Leseprobe zu - Verlag Dr. Otto Schmidt

§30 Kapitalerhaltung
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als Unterbilanz-neutral 1 ;der Gesellschafter ist dann in vollem Umfang leistungsfähig,
mit einer Inanspruchnahme der Gesellschaft ist nicht zu rechnen.
Folglich ist die Zusage oder Gewährung der Sicherheit lediglich außerhalb
des Rechenwerkes „unter dem Strich“ zu vermerken (§ 251 Satz 1
HGB), der Gegenanspruch auf Befreiung oder Rückgriff bleibt, um nicht das
Rechenwerk zu verzerren, ebenfalls außen vor 2 .–Indes:
Damit kann es nicht sein Bewenden haben; vielmehr ist schon im frühen
Zeitpunkt der Sicherheitszusage oder -gewährung zu fingieren, dass die Gesellschaft
aus der Sicherheit tatsächlich in Anspruch genommen wird. Denn
wenn sich das Risiko der Inanspruchnahme so steigert, dass die Gesellschaft
eine Rückstellung nach §249 Abs. 1HGB bilden oder gar die Verpflichtung
aus der Sicherheit passivieren muss (§ 247 Abs. 1HGB), dann finden diese bilanziellen
Veränderungen ihren Auslöser in den tatsächlichen Verhältnissen
des Gesellschafters, aber nicht in Geschäftsführungshandlungen, die iSd §30
Abs. 1Satz 1als Auszahlungen qualifiziert werden können 3 .Das aber darf
die Schutzregeln der Kapitalerhaltung nicht leerlaufen lassen; um sie zu effektuieren,
ist deshalb bereits für den Zeitpunkt der Sicherheitszusage oder
-gewährung vom Eintritt des Sicherheitsfalls auszugehen und zu prüfen, wie
sich dies auf die Vermögenslage der Gesellschaft auswirken würde. Diese
würde vom Sicherungsnehmer nicht in Anspruch genommen werden, wenn
der Gesellschafter leistungsfähig wäre; daher ist auch der Rückgriffsanspruch
der Gesellschaft gegen diesen in aller Regel zumindest nicht vollwertig gemäß
§30Abs. 1Satz 2, wenn nicht gar wertlos 4 .
Konsequent kommt für Sicherheitsleistungen der Gesellschaft zugunsten ihrer
Gesellschafter die Ausnahmeregel des §30Abs. 1Satz 2nicht zum Zuge;
diese sind stets am Grundtatbestand des §30Abs. 1Satz 1zumessen: Führt
die Sicherheit, die Inanspruchnahme der Gesellschaft aus ihr unterstellt, im
Augenblick ihrer Zusage oder Gewährung zu einer Unterbilanz der Gesellschaft,
zu ihrer Vertiefung oder gar zur Überschuldung? Dabei ist der kompensierende
Rückgriffsanspruch aus Vorsichtsgründen (oben Rn 35) als wertlos
zu fingieren. Im Ergebnis bedeutet dies: Falls die Gesellschaft die Sicherheit
im Moment ihrer Zusage oder Gewährung vollständig aus ihrem freien
Vermögen (oberhalb des Stammkapitals) leisten könnte, steht §30Abs. 1
Satz 1dieser Zusage etc nicht entgegen. Sollten sich die Vermögensverhält-
1 Drygala/Kremer ZIP 2007, 1295;
Flesner NZG 2006, 645 f.
2 Er kann jedoch nach Wahl der Gesellschaft
ebenfalls „unter dem Strich“ auf
der Aktivseite der Bilanz vermerkt werden
(Ellrott Beck BilKomm, 6. Aufl 2006,
§251 HGB Rn 12; Großkomm/Kleindiek
4. Aufl 2002, §251 HGB Rn 28).
3Deshalb liegt in dieser Fiktion keine
Rückkehr zum „November“-Urteil
(oben Rn 25); zur alten Rechtslage vor
dem MoMiG s. R/A/Altmeppen §30
Rn 97ff einerseits und Scholz/H.P.
Westermann §30Rn46andererseits.
4ImErgebnis so auch Wand/Tillmann/
Heckenthaler AG 2009, 152.
690 | Hommelhoff