Leseprobe zu - Verlag Dr. Otto Schmidt

§30 Kapitalerhaltung
47
48
49
10. Weitere Durchbrechungen des Auszahlungsverbots
a) Das Kapitalerhaltungssystem mit dem Auszahlungsverbot des §30Abs. 1
Satz 1inseinem Zentrum kommt nicht zum Zuge, wenn die Gesellschaft einen
Beherrschungs- oder einen Gewinnabführungsvertrag entsprechend
§291 Abs. 1AktG abgeschlossen hat und deshalb in ihrem Interesse, in dem
ihrer Gläubiger und in dem ihrer außenstehenden Gesellschafter durch den
Anspruch auf Verlustausgleich entsprechend §302 AktG geschützt wird 1 .
Das war schon vor dem MoMiG geltendes Recht 2 und ist nun in §30Abs. 1
Satz 2ausdrücklich verlautbart. Eigenständigen Gehalt hat die Neuregelung
jedoch insofern, als die Leistungen der Gesellschaft bei Bestehen eines solchen
Unternehmensvertrages freigestellt sind und nicht bloß wie zuvor auf
Grund eines solchen Vertrages. Damit sind nicht allein Leistungen der Gesellschaft
an den Vertragspartner, das herrschenden Unternehmen, dem Auszahlungsverbot
des §30Abs. 1Satz 1entzogen, sondern weitergehend ebenfalls
Leistungen an andere Unternehmen, die mit dem herrschenden gemäß
§§ 15 ff AktG verbunden sind 3 ,also zB an die Konzernschwester der Gesellschaft.
Diese erweiterte Freistellung findet ihre Rechtfertigung darin, dass
das herrschende Unternehmen auch für solche Leistungen das Einstandsrisiko
trägt, wenn sie zu einem Verlust bei der Gesellschaft führen.
Diese verdrängende Freistellung aus §30Abs. 1Satz 2findet ihre immanente
Grenze zwar im vertragskonzernrechtlichen Verbot existenzgefährdender
Weisungen 4 ,aber nicht in der Unfähigkeit des herrschenden Unternehmens,
den jahresperiodischen Verlust der Gesellschaft auszugleichen 5 .Solange der
Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag nicht auf der Grundlage des
§297 Abs. 1AktG gekündigt ist, bleibt die Freistellung bei Bestand. Das erfordert
das Gebot der Rechtssicherheit. Deshalb kommt auch kein suspendierendes
Leistungsverweigerungsrecht wegen voraussichtlicher Ausgleichsunfähigkeit
des herrschenden Unternehmens in Betracht; Voraussetzung einer
Suspension ist die außerordentliche Kündigung.
Von der Freistellung aus §30Abs. 1Satz 2unberührt bleibt die Verpflichtung
des Geschäftsführers, fortlaufend zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine
1BGH 168, 285.
2Zutreffender Hinweis bei Goette Einführung
in das neue GmbH-Recht,
2008, Einführung, Rn 53; zur alten
Rechtslage vor dem MoMiG Scholz/
H.P. Westermann §30Rn51f mwN.
3Enger wohl Bormann/Urlichs in Römermann/Wachter,
GmbH-Beratung
nach dem MoMiG, GmbHR-Sonderheft
2008, S. 47 f: dem Gesellschafter
gleichgestellter Dritter.
4OLG Düsseldorf AG 1990, 492;
Schmolke Kapitalerhaltung, S. 70
(Rn 168); K. Schmidt/Lutter/Langenbucher
§308 AktG Rn 31 mwN.
5AABormann/Urlichs in Römermann/
Wachter, GmbH-Beratung nach dem
MoMiG, GmbHR-Sonderheft 2008,
S. 47; Wand/Tillmann/Heckenthaler
AG 2009, 154.
696 | Hommelhoff