Leseprobe zu - Verlag Dr. Otto Schmidt

Kapitalerhaltung §30
außerordentliche Kündigung des Unternehmensvertrages nach §297 Abs. 1
AktG eingetreten sind, ob also das herrschende Unternehmen voraussichtlich
nicht in der Lage sein wird, den Verlustausgleich an die Gesellschaft zu
leisten 1 .Sobald die Voraussetzungen nach der pflichtgemäß zu bildenden
Überzeugung des Geschäftsführers eingetreten sind, muss er die Kündigung
aussprechen und ggf alle weiteren Leistungen seiner Gesellschaft trotz Streits
über die Wirksamkeit der Kündigung vorerst verweigern. –Umvom Kündigungsrecht
ggf Gebrauch machen zu können, muss sich der Geschäftsführer
anhand ihm zugänglicher Quellen informiert halten. Die Einrichtung eines
Informations- und Frühwarnsystems wie beim Cash Pooling (oben Rn 40f)
wird allerdings in der Regel nicht erforderlich sein.
b) Nach §30 Abs. 1 Satz 3 findet das Auszahlungsverbot aus §30 Abs. 1
Satz 1 keine Anwendung auf die Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen
und wirtschaftlich entsprechende Handlungen. Damit hat das MoMiG mitsamt
dem Eigenkapitalersatzrecht auch dessen bisherige sog Rechtsprechungsregeln
außer Kraft setzen wollen. Tilgungsgrenzen enthält nunmehr
allein §64Satz 3.
11. Rechtsfolgen
In erster Linie wendet sich §30Abs. 1andie Geschäftsführer; sie dürfen
keine verbotenen Auszahlungen vornehmen (§ 43 Abs. 1, 3); erst wenn diesem
vorbeugenden Gebot zuwidergehandelt worden ist, kommt die Ausgleichsregelung
des §31Abs. 1zum Zuge, nämlich die Pflicht zur Rückerstattung
der Auszahlung an die Gesellschaft. Nicht geregelt ist die Frage,
welche Wirkung das Auszahlungsverbot auf das Versprechen einer Leistung
und auf die Erfüllung des Leistungsversprechens hat.
a) Liegt die verbotswidrige Auszahlung in der Eingehung einer Verbindlichkeit
gegenüber einem Gesellschafter, soist diese Verbindlichkeit zwar keineswegs
nichtig 2 –und zwar selbst dann nicht, wenn die Beteiligten auf Umgehung
des Kapitalschutzes abzielen 3 . Vielmehr ist die Verbindlichkeit
durchaus entstanden, aber gehemmt: Solange und soweit die Verbindlichkeit
zu einer Unterbilanz führt oder diese vertieft, können und müssen die Geschäftsführer
die Erfüllung verweigern 4 .Das ist im Prozess von Amts wegen
zu berücksichtigen. Sollte sich dagegen die Lage der Gesellschaft so verbes-
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1Zutreffend Bormann/Urlichs in Römermann/Wachter,
GmbH-Beratung
nach dem MoMiG, GmbHR-Sonderheft
2008, S. 47.
2 B/H/Hueck/Fastrich §30Rn32mwN;
Scholz/H.P. Westermann §30Rn12;
Joost ZHR 148 (1984), 30 ff.
3BGH GmbHR 1997, 791 f.
4 B/H/Hueck/Fastrich §30Rn32;
Scholz/H.P. Westermann §30Rn13
(genuin gesellschaftsrechtliches Leistungshindernis);
Henze S. 151; anders
der Lösungsvorschlag von Joost ZHR
148 (1984), 32: Rangrücktritt.
Hommelhoff | 697