Leseprobe zu - Verlag Dr. Otto Schmidt

§30 Kapitalerhaltung
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anzunehmen, wenn die Forderung inflationsbedingt wegen fehlender oder
unzureichender Verzinsung bei Fälligkeit in ihrem inneren Wert ausgehöhlt
sein wird 1 .Davon ist der kompensierende Gegenanspruch direkt betroffen;
das Verzinsungsproblem ist in diesem Falle entgegen dem „MPS“-Urteil 2
nicht gesondert zu bewältigen.
e) Informations- und Reaktionssystem: Jenach den konkreten Umständen
des Einzelfalles kann der die Auszahlung kompensierende Gegenanspruch
(oben Rn 25) mit einem qualitativ gesteigerten Risiko seiner Einbringlichkeit
schon im Augenblick seiner Begründung behaftet sein (Rn 28), wenn im Hinblick
auf die Schuldnerbonität und deren Entwicklung konkreter Anlass
besteht, diese fortlaufend zu verfolgen, um ggf bei ihrer Verschlechterung
Nachbesicherung zu verlangen oder den Gegenanspruch durch eine außerordentliche
Kündigung sogleich fällig zu stellen. Hierfür kann es im Einzelfall
geboten sein, ein Informations- und Reaktionssystem mit dem Schuldner
zu vereinbaren. Dies ist dann nicht allein (nach §43Abs. 2sanktionierte) Geschäftsführungspflicht,
sondern je nach den Umständen des Einzelfalles weitergehend
(und über das „MPS“-Urteil hinaus) 3 erforderlich, um den Gegenanspruch
nicht von Anbeginn in seiner Vollwertigkeit zu beeinträchtigen. Je
weiter dessen vereinbarte Fälligkeit (rechtlich oder tatsächlich) hinausgeschoben
ist, desto eher besteht für die Einrichtung eines solchen Informations-
und Reaktionssystems Anlass. Fehlt ein so erforderliches System, bleibt
die Auszahlung mangels vollwertig kompensierenden Gegenanspruchs nach
§30Abs. 1Satz 1verboten. Auf die aktuelle Bonität des empfangenden Gesellschafters
kommt es dann nicht an. Zum Informations- und Reaktionssystem
beim Cash Pooling unten Rn 40 f.
f) Entgegen dem ersten Anschein bemisst sich die Vollwertigkeit des Gegenanspruchs
nicht allein nach der Handelsbilanz der Gesellschaft, sondern nach
dem Verkehrswert des Auszahlungsgegenstandes. Das folgt aus dem der Regelung
in §30Abs. 1Satz 2zugrundeliegenden Vollwertigkeits- und Deckungsgebot
4 :bei Austauschverträgen müsse der Zahlungsanspruch gegen den Ge-
1 Wand/Tillmann/Heckenthaler AG
2009, 152; Brocker/Rockstroh BB 2009,
732; Schmolke Kapitalerhaltung, S. 41
(Rn 98) nehmen Verzinsungsgebot bei
einer Laufzeit über ein Jahr an;
Mülbert/Leuschner NZG 2009, 283:
in jedem Falle Risikoaufschlag auf die
Kosten des Darlehensgebers.
2BGH GmbHR 2009, 202, Tz 17.
3BGH GmbHR 2009, 203, Tz 20 f; im
Ergebnis wie dieser (wohl) Heckschen
S. 266 (Rn 679) sowie Mülbert/
Leuschner NZG 2009, 283 mit dem
verfehlten Argument „keine weiteren
Anforderungen neben der Vollwertigkeit“;
wie hier aber im Ergebnis schon
Hentzen ZGR 2005, 500 f; im Ansatz so
auch J. Vetter in Goette/Habersack
MoMiG, S. 125 (4.48).
4 Winter DStR 2007, 1486 f; Wand/
Tillmann/Heckenthaler AG 2009, 152
und im Ergebnis wohl auch Schmolke
Kapitalerhaltung, S. 36f (Rn 85ff), interpretieren
dies (methodisch verfehlt)
als Ausnahme von der bilanziellen
Betrachtungsweise.
688 | Hommelhoff