Gesamtvertrag regelmäßig nicht unter §8Nr. 1GewStG 1 .Die steuerliche 

Behandlung der Vergütungen beim Empfänger ist für die Hinzurechnungen 

bei allen Tatbeständen ohne Bedeutung.ImFalle der Organschaft 

unterbleiben Hinzurechnungen, soweit sie im Organkreis zu einer 

Doppelbelastung führen (zB Zinsaufwendungen bei Darlehen des Organträgers 

an die Organgesellschaft) 2 . 

a) Entgelte für Schulden (Zinsen/Skonti/Diskontbeträge) 

Entgelte (Zinsen) für sämtliche betrieblichen Schulden werden (ab 

EZ 2008) zu 25 %hinzugerechnet. Es ist ohne Bedeutung, ob es sich 

um Dauerschuldentgelte handelt oder nicht. Es kommt ab EZ 2008 auch 

nicht mehr darauf an, ob die Schulden mit der Gründung, dem Erwerb, der 

Erweiterung oder der Verbesserung des Betriebs zusammenhängen. Auch 

ist es ohne Bedeutung, ob die Schulden der nur vorübergehenden oder der 

dauerhaften Verstärkung des Betriebskapitals dienen. Zinsen auf kurzfristige 

Verbindlichkeiten fallen demnach uneingeschränkt auch unter die Hinzurechnungsvorschrift. 

Nach dem gleichlautenden Ländererlass v. 4.7.2008 3 

fallen künftig auch Durchlaufkredite unter die Hinzurechnungsvorschriften. 

Zu den hinzurechnungspflichtigen Entgelten gehören neben festen 

und variablen Zinsen auch Vergütungen für partiarische Darlehen, Genussrechte 

und Gewinnobligationen, ein Damnum, ein Disagio und ebenfalls 

Sondervergütungen wie zB Provisionen und Garantieentgelte, die neben 

den Zinsen vereinbart sind 4 . 

Der Hinzurechnung unterliegen auch Erlösminderungen (zB Skonti), die 

nicht auf einer geschäftsüblichen Vereinbarung beruhen 5 ,sowie Diskontbeträge 

bei der Veräußerung von Wechsel- und Geldforderungen. 


2Gleichl. Ländererlass v. 4.7.2008 –G1422 -95-VB4, BStBl. I2008, 730, Rz. 4; R 

7.1 Abs. 5GewStR 2009. 


4R8.1. Abs. 1GewStR 2009. 

5 Hörster/Merker, NWB Fach 2, 9351 v. 9.7.2007, nennen hier als Beispiel einen Skonto 

bei einem unüblich langen Zahlungsziel. 

606 

607 

608 


Neumann | 

III 201

Rz. III 609 


609 

610 

611 

612 

Werden Forderungen aus schwebenden Vertragsverhältnissen veräußert, 

gilt die Differenz zwischen dem (den Nennwert der Forderung unterschreitenden) 

Veräußerungserlös und dem Nennwert der Forderung als ein der 

Hinzurechnung unterliegender Diskontbetrag. 

Nicht der Hinzurechnung unterliegen zB Bereitstellungs- und Zusageprovisionen, 

Umsatzprovisionen an Banken, soweit sie das Entgelt für Leistungender 

Bank bilden, die nicht in der Überlassung des Kapitals bestehen, 

sonstige Geldbeschaffungskosten, laufende Verwaltungskosten, Depotgebühren, 

Währungsverluste und Bereitstellungszinsen 1 .Die Aufzinsung 

einer Verbindlichkeit oder einer Rückstellung nach §6Abs. 1Nr. 3und 

3a EStG ist ebenfalls kein Entgelt iS des §8GewStG 2 .Aufwendungen im 

Zusammenhang mit Swap-Vereinbarungen, die nicht mit dem Darlehensgeber 

abgeschlossen werden und der Absicherung von Zinsrisiken dienen, 

sind ebenfalls nicht hinzurechnungspflichtig 3 . 

Die gewerbesteuerliche Hinzurechnung von Zinsaufwendungen setzt voraus, 

dass die Zinsaufwendungen den Gewinn aus Gewerbebetrieb (§ 7 

GewStG) gemindert haben. Eine Hinzurechnung kommt deshalb nur in 

Betracht, soweit die Aufwendungen von der (gem. §7Satz 1GewStG vorgeschalteten) 

Zinsschranke nicht betroffen sind. Wenn die Zinsen durch 

die Zinsschranke zunächst vom Abzug ausgeschlossen werden, aber in einem 

späteren Jahr durch Zinsvortrag steuerliche Berücksichtigung finden, 

dann erfolgt die gewerbesteuerliche Hinzurechung nach §8Nr. 1GewStG 

in diesem späteren Jahr. Eine Doppelbesteuerung tritt dementsprechend 

nicht ein 4 . 

b) Renten und dauernde Lasten 

Als Betriebsausgaben abgezogene Renten und dauernde Lasten unterliegen 

der 25%igen Hinzurechnung (bis EZ 2007 100%ige Hinzurechnung), und 

zwar (ab EZ 2008 anders als bis EZ 2007) unabhängig davon, ob sie mit der 

Gründung oder dem Erwerb des Betriebes zusammenhängen. Die im 

früheren Recht (bis EZ 2007) erforderlichen komplizierten Differenzierun- 

1R8.1. Abs. 1GewStR 2009. 

2Sobereits Rz. 39 des BMF-Schreibens v. 26.5.2005 –IVB2-S2175 -7/05 972, 

BStBl. I2005, 699. 

3Gleichl. Ländererlass v. 4.7.2008 –G1422 -95-VB4, BStBl. I2008, 730, Rz. 7; 

BFH v. 4.6.2003 –IR89/92, BStBl. II 2004, 517. 

4S.auch Wiese/Klass/Möhrle, GmbHR 2007, 405 (409). 

III 202 | 

Neumann


gen 1 entfallen. Zahlungen aufgrund einer betrieblichen Pensionszusage 

fallen nicht unter die Hinzurechnungsvorschrift. Gleiches gilt für Aufwendungen 

des Arbeitgebers für Direktversicherungen, Pensionskassen, Pensionsfonds 

und U-Kassen 2 .Erbbauzinsen werden (anders als noch bis EZ 

2007) nicht als dauernde Last behandelt, sondern den Miet- und Pachtentgelten 

gleichgestellt 3 .Die Hinzurechnung erfasst bei passivierten Renten 

und dauernden Lasten 100 %des Unterschiedsbetrags zwischen laufenden 

Zahlungen und der Verminderung des für die Verpflichtung gebildeten 

Passivpostens 4 .Dies entspricht der früheren Regelung 5 . 

c) Gewinnanteile stiller Gesellschafter 

Die Gewinnanteile der typisch stillen Gesellschafter waren bis EZ 2007 nach 

§8Nr. 3GewStG zu 100 %dem Gewerbeertrag hinzuzurechnen, wenn sie 

beim Empfänger nicht der Gewerbesteuer unterlagen. Nach §8 Nr. 1 

Buchst. cGewStG idF des UntStRefG 2008 werden die Gewinnanteile der 

typisch stillen Gesellschafter künftig, unabhängig von der Sachbehandlung 

beim Empfänger, stets zu 25 %hinzugerechnet. Erhält der Stille einen Verlustanteil 

und hat dieser Verlustanteil den Verlust aus Gewerbebetrieb gemindert, 

so ist die Summe der nach §8Nr. 1GewStG hinzuzurechnenden 

Finanzierungsanteile um diesen Verlustanteil zu kürzen. Es erfolgt allerdings 

keine negative Hinzurechnung, soweit die Summe der nach §8 Nr. 1 

GewStG hinzuzurechnenden Finanzierungsanteile hierdurch negativ würde 6 

(zur gewerbesteuerlichen Behandlung der GmbH &Still s. Rz. III 3459). 

d) Mieten, Pachten, Leasingraten 

Miet- und Pachtzinsen (einschließlich Leasingraten) für bewegliche Wirtschaftsgüter 

des Anlagevermögens unterliegen gem. §8Nr. 1Buchst. d 

GewStG ab EZ 2008 einer Hinzurechnung von 5%(ein Viertel von einem 

Fünftel der Vergütungen). Der Hinzurechnung unterliegt damit nur ein gesetzlich 

pauschalierter Finanzierungsanteil der Vergütungen. 

1S.dazu noch Abschn. 49 Abs. 1GewStR 1998. 

2Zutr. Franke/Gageur, BB2008, 1704 (1707). 

3Gleichl. Ländererlass v. 4.7.2008 –G1422 -95-VB4, BStBl. I2008, 730, Rz. 25; 

BFH v. 7.3.2007 –IR60/06, BStBl. II 2007, 654. 

4R8.1 Abs. 2GewStH 2009. 

5Sobereits Abschn. 49 Abs. 3GewStR 1998. 

6R8.1 GewStR 2009. 

613 

614 


Neumann | 

III 203

Rz. III 614 


Miet- und Pachtzinsen (einschließlich Leasingraten und Erbbauzinsen) für 

unbewegliche Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens unterliegen gem. 

§8Nr. 1Buchst. eGewStG idF des UntStRefG 2008 ab EZ 2008 einer 

Hinzurechnung von 16,25 %(ein Viertel von drei Vierteln der Vergütungen). 

Bei Vermietung unbeweglicher Wirtschaftsgüter wurde der Finanzierungsanteil 

pauschal mit 65 %gesetzlich festgelegt. Mit Wirkung ab dem 

Erhebungszeitraum 2010 wurde der Finanzierungsanteil in Immobilienmieten 

(§ 8Nr. 1Buchst. eGewStG) auf nunmehr 50 %abgesenkt. Zu den 

Auswirkungen s. Rz. III 426f. 

Die steuerliche Behandlung beim Empfänger der Vergütungen ist bei beweglichen 

und auch bei unbeweglichen Wirtschaftsgütern ohne Bedeutung 

1 .Die Regelung erfasst auch Untermietverträge. Die Hinzurechnung 

erfasst die Miet- und Pachtzinsen für alle Wirtschaftsgüter, die 

beim Mieter, unterstellt, er wäre Eigentümer, zum Anlagevermögen gehören 

würden. Die frühere Beschränkung der Hinzurechnung auf Vergütungen 

für die Überlassung nicht in Grundbesitz bestehender Wirtschaftsgüter 

ist durch das Unternehmensteuerreformgesetz 2008 entfallen. 


Miet- und Pachtverträge sind nach den Grundsätzen des BFH-Urteils 

v. 15.6.1983 2 zu andern Vertragstypen abzugrenzen 3 .Bei gemischten 

Verträgen, die unteilbar sind, unterbleibt nach Verwaltungsauffassung 

eine Hinzurechnung, wenn ein nicht hinzurechnungspflichtiger Tatbestand 

im Vordergrund steht. Gibt dagegen der hinzurechnungspflichtige 

Tatbestand dem Vertrag das Gepräge, so wird das volle 

Entgelt in die Hinzurechnung einbezogen 4 .UmStreit mit der Betriebsprüfung 

vorzubeugen, empfiehlt es sich, bereits im Miet- und Pachtvertrag 

eine nachvollziehbare Aufteilung niederzulegen. 

615 

e) Konzessionen und Lizenzen 

Erstmals gesetzlich geregelt ist eine 25%ige Hinzurechnung des mit 25 % 

pauschalierten Finanzierungsanteils von Lizenzen und Konzessionen (Ge- 

1Folglich wurde auch die korrespondierende Kürzungsvorschrift für den Empfänger 

der Vergütungen in §9Nr. 4GewStG ersatzlos gestrichen. 

2BStBl. II 1983, 17. 

3H8.1 Abs. 4GewStH 2009. 


III 204 | 

Neumann


bühren für die zeitlich befristete Überlassung von Rechten). Die effektive 

Hinzurechnung beläuft sich damit auf 6,25 %der Aufwendungen. Der 

noch im Erlassentwurf enthaltene Verweis auf ungeschützte Erfindungen, 

Know-how, Software, Kundenstamm und Firmenwert ist wohl dahingehend 

zu interpretieren, dass die Finanzverwaltung darin keine Rechte 

sieht 1 .Esist allerdings unklar, inwieweit solche Aufwendungen als Mietund 

Pachtzinsen für (immaterielle) Wirtschaftsgüter nach §8 Nr. 1 

Buchst. doder ehinzuzurechnen sind 2 . 

f) Zusammenfassung der Hinzurechnungen nach 

§8Nr. 1GewStG 

Eine Hinzurechnung nach §8Nr. 1GewStG iH eines Viertels erfolgt ab 

EZ 2007 nur, soweit die hinzurechnungspflichtigen Beträge (Summe der 

in §8 Nr. 1Buchst. abis fGewStG aufgeführten Finanzierungsentgelte 

bzw. pauschalen Finanzierungsentgelte) insgesamt 100000 Euro übersteigen 

(Freibetrag).Alle Hinzurechnungen erfolgen unabhängig von einer 

evtl. Kürzung beim Vertragspartner. Wenn es sich um Rechtsbeziehungen 

zwischen zwei Gesellschaften eines Konzerns handelt, können Hinzurechnungen 

durch Abschluss eines GAV verhindert werden 3 . 

Eine Übersicht über die (saldierten) Hinzurechnungsquoten ist der nachstehenden 

Tabelle zu entnehmen (Freibetrag nicht berücksichtigt): 

Tatbestand Hinzurechnung bis EZ 2007 Hinzurechnung ab EZ 2008 

Zinsen 50 %der Dauerschuldzinsen 25 % aller Zinsen 

Renten und dauernde 

Lasten 

Vergütungen an 

typisch stille Gesellschafter 

100 %der Aufwendungen 

wenn Zusammenhang mit Erwerb/Gründung 

und beim Erwerber 

keine GewSt.-Pflicht 

100 %der Aufwendungen 

wenn beim Erwerber keine 

GewSt.-Pflicht 

25 % aller Renten und dauernden 

Lasten (nicht aus Pensionszusagen) 

25 % der Aufwendungen 

616 

617 

1GlA Franke/Gageur, BB2008, 1704 und Ritzer, DStR 2008, 1613. 

2S.dazu auch Hofmeister in Blümich, EStG, KStG, GewStG, §8GewStG Rz. 221. 

3R7.1 Abs. 5GewStR 2009; ebenso Gleichl. Ländererlass v. 4.7.2008 –G1422 -95- 

VB4,BStBl. I2008, 730, Rz. 4. 


Neumann | 

III 205

Rz. III 617 


618 

Tatbestand Hinzurechnung bis EZ 2007 Hinzurechnung ab EZ 2008 

Vermietung von 

Immobilien 

Vermietung von 

Mobilien 

Überlassung von 

Rechten 

keine Hinzurechnung ab 2008 

25 von 65 %(=16,25 %) aller 

Mieten und Leasingraten 

ab 2010 

25 %von 50 %(=12,5 %) 

aller Mieten und Leasingraten 

50 %der Mieten wenn beim 

Erwerber keine GewSt.-Pflicht 

(Ausn. Teilbetrieb) 

25 %von 20 %(=5%) aller 

Mieten und Leasingraten 

keine Hinzurechnung 25 %von 25 %(=6,25 %) 

aller Lizenzen bzw. Konzessionsabgaben 

Die Funktionsweise der Freibetragsregelung zeigt folgendes Beispiel: 

Die A-GmbH hat im Wj. 2010 folgende Aufwendungen getätigt, die als Betriebsausgaben 

abgezogen wurden. 

Höhe 

gesamt in E 

(1/1) 

Pauschaler 

Zinsanteil 

2010 

Zinsen (1/1) 50 000 50 000 

Renten und dauende Lasten (1/1) 50 000 50 000 

Miete für das Betriebsgrundstück (1/2) 80 000 40 000 

Lizenzaufwendungen (1/4) 80 000 20 000 

Saldo 260 000 160 000 

Maßgebliche „Summe“ 160 000 

Freibetrag ./. 100 000 

Bemessungsgrundlage für Hinzurechnung 60 000 

Hinzurechnungsbetrag 1/4 15 000 

Der Freibetrag von 100 000 Euro wird erst von der Summe der sich nach 

Anwendung von §8Nr. 1Buchst. abis fverbleibenden (also gequotelten) 

Finanzierungsentgelte abgezogen. Der Freibetrag gilt grundsätzlich für jedes 

Wirtschaftsjahr. In der Insolvenz bzw. der Liquidation wird er allerdings 

nur einmal gewährt 1 . 

1Gleichl. Ländererlass v. 4.7.2008 – G 1422 - 95 - V B 4, BStBl. I 2008, 730, 

Rz. 44–48. 

III 206 | 

Neumann


3. Kürzungen 

Gem. §9GewStG ist der um die Hinzurechnungen nach §8GewStG erhöhte 

Gewinn aus Gewerbebetrieb wegen verschiedener Tatbestände zu 

kürzen. In der nachstehenden Tabelle sind nur die in der Praxis wesentlichen 

Kürzungsvorschriften enthalten. 

Tatbestand Kürzung bis EZ 2007 Kürzung ab EZ 2008 

§9Nr. 1Satz 1 

GewStG Kürzung 

bei Grundbesitz 

§9Nr. 1Satz 2ff. 

GewStG Erweiterte 

Kürzung bei 

reinen Grundstücksunternehmen 


Mitunternehmeranteil 

im Betriebsvermögen 


Miet- und Pachterträge 

für bewegl. 

Wirtschaftsgüter des 

Anlagevermögens 

bei Vermietern/ 

Verpächtern 

§9Nr. 2a GewStG 

Schachtelbeteiligung 

an inländischen 

KapG im 

Betriebsvermögen 


Ausländische Betriebsstätte 

Kürzung um 1,2 %der Einheitswerte 

des zum Betriebsvermögen 

gehörenden Grundbezitzes 

Kürzung um den Teil des Gewerbeertrags, 

der auf die Verwaltung 

und Nutzung des eigenen 

Grundbesitzes entfällt 

Kürzung um den Gewinnanteil 

aus der Mitunternehmerschaft 

Kürzung, soweit sie bei der 

Gewerbesteuerveranlagung des 

Mieters/Pächters hinzugerechnet 

wurden 1 

Kürzung der steuerpflichtigen 

Dividenden wenn Beteiligung 

mindestens 10 % 

Kürzung um den auf den ausländische 

Betriebsstätte entfallenden 

Teil des Gewerbeertrags 

Kürzung um 1,2 %der Einheitswerte 

des zum Betriebsvermögen 

gehörenden Grundbesitzes 

Kürzung um den Teil des Gewerbeertrags, 

der auf die Verwaltung 

und Nutzung des eigenen 

Grundbesitzes entfällt 

Kürzung um den Gewinnanteil 

aus der Mitunternehmerschaft 

Keine Kürzung 

Kürzung der steuerpflichtigen 

Dividenden wenn Beteiligung 

mindestens 15 % 

Kürzung um den auf die ausländische 

Betriebsstätte entfallenden 

Teil des Gewerbeertrags 

619 

1Zur Kürzung bei im EU-Ausland ansässigem Vermieter s. EuGH v. 26.10.1999 –Rs. 

C-294/97 –Eurowings, FR 1999, 1327. 


Neumann | 

III 207

Rz. III 619 


Tatbestand Kürzung bis EZ 2007 Kürzung ab EZ 2008 


Spenden 

§9Nr. 7und 8 

GewStG Ausländische 

Tochter 

und Enkelgesellschaften 

s. Rz. III 631 s. Rz. III 631 

Kürzung wenn Beteiligung 

mindestens 10 %; zur Technik 

der Kürzung s. Rz. III 894 ff. 

Kürzung wenn Beteiligung 

mindestens 15 %; zur Technik 

der Kürzung s. Rz. III 894 ff. 

620–630 


631 

III. Besonderheiten bei Spenden (§ 8Nr. 9GewStG) 

Spenden werden bei der Ermittlung des Gewerbeertrags zunächst in vollem 

Umfang hinzugerechnet (§ 8Nr. 9GewStG). Sie werden sodann nach 

Maßgabe des §9Nr. 5GewStG von der Summe des Gewinns und der Hinzurechnungen 

abgezogen. Dementsprechend werden gewerbesteuerlich 

alle in §9 Abs. 1Nr. 2KStG genannten Spenden in Abzug gebracht 

(Rz. III 363 ff.). Materielle Regelungsunterschiede zu §9Abs. 1Nr. 2 

KStG sind folgende: 

• Bemessungsgrundlage für die 20%ige Begrenzung 1 ist nicht –wie bei 

der KSt. –das Einkommen sondern der Gewinn aus Gewerbebetrieb, 

und zwar vor Abzug der Spenden, des Verlustabzuges und der sonstigen 

Hinzurechnungen und Kürzungen. 

• Der Vomtausendsatz von 4vTbezieht sich bei der Gewerbesteuer auf 

die gesamten Umsätze und die im Wirtschaftsjahr (statt Kalenderjahr) 

aufgewendeten Löhne und Gehälter. 

Ansonsten ergeben sich zwischen der körperschaftsteuerlichen und der gewerbesteuerlichen 

Spendenabzugsvorschrift keine Abweichungen. Es wird 

daher vollumfänglich auf die Ausführungenunter Rz. III 361 ff. verwiesen. 

IV. Gewerbesteuerliche Behandlung inländischer 

und ausländischer Dividenden 

632 S. dazu unten 4. Dividendenbesteuerung (Rz. III 850 ff.). 

1Prozentsatz ab 2007 geändert durch das Gesetz zur weiteren Stärkung des bürgerschaftlichen 

Engagements v. 18.10.2007 (BGBl. I2007, 2332). 

III 208 | 

Neumann


V. Gewerbesteuerliche Behandlung von 

Veräußerungsgewinnen und Teilwertabschreibungen 

in Bezug auf Anteile an Kapitalgesellschaften 

S. dazu unten 11. Veräußerung, Erwerb und Wertansatz von GmbH-Anteilen 

(Rz. III 4185ff.). 

633 

VI. Verlustabzug 

Der gewerbesteuerliche Verlustabzug knüpft nicht unmittelbar an die körperschaftsteuerlichen 

bzw. einkommensteuerlichen Vorschriften an. Der 

nach §10a Satz 2GewStG iVm. §§ 179ff. AO gesondert festzustellende 

vortragsfähige Fehlbetrag ist ein um die Hinzurechnungen bzw. Kürzungen 

nach den §§ 8und 9GewStG bereinigter Betrag, der zeitlich unbegrenzt 

vorgetragen werden kann. Infolge dieser Korrekturen kann ein vorzutragender 

Fehlbetrag entstehen, obwohl ertragsteuerlich ein positives Jahresergebnis 

vorliegt. Die körperschaftsteuerlichen Regelungen zur Beschränkung 

des Verlustabzuges (§8cKStG) gelten auch für das Gewerbesteuerrecht 

(§ 10a Satz 10 GewStG). S. dazu Rz. III 3100 ff. Gem. §10GewStG 

gilt die sog. Mindestbesteuerung gem. §10a Sätze 1und 2GewStG auch für 

die Gewerbesteuer. Bei einem maßgebenden Gewerbeertrag bis zu 1Mio. 

Euro können gewerbesteuerliche Verlustvorträge in vollem Umfang in Abzug 

gebracht werden. Der 1Mio. Euro übersteigendeBetrag kann maximal 

iH von 60 %umVerlustvorträge gekürzt werden. Der die 1Mio. Euro- 

Grenze überschießende Betrag ist also stets iH von 40 %der Besteuerung 

zugrunde zu legen. Zur Mindestbesteuerung s. im Übrigen Rz. III 3012 ff. 

634 

VII. GmbH &Still 

S. dazu unten 8. Beteiligungsverhältnisse (Rz. III 3459 und III 3483). 

VIII. Gewerbesteuerliche Organschaft 

S. dazu Rz. III 5947 ff. 


635 

636 

637–659 


Neumann | 

III 209

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