Leseprobe zu - Verlag Dr. Otto Schmidt

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Leseprobe zu 

Lutter/Hommelhoff 

GmbH-Gesetz, 17. Auflage 

Kommentar. 

17. völlig neu bearbeitete und erweiterte Auflage, 2009, 1779 S., DIN A5, gbd, 

ISBN 978-3-504-32487-2 

119.00 € (inkl. MwSt.) 

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102 

§16 Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter 

Verwaltungsrechte –insbesondere Stimmrecht –verbleiben grds beim Gesellschafter 

(hM) 1 ;dieser hat jedoch auf die Interessen des Nießbrauchers 

Rücksicht zu nehmen. Rechtslage ist hoch streitig 2 ;daher vertragliche Regelung 

ratsam. Zulässig ist jedenfalls Stimmrechtsvollmacht (auch unwiderrufliche 

–aber nicht verdrängende); dem Gesellschafter verbleibt in diesem Fall 

der Widerruf der Vollmacht aus wichtigem Grund 3 . Vertragliche Stimmrechtseinräumung 

soll nach hM unzulässig sein 4 ;dagegen aber mit beachtlichen 

Argumenten eine starke Mindermeinung 5 . 

Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter oder Veränderung des 

Umfangs ihrer Beteiligung; Erwerb vom Nichtberechtigten 

16 

(1) Im Verhältnis zur Gesellschaft gilt im Fall einer Veränderung in 

den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung 

als Inhaber eines Geschäftsanteils nur, wer als solcher in der im Handelsregister 

aufgenommenen Gesellschafterliste (§ 40) eingetragen ist. Eine vom 

Erwerber in Bezug auf das Gesellschaftsverhältnis vorgenommene Rechtshandlung 

gilt als von Anfang an wirksam, wenn die Liste unverzüglich nach 

Vornahme der Rechtshandlung in das Handelsregister aufgenommen wird. 

(2) Für Einlageverpflichtungen, die in dem Zeitpunkt rückständig sind, ab 

dem der Erwerber gemäß Absatz 1Satz 1imVerhältnis zur Gesellschaft als 

Inhaber des Geschäftsanteils gilt, haftet der Erwerber neben dem Veräußerer. 

(3) Der Erwerber kann einen Geschäftsanteil oder ein Recht daran durch 

Rechtsgeschäft wirksam vom Nichtberechtigten erwerben, wenn der Veräußerer 

als Inhaber des Geschäftsanteils in der im Handelsregister aufgenommenen 

Gesellschafterliste eingetragen ist. Dies gilt nicht, wenn die Liste 

zum Zeitpunkt des Erwerbs hinsichtlich des Geschäftsanteils weniger als 

drei Jahre unrichtig und die Unrichtigkeit dem Berechtigten nicht zuzurechnen 

ist. Ein gutgläubiger Erwerb ist ferner nicht möglich, wenn dem Erwerber 

die mangelnde Berechtigung bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt 

ist oder der Liste ein Widerspruch zugeordnet ist. Die Zuordnung eines 

1BGH NJW 1999, 571 mit Bspr 

K. Schmidt ZGR 1999, 601; B/H/ 

Hueck/Fastrich §15Rn53; Scholz/ 

H. Winter/Seibt §15Rn217 mwN. 

2Ausführlich Reichert/Weller §15 

Rn 335 ff; Ulmer/Winter/Löbbe §15 

Rn 178 ff. 

3Dazu Reichert/Schlitt/Düll GmbHR 

1998, 565, 573 f; Scholz/H. Winter/ 

Seibt §15Rn217 aE. 

4OLG Koblenz NJW 1992, 2163; B/H/ 

Hueck/Fastrich §15Rn53; Scholz/ 

H. Winter/Seibt §15Rn217; Ulmer/ 

Winter/Löbbe §15Rn181. 

5 K. Schmidt ZGR 1999, 601, 610 f; Reichert/Schlitt/Düll 

GmbHR 1998, 565, 

573. 

526 | Bayer

Rechtsstellung bei Wechsel der Gesellschafter §16 

Widerspruchs erfolgt aufgrund einer einstweiligen Verfügung oder aufgrund 

einer Bewilligung desjenigen, gegen dessen Berechtigung sich der Widerspruch 

richtet. Eine Gefährdung des Rechts des Widersprechenden muss 

nicht glaubhaft gemacht werden. 

I. Überblick ................ 1 

II. Gesellschafterstellung im Verhältnis 

zur GmbH (§ 16 Abs. 1) . 2 

1. Anwendungsbereich ...... 4 

a) Rechtslage vor dem 

MoMiG ............. 4 

b) Neue Rechtslage nach 

dem MoMiG ......... 5 

2. Eintragung in die Gesellschafterliste 

statt Anmeldung .... 11 

a) Anknüpfungspunkt ..... 11 

b) Voraussetzungen ...... 13 

c) Nichtigkeit und Anfechtbarkeit 

der Mitteilung ... 15 

d) Rücknahme der Mitteilung 17 

e) Folgen des Konzeptionswechsels 

............ 18 

3. Rechtswirkungen der 

Eintragung ............. 19 

a) Legitimationswirkung ... 19 

b) Maßgeblicher Zeitpunkt . 21 

c) Materielle Rechtslage ... 22 

d) Wirkung gegenüber Dritten 23 

e) Materielle Unwirksamkeit 

des Kausalgeschäfts ..... 25 

f) Dogmatische Erfassung .. 27 

g) Rechte und Pflichten des 

Eingetragenen ........ 28 

h) Rechtshandlungen des 

Rechtsvorgängers ...... 32 

i) Speziell: Erbrechtlicher 

Erwerb ............. 34 

4. Rückbeziehung der 

Legitimationswirkung 

(§ 16 Abs. 1Satz 2) ........ 36 

a) Inhalt und Zweck der 

Regelung ............ 36 

b) Unverzügliche Aufnahme . 37 

c) Schwebend unwirksam 

bestellter Geschäftsführer 39 

d) Praxis .............. 40 

III. Haftung für rückständige Einlagen 

(§ 16 Abs. 2) .......... 41 

IV. Gutgläubiger Erwerb (§ 16 Abs. 3) 49 

1. Überblick ............. 50 

2. Gesellschafterliste als 

Rechtsscheinträger ....... 52 

3. Erwerb eines Geschäftsanteils 

oder eines Rechts 

an einem Geschäftsanteil ... 56 

a) Bezugspunkt des guten 

Glaubens ............ 56 

b) Rechte an einem 

Geschäftsanteil ........ 57 

c) Nicht existierende 

Geschäftsanteile ....... 58 

d) Unrichtige Stückelung ... 59 

e) Kein gutgläubiger lastenfreier 

Erwerb ......... 60 

f) Verfügungsbeschränkungen 

................ 62 

g) Aufschiebend bedingte 

Übertragung .......... 63 

4. Rechtsgeschäftlicher Erwerb . 64 

5. Guter Glaube ........... 67 

6. Widerspruch ............ 70 

a) Allgemeines .......... 70 

b) Wirkung des Widerspruchs 71 

c) Widerspruch im Einvernehmen 

von Veräußerer 

und Erwerber ......... 72 

d) Zuordnung eines Widerspruchs 

............. 73 

e) Löschung eines Widerspruchs 

............. 75 

f) Schadensersatz ........ 76 

7. Erwerb vor undnach Ablauf 

der 3-Jahres-Frist ......... 77 

a) 3-Jahres-Frist ......... 78 

b) Zurechnung .......... 80 

8. Verhältnis Berechtigter – 

Nichtberechtigter ........ 81 

Bayer | 527


V. Zeitlicher Anwendungsbereich/ 

Übergangsvorschrift ......... 82 

1. Legitimationswirkung und 

Haftung (§ 16 Abs. 1und 2) .. 82 

2. Gutgläubiger Erwerb 

(§ 3Abs. 3EGGmbHG) .... 83 

1 

Text bis zum MoMiG seit 1892 unverändert, dann grundlegend geändert und 

unter Einschluss der nunmehr amtlichen Überschrift neu gefasst durch das 

MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl I2026). 

Aktuelle Literatur: Altmeppen Abschied von der „unwiderlegbar vermuteten“ 

Mitgliedschaft des Scheingesellschafters in der Kapitalgesellschaft, ZIP 2009, 345; 

Barthel §16Abs. 1S.2GmbHG n.F. …, GmbHR 2009, 569; Bohrer Fehlerquellen 

und gutgläubiger Erwerb im Geschäftsanteilsverkehr –Das Vertrauensschutzkonzept 

im Regierungsentwurf des MoMiG, DStR 2007, 995; Gasteyer/Goldschmidt 

Der schwebend unwirksam bestellte Geschäftsführer nach einem Gesellschafterwechsel 

–Wirksamkeit seiner Rechtshandlungen nach §16Abs. 1GmbHG i.d.F. 

des MoMiG, ZIP 2008, 1906; Kort Offene Fragen zu Gesellschafterliste, Gesellschafterstellung 

und gutgläubigem Anteilserwerb …,GmbHR 2009, 169; D. Mayer 

Der Erwerb einer GmbH nach den Änderungen durch das MoMiG, DNotZ 2008, 

403; D. Mayer Aufwertung der Gesellschafterliste durch das MoMiG …, ZIP 2009, 

1037; Preuß Gesellschafterliste, Legitimation gegenüber der Gesellschaft und 

gutgläubiger Erwerb von GmbH-Anteilen, ZGR 2008, 676; Reymann Zurechnungssystem 

und Regelungsebenen der GmbH-Gesellschafterliste, BB 2009, 506; 

Wachter GmbH-Reform – Auswirkungen auf die Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen, 

ZNotP 2008, 378; s. weiterhin Vor Rn 49. 

Ausgewählte Literatur zu §16 aF: Böken Haftung des Erwerbers von GmbH- 

Anteilen, GmbHR 2005, 1166; Grunewald Die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung 

bei der Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen, ZGR 1991, 452; Lass 

Ausschlachtung der GmbH nach mangelbehafteter Übernahme, ZGR 1997, 401; 

Limmer Haftung bei Erwerb von GmbH Geschäftsanteilen, ZIP 1993, 412; K. Müller 

Beseitigung der Anmeldung nach §16Abs. 1GmbHG bei fehlerhafter Anteilsübertragung 

(§16Abs. 1GmbHG), GmbHR 1996, 641; Noack Zur Bindung des Erwerbers 

eines Geschäftsanteils an Beschlusslagen bei der GmbH, GmbHR 1994, 

394; Peetz Anmeldung einer Anteilsabtretung –eine eher unscheinbare Norm, 

GmbHR 2006, 852; Schnorbus Teilnahme des Scheingesellschafters an Strukturmaßnahmen 

in der GmbH, ZGR 2004, 126; Zeilinger Das Verhältnis der Parteien 

zur GmbH und ihren Gesellschaftern bei der fehlerhaften rechtsgeschäftlichen 

Übertragung eines GmbH-Geschäftsanteils, NZG 2001, 871; Zutt Rechtsfragen 

der Anmeldung gemäß §16GmbHG, FSOppenhoff, 1985, S. 555. 

I. Überblick 

In ihrer neuen Fassung enthält die Vorschrift drei Regelungsbereiche: Abs. 1 

bestimmt, wer im Falle einer Veränderung in den Personen der Gesellschafter 

oder des Umfangs ihrer Beteiligung im Verhältnis zur Gesellschaft als Gesellschafter 

gilt (dazu Rn 2ff), Abs. 2 ordnet für rückständige Einlageverpflichtungen 

eine zusätzliche Haftung des Erwerbers des Geschäftsanteils an 

(dazu Rn 41 ff) und Abs. 3 ermöglicht nunmehr unter bestimmten Voraussetzungen 

den gutgläubigen Erwerb von Geschäftsanteilen oder von Rechten an 

528 | Bayer


Geschäftsanteilen (dazu Rn 49ff). Mit der Neuregelung des §16abgestimmt 

ist auch die novellierte Vorschrift des §40,die Anordnungen zur Verantwortlichkeit 

und zur Art und Weise der Führung der Gesellschafterliste trifft. §16 

ist grundsätzlich zwingend, kann also durch die Satzung nicht abbedungen 

werden; wie nach bisherigem Recht 1 sollten jedoch Satzungsregelungen möglich 

sein, welche förmliche Anforderungen an die Mitteilung (zB Schriftform) 

bzw den Nachweis (zB Erbschein) im Rahmen des §40Abs. 1aufstellen, die 

dann auch auf die Rechtswirkungen des §16Abs. 1und 2durchschlagen. 

II. Gesellschafterstellung im Verhältnis zur GmbH (§ 16 Abs. 1) 

§16Abs. 1hat durch das MoMiG eine deutliche Veränderung gegenüber der 

bisherigen Rechtslage erfahren. Das bisherige Anmeldeprinzip wurde in Anlehnung 

an §67Abs. 2AktG ersetzt durch die Eintragung in die in das Handelsregister 

aufgenommene Gesellschafterliste (Rn 11 ff); in verschiedener 

Hinsicht hat sich auch der Anwendungsbereich der Vorschrift geändert 

(Rn 4ff). Nach wie vor lässt die Eintragung in die Gesellschafterliste die materielle 

Rechtslage unberührt (Rn 22); dieser Grundsatz wird allerdings 

durchbrochen im Falle des gutgläubigen Erwerbs gemäß §16Abs. 3(dazu 

ausführlich Rn 49ff). Die Gesamtkonzeption der §§ 16, 40 ist unvollständig 

und lässt zahlreiche Zweifelsfragen offen 2 . 

Sinn und Zweck des §16Abs. 1ist –wie bislang auch –imVerhältnis GmbH 

–Gesellschafter für klare Verhältnisse zu sorgen. Der MoMiG-Gesetzgeber 

verspricht sich von der Neuregelung ein Mehr an Rechtssicherheit im Hinblick 

auf die Personen der Gesellschafter und die Höhe ihrer Beteiligung. Die 

Anteilseignerstruktur soll transparenter werden. Dadurch sollen insbesondere 

Transaktionskosten bei Unternehmenskäufen gesenkt, aber mittelbar 

auch Geldwäsche bekämpft werden 3 . 

1. Anwendungsbereich 

a) Rechtslage vor dem MoMiG: §16Abs. 1aFerfasste nur den Fall einer Veräußerung 

des Geschäftsanteils; keine Anwendung fand §16Abs. 1aFhingegen 

auf gesetzliche Erwerbstatbestände wie insbesondere auf die Gesamtrechtsnachfolge 

durch Erbfall 4 oder die Verschmelzung 5 ;doch konnte auch 

hier der Rechtsnachfolger seine mitgliedschaftlichen Rechte (Stimmrecht, 

2 

3 

4 

1 Scholz/H. Winter/Seibt §16Rn4; 

MünchHdbGmbH/Jasper §24Rn225; 

Michalski/Ebbing §16Rn3. 

2Scharfe rechtspolitische Kritik an der 

Neuregelung bei Bohrer DStR 2007, 

995, 997, 1002. 

3BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 84. 

4 B/H/Hueck/Fastrich §16Rn2; 

R/A/Altmeppen §16Rn2;Scholz/ 


M. Winter/Löbbe §16Rn4;aA 

Priester GmbHR 1984, 193, 195 ff. 

5 Ulmer/M. Winter/Löbbe §16Rn4; 

Scholz/H. Winter/Seibt §16Rn29. 

Bayer | 529


5 

6 

7 

Gewinnbezug) erst geltend machen, nachdem er seine Berechtigung gegenüber 

der Gesellschaft nachgewiesen hatte 1 (vgl auch oben §15Rn36). Ebenfalls 

galt §16Abs. 1aFnicht bei Veränderungen ohne Rechtsnachfolge, wie 

zB beim Erwerb eines Geschäftsanteils im Rahmen einer Kapitalerhöhung 

oder beim Formwechsel. Entsprechend ihrem Zweck entbehrlich war die Anmeldung, 

wenn die GmbH selbst an der Veräußerung beteiligt war 2 . 

b) Neue Rechtslage nach dem MoMiG: §16Abs. 1nFhat nunmehr einen 

deutlich erweiterten Anwendungsbereich. Jede Veränderung in den Personen 

der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung wird erfasst 3 . 

aa) Veränderung: Eine Veränderung ist zunächst jede Abweichung von den 

Angaben in der Gesellschafterliste, die gemäß §8 Abs. 1Nr. 3zusammen 

mit der Gründungssatzung (§ 8Abs. 1Nr. 1) bei der Anmeldung der GmbH 

zur Eintragung in das Handelsregister eingereicht wird; dann aber auch jede 

Abweichung von der jeweiligen neuen veränderten Gesellschafterliste. Ausgehend 

von der ursprünglichen Liste kann bei strikter Einhaltung der gesetzlichen 

Vorschriften somit jede Veränderung im Gesellschafterkreis bzw im 

Umfang der jeweiligen Beteiligung nachvollzogen werden. 

bb) Veränderung in der Person des Gesellschafters: Dies meint jede Änderung 

hinsichtlich der Zuordnung an einem Geschäftsanteil, also jede Änderung in 

der Gesellschafterstellung. 

Erfasst werden nach neuer Rechtslage sowohl die Veräußerung des Geschäftsanteils 

als auch jede weitere Form der Einzelrechtsnachfolge durch Abtretung 

gemäß §15Abs. 3(dazu §15Rn24ff), insbesondere auch die treuhänderische 

Übertragung und Sicherungsübertragung 4 ,auch der Erwerb in der Zwangsvollstreckung 

5 ,auf Grund eines Vermächtnisses 6 oder im Rahmen einer Erbauseinandersetzung 

7 ,auch die Realteilung eines gemeinschaftlichen Anteils 8 , 

1Ähnlich Scholz/H. Winter/Seibt §16 

Rn 31; R/A/Altmeppen §16Rn2;vgl 

zur AG ausführlich MünchKomm/ 

Bayer §67AktG Rn 61 ff. 


R/S-L/Pentz §16Rn21; R/A/Altmeppen 

§16Rn2;Reichert/Weller §16 

Rn 7; aA Ulmer/M. Winter/Löbbe §16 

Rn 5(aber konkludente Anmeldung); 

ähnlich Scholz/H. Winter/Seibt §16 

Rn 30. 

3S.auch BegrRegE BR-Drucks 354/07, 

S. 86 („gilt …bei allen Formen des 

Anteilsübergangs“). 

4OLG Hamm GmbHR 1985, 22; 

B/H/Hueck/Fastrich §16Rn2; 

Michalski/Ebbing §16Rn5;Heidinger 

in Heckschen/Heidinger, GmbH, §13 

Rn 273. 

5 B/H/Hueck/Fastrich §16Rn2;Scholz/ 

H. Winter/Seibt §16Rn28; Heidinger 


Rn 276. 

6 R/A/Altmeppen §16Rn2;Heidinger in 

Heckschen/Heidinger, GmbH, §13 

Rn 273. 


Heidinger in Heckschen/Heidinger, 

GmbH, §13Rn273. 

8 Scholz/H. Winter/Seibt §16Rn28. 

530 | Bayer


anders als früher auch der Erwerb im Kaduzierungs- (§ 21) 1 oder Abandonverfahren 

(§ 27) 2 .Insbesondere unterfällt §16Abs. 1nunmehr auch der Erwerb 

des Geschäftsanteils durch die GmbH selbst 3 .Weiterhin erstreckt sich §16 

Abs. 1nFauch auf jede Form der Gesamtrechtsnachfolge in einen Geschäftsanteil, 

also durch Erbfall (§ 1922 BGB) 4 ,durch übertragende Umwandlung 

(Verschmelzung und Spaltung nach UmwG) 5 , durch Anwachsung gemäß 

§738 Abs. 1 Satz 1 BGB 6 , durch die Begründung von Gütergemeinschaft 

(§ 1416 Abs. 1Satz 1BGB) 7 .Erfasst wird schließlich auch jede Veränderung 

in der Person des Gesellschafters ohne Rechtsnachfolge, zBder Formwechsel 

eines Gesellschafters. 

cc) Veränderung des Umfangs der Beteiligung: Eine solche wird sich häufig 

mit einer Veränderung in der Person des Gesellschafters überschneiden, so 

etwa bei der Abtretung eines Teils eines Geschäftsanteils oder eines von 

mehreren Geschäftsanteilen, ebenso beim Hinzuerwerb oder auch im Falle 

von Kapitalveränderungen nach Einziehung eines Geschäftsanteils (§ 34) 8 . 

Insoweit hat diese Alternative keine gesonderte Bedeutung. Dies ist anders 

im Falle einer Beteiligungsveränderung ohne Gesellschafterwechsel 9 ,mithin 

bei der Zusammenlegung oder Teilung von Geschäftsanteilen sowie im Falle 

von Kapitalmaßnahmen der GmbH in Bezug auf Altgesellschafter. Obgleich 

vom Wortlaut der Vorschrift nicht direkt erfasst, werden auch Gesellschafter, 

die erstmals im Rahmen einer Kapitalerhöhung einen neuen Geschäftsanteil 

erwerben, nach neuem Recht in der Gesellschafterliste erfasst und der Regelung 

des §16Abs. 1unterstellt 10 (vgl auch §40Rn7). 

dd) Verpfändung und Nießbrauch: Sie sind nach dem eindeutigen Wortlaut 

der Vorschrift keine Änderungen iSv §16Abs. 1. Fraglich kann nur sein, ob 

8 

9 


Ulmer/M. Winter/Löbbe §16Rn5. 



3 Heidinger in Heckschen/Heidinger, 

GmbH, §13Rn274. 


GmbH, §13Rn277; Hasselmann NZG 

2009, 409, 410; Uwe H. Schneider 

GmbHR 2009, 393, 394. 


GmbH, §13Rn278 f; Gottschalk 

DZWiR 2009, 45, 46; Hasselmann NZG 

2009, 409, 410. 



Scholz/H. Winter/Seibt §16Rn28; 


GmbH, §13Rn280; Hasselmann 

NZG 2009, 409, 410. 

7 D. Mayer DNotZ 2008, 403, 407; Kort 

GmbHR 2009, 169, 173; Vossius DB 

2007, 2299; Heckschen DStR 2007, 

1442, 1450. 

8 D. Mayer DNotZ 2008, 403, 407; 

Vossius DB 2007, 2299; Hasselmann 

NZG 2009, 409, 410. 

9 D. Mayer DNotZ 2008, 403. 407; 

Vossius DB 2007, 2299; Heidinger in 


Rn 283 ff; Hasselmann NZG 2009, 

409, 410. 


GmbH, §13Rn282. 

Bayer | 531


10 

eine analoge Anwendung in Betracht kommt 1 . Dies wäre rechtspolitisch 

wünschenswert (s. auch unten Rn 60), ist jedoch de lege lata zu verneinen: 

Die Wirksamkeit der Bestellung eines Pfandrechts oder eines Nießbrauchs 

an einem Geschäftsanteil ist materiellrechtlich nicht von einer Anzeige gegenüber 

der GmbH abhängig (oben §15Rn97mwN). Leistungen der GmbH 

an den Gesellschafter oder Handlungen des Gesellschafters gegenüber der 

GmbH wurden jedoch gemäß §16Abs. 2aFanalog auch dann als wirksam erachtet, 

wenn sie in die Rechte des Pfandgläubigers oder Nießbrauchsberechtigten 

eingreifen 2 ;umdiese negative Folge zu vermeiden, wurde –ebenso wie 

aktuell auch im Aktienrecht 3 – §16Abs. 1aFanalog auf den Fall der Bestellung 

eines Pfandrechts oder eines Nießbrauchs erstreckt und somit zur 

Rechtswahrung eine Anmeldung gefordert 4 .Nur in diesem Fall sollten auch 

die Verfügungsbeschränkungen des Gesellschafters gemäß §§ 1071, 1276 BGB 

gegenüber der GmbH gelten 5 .Auch nach dem ersatzlosen Wegfall des §16 

Abs. 2aFerscheint im Hinblick auf den Rechtsgedanken des §407 BGB zur 

Wahrung der Rechte des Pfandgläubigers bzw des Nießbrauchsberechtigten 

eine Anzeige an die GmbH erforderlich (vgl bereits oben §15Rn97) 6 .Eine 

Eintragung in die Gesellschafterliste kommt dagegen (auch bei einer entsprechenden 

Satzungsbestimmung) nicht in Betracht 7 ;der Freiraum, den das Aktienregister 

gemäß §67Abs. 2AktG lässt, besteht hier im Rahmen des §40 

nicht, da die Gesellschafterliste beim Handelsregister verwahrt wird und in 

öffentliche Register nur solche Informationen aufgenommen werden dürfen, 

die eine gesetzliche Grundlage haben (vgl §40Rn7). Gegen eine Eintragungsmöglichkeit 

spricht auch, dass die neue Vorschrift des §16Abs. 3nFden guten 

Glauben an die Lastenfreiheit des Geschäftsanteils de lege lata nicht 

schützt, was allerdings rechtspolitisch zu kritisieren ist (unten Rn 60). 

ee) Pfändung: Bei der Pfändung ist die Zustellung des Pfändungsbeschlusses 

an die GmbH Voraussetzung für die Wirksamkeit der Pfändung (vgl auch 

oben §15Rn83); daher wurde bereits nach bisherigem Recht auf eine (weitere) 

Anzeige verzichtet 8 .ImFalle der Verwertung des Geschäftsanteils durch 

1Dafür Heidinger in Heckschen/ 

Heidinger, GmbH, §13Rn288; 

dagegen Wicke §16Rn10. 

2 Reichert/Weller §16Rn18; Ulmer/ 

M. Winter/Löbbe §16Rn64; Scholz/ 

H. Winter/Seibt §16Rn44. 

3Dazu MünchKomm/Bayer §67AktG 

Rn 29 ff; KK/Lutter §67AktG Rn 10. 


R/A/Altmeppen §16Rn2;R/S-L/Pentz 

§16Rn22; Ulmer/M. Winter/Löbbe 

§16Rn64. 


Michalski/Ebbing §16Rn9;Ulmer/ 

M. Winter/Löbbe §16Rn64. 

6Soauch Wicke §16Rn10. 

7Soauch D. Mayer DNotZ 2008, 403, 

407; Preuß ZGR 2008, 676, 684; 

Uwe H. Schneider GmbHR 2009, 

393, 394. 

8 Reichert/Weller §16Rn19; Scholz/ 


532 | Bayer


den Gerichtsvollzieher im Wege der Zwangsvollstreckung gilt hingegen – 

wie bereits nach bisherigem Recht 1 –§16 Abs. 1(vgl oben Rn 4, 7). 

2. Eintragung in die Gesellschafterliste statt Anmeldung 

a) Anknüpfungspunkt für die Rechtswirkungen des §16Abs. 1war nach bisherigem 

Recht eine Anmeldung des Erwerbs des Geschäftsanteils bei der 

GmbH 2 .Anmeldung und Nachweis des Erwerbs iSv §16Abs. 1aFwerden 

heute durch Mitteilung und Nachweis der Veränderung iSv §40Abs. 1Satz 2 

ersetzt. Allein die mitgeteilte und nachgewiesene Änderung ist für die 

Rechtswirkungen des §16Abs. 1nFjedoch nicht ausreichend; erforderlich 

ist heute vielmehr die Eintragung der Veränderung in die im Handelsregister 

aufgenommene Gesellschafterliste. 

Von der Legitimationswirkung des §16Abs. 1wird zweifelsfrei auch die bei 

der Anmeldung der GmbH eingereichte Gründungsgesellschafterliste (dazu 

§8 Rn 4) erfasst. Da im Falle der vereinfachten Gründung das Musterprotokoll 

die (erste) Gesellschafterliste ersetzt (vgl bei §2Rn 35, 53), muss dieses 

in den Registerordner auch als Gesellschafterliste aufgenommen werden. 

b) Voraussetzungen: Voraussetzung für den Eintritt der Wirkung des §16 

Abs. 1ist allerdings –ebenso wie bei §67Abs. 2AktG 3 –, dass die Änderung 

der Gesellschafterliste und die Einreichung beim Handelsregister vom zuständigen 

Geschäftsführer auf Grund einer zurechenbaren und nachgewiesenen 

Mitteilung eines hierzu Befugten oder vom zuständigen Notar von Amts 

wegen erfolgte (ausführlich unten §40Rn16ff, 23ff) 4 ;das Fehlen der Notarbescheinigung 

(§ 40 Abs. 2Satz 2, dazu §40Rn34) ist hingegen bedeutungslos 

5 . 

Die Rechtswirkungen des §16Abs. 1 (dazu ausführlich unten Rn 19 ff) treten 

somit trotz Eintragung in die Gesellschafterliste nicht ein, wenn entgegen 

der Mitteilung eine falsche Person als Gesellschafter eingetragen wurde oder 

die Mitteilung durch einen unbefugten Dritten oder auf Grund von vis absoluta 

oder durch einen Vertreter des Befugten ohne Vertretungsmacht (insbesondere 

auch bei gefälschter Vollmacht) erfolgte (weil dann keine Zurechenbarkeit 

der Mitteilung) 6 ; Gleiches gilt bei Mitteilung durch einen 

Geschäftsunfähigen oder einen nur beschränkt Geschäftsfähigen 7 . Keine 

11 

12 

13 

14 

1 Reichert/Weller §16Rn19; Scholz/ 



2Ausführlich (auch zu allen Streitfragen) 

16. Aufl Rn 8ff. 

3MünchKomm/Bayer §67AktG Rn 68 f, 

74, 76 mwN. 

4Wie hier auch Wicke §16Rn9;Tebben 

RNotZ 2008, 441, 454; großzügiger im 

Hinblick auf Zuständigkeitsmängel 

Reymann BB 2009, 506, 508. 

5Soauch Kort GmbHR 2009, 169, 172; 

D. Mayer DNotZ 2008, 403, 415. 

6Soausdrücklich und zutreffend auch 

Reymann BB 2009, 506, 507 f. 

7Soauch Reymann BB 2009, 506, 507. 

Bayer | 533


15 

16 

17 

Wirkung haben sowohl die gefälschte Mitteilung als auch die gefälschte Liste 

1 .Auch eine Listenerstellung durch einen generell unzuständigen ausländischen 

Notar ist wirkungslos. Keine Wirkung hat ebenfalls die mit Kenntnis 

aller Beteiligten nur zum Schein abgegebene Mitteilung 2 ,sowie die Mitteilung 

eines Rechtsübergangs, dessen materiell-rechtliche Unwirksamkeit 

dem Geschäftsführer der GmbH bzw dem Notar bekannt ist (unten Rn 26). 

Zur Problematik der Beweislast: Reymann BB 2009, 506, 509. 

c) Nichtigkeit und Anfechtbarkeit der Mitteilung: Sonstige Nichtigkeits- und 

Anfechtungsgründe der Mitteilung (dazu §40Rn19ff) berühren dagegen die 

Eintragung der Veränderung in der Gesellschafterliste nicht, sondern können 

nur ex nunc geltend gemacht werden und führen dann bei Nachweis des 

Mangels zu einer erneuten Änderung der Gesellschafterliste 3 (vgl §40Rn22). 

Zur Nichtigkeit bzw Anfechtbarkeit von Kausalgeschäft bzw Abtretung: unten 

Rn 25f. 

Eine solche im Verfahren gemäß §40erfolgte Beseitigung der Mitteilung (bislang: 

Anfechtung bzw Widerruf der Anmeldung bzw Abmeldung 4 )lässt die 

Rechtswirkungen des §16Abs. 1 für die Vergangenheit unberührt; insbesondere 

wurden auch alle Leistungen zwischen der GmbH und dem eingetragenen 

Gesellschafter mit Rechtsgrund getätigt 5 .InÜbereinstimmung mit dem 

Aktienrecht 6 und der bislang hM auch im GmbH-Recht hat die Beseitigung 

der Mitteilung jedoch die Wirkung, dass sie für die Zukunft als nie erfolgt 

gilt; der zu Unrecht Eingetragene ist im Falle einer künftigen Kaduzierung 

insbesondere nicht Rechtsvorgänger und haftet daher nicht nach §22 7 

(s. auch unten Rn 48). Zur Haftung für rückständige Leistungen: unten Rn 41ff. 

d) Rücknahme der Mitteilung: Die Mitteilung kann bis zur Änderung der Gesellschafterliste 

noch zurückgenommen werden 8 .Wird die Mitteilung gegenüber 

der GmbH angefochten oder ein Nichtigkeitsgrund geltend gemacht, so 

1 Reymann BB 2009, 506, 507. 

2Soganz hM zu §67Abs. 2AktG: 

MünchKomm/Bayer §67AktG Rn 69, 

74 mwN; zweifelnd allerdings Hüffer 

§67AktG Rn 15; abweichend für §16 

Abs. 1indes Kort GmbHR 2009, 169, 

170. 

3Für §67Abs. 2AktG: KK/Lutter §67 

AktG Rn 28; MünchKomm/Bayer §67 

AktG Rn 75; aA noch RG 86, 154, 159; 

RG 123, 279, 285. 

4Ausführlich zur unterschiedlichen 

Terminologie: Ulmer/M. Winter/ 

Löbbe §16Rn52mwN. 

516. Aufl Rn 19; vgl weiter Scholz/ 

H. Winter/Seibt §16Rn26; R/A/ 

Altmeppen §16Rn28; Reichert/Weller 


§16Rn55mwN. 

6Ausführlich MünchKomm/Bayer §67 

AktG Rn 118 mwN. 

716. Aufl Rn 19; Ulmer/M. Winter/ 

Löbbe §16Rn55; R/A/Altmeppen §16 

Rn 28; Reichert/Weller §16Rn97. 

8Vgl zu §67Abs. 2AktG: KK/Lutter §67 

AktG Rn 58; MünchKomm/Bayer §67 

AktG Rn 76; aA zu §16GmbHG nF: 


GmbH, §13Rn299. 

534 | Bayer


ist dies als Rücknahme der Mitteilung zu qualifizieren und ein noch nicht 

abgeschlossenes Eintragungsverfahren ist zu stoppen 1 . 

e) Folgen des Konzeptionswechsels: Der Konzeptionswechsel hat Auswirkungen 

auf die Pflichtenstellung des Geschäftsführers (§ 40 Abs. 1) bzw (§ 40 

Abs. 2) des Notars (dazu unten §40Rn16ff, 23 ff), zum anderen wird im Falle 

der Anteilsveräußerung auch die Parteiautonomie zwischen Veräußerer und 

Erwerber eingeschränkt, da im Unterschied zum bisherigen Recht 2 die Änderung 

der Gesellschafterliste nicht mehr zur Disposition der Beteiligten steht 

(vgl ausführlich unten §40Rn18, 23). 

3. Rechtswirkungen der Eintragung 

a) Legitimationswirkung: Allein durch die Eintragung in die beim Handelsregister 

aufgenommene Gesellschafterliste werden mitgliedschaftliche 

Rechte gegenüber der GmbH begründet. Nur der Eingetragene ist gegenüber 

der GmbH legitimiert als Inhaber des (jeweiligen) Geschäftsanteils (oder eines 

Teils davon); umgekehrt ist der Eingetragene aber auch Träger aller mitgliedschaftlichen 

Pflichten gegenüber der GmbH (ausführlich unten Rn 28). 

Die Legitimationswirkung gilt daher zugunsten wie zu Lasten des Eingetragenen, 

und zwar unabhängig von der materiellrechtlichen Situation (unten 

Rn 22). Aus diesem Grund haben sowohl der „wirkliche Gesellschafter“ als 

auch der materiell zu Unrecht in die Gesellschafterliste Eingetragene einen 

Anspruch gegen die GmbH auf Korrektur einer unrichtigen Gesellschafterliste 

im Rahmen des §40Abs. 1 3 (vgl auch §40Rn18). 

Modifiziert werden durch §16Abs. 1die §§ 404 ff, 413 BGB, und zwar sowohl 

zum Schutz der GmbH als auch zum Schutz des Eingetragenen 4 .Insbesondere 

gilt nicht §407 BGB, so dass etwa die Kenntnis der GmbH von einer 

zwischenzeitlich eingetretenen Veränderung die Wirkungen des §16Abs. 1 

nicht berührt,sondern lediglich im Rahmen des §40Abs. 1die Verpflichtung 

zur Änderung der Gesellschafterliste und Einreichung beim Handelsregister 

begründet (vgl §40Rn22). Ebenso unbeachtlich ist grundsätzlich die nachträgliche 

Kenntnis der GmbH von einer materiellrechtlich unwirksamen Anteilsabtretung 

(dazu auch unten Rn 26), die zu einer (fehlerfreien) Änderung 

der Gesellschafterliste geführt hat; dieser Mangel kann nur im Verfahren gemäß 

§40Abs. 1korrigiert werden (§ 40 Rn 22); vgl aber zu Einschränkungen 

bei der Geltendmachung von Ansprüchen unten Rn 26, 46ff. Die Rechtswir- 

18 

19 

20 

1Soauch KK/Lutter §67AktG Rn 58; 

MünchKomm/Bayer §67AktG Rn 76. 

2Dazu 16. Aufl Rn 2mwN. 


4Sozum bisherigen Recht: BGH 84, 47, 

49; BGH 112, 103, 113; OLG Düsseldorf 

DB 1996, 568; OLG Dresden GmbHR 

1999, 709, 710; Reichert/Weller §16 

Rn 1; ausführlich Weiler ZIP 2006, 

1754, 1757. 

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21 

22 

23 

kungen des §16Abs. 1 gelten indes nicht, sofern die Gesellschafterliste fehlerhaft 

erstellt wurde (Einzelheiten oben Rn 13 f). Zum Verhältnis gegenüber 

Dritten: unten Rn 23. 

b) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Rechtswirkungen des §16Abs. 1ist die 

Aufnahme der geänderten Gesellschafterliste in das Handelsregister, dhin 

den für das entsprechende Registerblatt bestimmten Registerordner, vgl §9 

Abs. 1HRV (vgl auch §40Rn14). Zur Sonderregelung des §16Abs. 1Satz 2: 

unten Rn 36 ff. 

c) Materielle Rechtslage: Für die materielle Rechtslage ist die Eintragung in 

die Gesellschafterliste ohne jede Bedeutung 1 ;das Rechtsverhältnis zwischen 

einem entgegen der materiellen Rechtslage Eingetragenen und dem wirklichen 

Inhaber des Geschäftsanteils wird durch die Eintragung nicht berührt. 

Die Eintragung ist insbesondere kein Wirksamkeitserfordernis für das Einrücken 

in die Gesellschafterstellung, heilt aber auch keine materiellrechtlichen 

Mängel 2 .Soweit die Eintragung zurechenbar erfolgte (oben Rn 13f), 

spielen weder Mängel des Kausalgeschäfts noch Mängel des Rechtsübergangs 

irgendeine Rolle; gegenüber der GmbH gilt allein der Eingetragene als Inhaber 

des Geschäftsanteils (oben Rn 19). Zum Rechtsverhältnis zwischen dem 

materiell Berechtigten und dem eingetragenen Gesellschafter ausführlich 

Lass ZGR 1997, 401, 416ff. 

d) Wirkung gegenüber Dritten: Dritten gegenüber ist –wie nach bisherigem 

Recht 3 – allein der materiell Berechtigte Inhaber des Geschäftsanteils; nur er 

kann ihn wirksam abtreten oder verpfänden, nur seine Gläubiger können ihn 

pfänden; er gehört allein zu seiner Insolvenzmasse. Bei Pfändung durch einen 

Gläubiger des Eingetragenen steht dem materiell Berechtigten daher die 

Drittwiderspruchsklage zu; umgekehrt kann der Eingetragene dieses Recht 

nicht gegenüber der Pfändung durch einen Gläubiger des materiell Berechtigten 

geltend machen 4 .Allerdings kann nach neuem Recht die unzutreffende 

Eintragung eines Nichtberechtigten zum gutgläubigen Erwerb führen (dazu 

unten Rn 49ff). Auch können Dritte –die etwa auf die Wirksamkeit eines unter 

Teilnahme des Eingetragenen zustande gekommenen Gesellschafterbeschlusses 

vertrauen –durch die Legitimationswirkung des §16Abs. 1 reflexartig 

geschützt werden 5 . 

1 Kort GmbHR 2009, 169, 173; D. Mayer 

DNotZ 2008, 403, 404; Wälzholz 

MittBayNot 2008, 425, 434. 

2Soauch Hasselmann NZG 2009, 409, 

410; Kort GmbHR 2009, 169, 173 mwN; 

zum bisherigen Recht R/A/Altmeppen 

§16Rn14; Scholz/H. Winter/Seibt 

§16Rn22. 

3 B/H/Hueck/Fastrich §16Rn9;Scholz/ 




5Zum bisherigen Recht Reichert/Weller 


§16Rn3. 

536 | Bayer


Ist allerdings die mitgliedschaftliche Legitimation Voraussetzung für Verfahrenshandlungen 

betreffend die GmbH (zB Anträge gegenüber dem Registergericht) 

1 ,sogilt §16Abs. 1auch insoweit. Ebenso gilt §16Abs. 1imFalle der 

Verschmelzung auch gegenüber dem übernehmenden Rechtsträger; wer daher 

im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Verschmelzung nicht in der Gesellschafterliste 

der übertragenden GmbH aufgeführt ist, ist nicht zur Einleitung 

eines Spruchverfahrens (§ 1 SpruchG) berechtigt 2 . Soweit aus der 

Gesellschafterstellung auch mitgliedschaftliche Rechte oder Pflichten gegenüber 

Mitgesellschaftern resultieren, gilt §16Abs. 1auch in diesem Verhältnis 

der Gesellschafter untereinander 3 . 

e) Materielle Unwirksamkeit des Kausalgeschäfts: Sie berührt den Rechtsübergang 

und damit auch die nach Mitteilung erfolgte Änderung der Gesellschafterliste 

nicht und lässt somit die Legitimationswirkung des §16Abs. 1 

generell unberührt 4 . 

Dies gilt grundsätzlich auch im Falle der materiellen Unwirksamkeit der 

Rechtsübertragung (weil nichtig oder wirksam angefochten); nach bisheriger 

Rechtslage berechtigte dieser Mangel aber zum Widerruf der Anmeldung 5 . 

Ausnahmsweise konnte der Mangel der Anteilsübertragung dann zur Unwirksamkeit 

der Anmeldung führen, wenn der Mangel der Geschäftsführung 

der GmbH im Zeitpunkt der Anmeldung bekannt war 6 .Diese Grundsätze 

sind auch für das neue Recht maßgeblich: Hat daher der Geschäftsführer der 

GmbH von der Unwirksamkeit des Erwerbs Kenntnis, dann darf er trotz erfolgter 

Mitteilung die Gesellschafterliste nicht ändern; Gleiches gilt für den 

Notar (vgl §40 Rn19f, 28). Die trotz Kenntnis der Unwirksamkeit des 

Rechtsübergangs geänderte Gesellschafterliste entfaltet nach §16 Abs. 1 

keine Wirkung (oben Rn 14; anders zu §16Abs. 3: unten Rn 54f). Im Übrigen 

berechtigen Mängel des Rechtsübergangs allein zur Korrektur der Gesellschafterliste 

im Verfahren gemäß §40(vgl §40Rn22); die Legitimationswir- 

24 

25 

26 

1Dazu Preuß ZGR 2008, 676, 682; 

Schnorbus ZGR 2004, 126, 133; Stein 

FS Ulmer, 2003, S. 642, 644; vgl auch 

OLG Hamm ZIP 2001, 1918, 1920. 

2Sofür die AG OLG Hamburg AG 2003, 

694; OLG Frankfurt/M ZIP 2006, 1137, 

1139 –Celanese; MünchKomm/Bayer 

§67AktG Rn 37 mwN; ausführlich 

Lieder NZG 2005, 159 ff. 

3Soauch zum bisherigen Recht: Ulmer/ 

M. Winter/Löbbe §16Rn38; Scholz/ 

H. Winter/Seibt §16Rn37; Schnorbus 

ZGR 2004, 126, 130. 

4Zu§16 Abs. 1aFunstreitig: 16. Aufl 

Rn 11; vgl weiter Ulmer/M. Winter/ 

Löbbe §16Rn48; Reichert/Weller §16 

Rn 49 mwN. 

516. Aufl Rn 19; vgl weiter OLG Dresden 

GmbHR 1999, 709, 711; R/A/Altmeppen 

§16Rn17; B/H/Hueck/Fastrich 

§16Rn4;Ulmer/M. Winter/Löbbe 

§16Rn49ff; ausdrücklich offen allerdings 

BGH DB 2008, 2587, 2588. 

616. Aufl Rn 11; vgl weiter BGH NJW 

1995, 128, 129; OLG Hamburg GmbHR 

1998, 591; R/S-L/Pentz §16Rn44; 

R/A/Altmeppen §16Rn16; Ulmer/ 


Bayer | 537


27 

28 

29 

kung entfällt dann ebenso wie im Falle der Beseitigung einer fehlerhaften 

Mitteilung ex nunc (dazu ausführlich oben Rn 16) 1 .S.aber zur (eingeschränkten) 

Haftung für rückständige Leistungen unten Rn 41ff. 

f) Dogmatische Erfassung: Die dogmatische Erfassung der gesetzlichen Regelung 

ist zweifelhaft und streitig. In Anlehnung an den Gesetzeswortlaut 

(„gilt“) wird von der Rspr und einem Teil des Schrifttums eine Fiktion angenommen 

2 ,doch dürfte die Qualifikation als unwiderlegbare Vermutung 

zutreffender sein 3 ,dadie Eintragung im Regelfall die materielle Rechtslage 

korrekt wiedergibt und somit gerade nicht ein nicht vorliegender Tatbestand 

fingiert wird 4 . 

g) Rechte und Pflichten des Eingetragenen: Erfasst werden von der Legitimationswirkung 

des §16Abs. 1Satz 1–wie bislang auch –alle mitgliedschaftlichen 

Rechte und Pflichten 5 .Soist nunmehr allein der Eingetragene zur Geltendmachung 

sämtlicher Verwaltungs- und Vermögensrechte befugt 6 ; die 

GmbH darf nur ihn als Gesellschafter behandeln und nur an ihn leisten. Umgekehrt 

kann nur noch der eingetragene Erwerber für alle ab dem Zeitpunkt des 

Eintritts der Legitimationswirkung des §16Abs. 1 fällig werdenden Leistungen 

haftbar gemacht werden 7 .Bei Teilerwerb eines Geschäftsanteils haftet der 

Erwerber pro rata 8 .Ohne Bedeutung ist, wenn der Geschäftsanteil nur zur Sicherung 

oder zur Treuhand erworben wurde 9 .Zur Wirksamkeit von Strukturmaßnahmendurch 

einen „Scheingesellschafter“: Schnorbus ZGR 2004, 126ff. 

Der Veräußerer haftet ab diesem Zeitpunkt für alle noch nicht fälligen Verbindlichkeiten 

nur noch als Rechtsvorgänger nach Maßgabe des §22 10 (dazu 

§22Rn2ff), im Übrigen aber nicht mehr 11 .Dies gilt auch für ein Wett- 

1Zum bisherigen Recht auch BGH DB 

2008, 2587, 2588. 

2BGH 84, 47, 49; BGH 112, 103, 113; 

BGH ZIP 1991, 724; jüngst auch BGH 

DB 2008, 2587, 2588; ebenso Scholz/ 


3Wie hier B/H/Hueck/Fastrich §16 

Rn 1; R/S-L/Pentz §16Rn2;Ulmer/ 

M. Winter/Löbbe §16Rn7;Reichert/ 

Weller §16Rn27. 

4Soauch die hM im Aktienrecht;vgl nur 

MünchKomm/Bayer §67AktG Rn 39 

mwN. 

5OLG Hamm GmbHR 1985, 22, 23; 

Reichert/Weller §16Rn87; Stein FS 

Ulmer, 2003, S. 643, 645; Hasselmann 

NZG 2009, 409, 410; Schnorbus ZGR 

2004, 126, 133 mwN. 

6 Zur Beschlussanfechtung: BGH 

GmbHR 1969, 11; OLG Düsseldorf 

GmbHR 1996, 443, 445; B/H/Hueck/ 

Fastrich §16Rn10. 

7 Reichert/Weller §16Rn89; ausführlich 

Böken GmbHR 2005, 1166ff. 

8 R/S-L/Pentz §16Rn27; Scholz/ 


9 RG138, 106, 108; Scholz/H. Winter/ 

Seibt §16Rn37; aA noch RG 131, 

146. 


Reichert/Weller §16Rn86; R/A/ 

Altmeppen §16Rn23. 

11 BGH 132, 133, 137; Reichert/Weller 



§16Rn40. 

538 | Bayer


bewerbsverbot 1 .Daher haftet der Veräußerer auch nicht für unzulässige Kapitalentnahmen 

durch den Erwerber 2 .InBetracht kommt eine Haftung des 

Veräußerers indes für höchstpersönliche Verpflichtungen, die der Erwerber 

nicht erbringen kann 3 .Die Befreiung des Veräußerers kann von der GmbH 

nicht verhindert werden 4 . Im Innenverhältnis kann zwischen Veräußerer 

und Erwerber etwas Abweichendes vereinbart sein 5 . 

Zur Haftung von Veräußerer und Erwerber gemäß §16Abs. 2für rückständige 

Leistungen ausführlich unten Rn 41 ff. 

Vor dem Rechtsübergang abgetrennte Rechte (sog Gläubigerrechte; dazu auch 

§14Rn13; §15Rn7)gehen nicht auf den Nachfolger über 6 .Nicht erfasst 

werden auch vom Veräußerer gegenüber der GmbH geltend gemachte Ansprüche, 

die noch nicht erfüllt wurden 7 . 

h) Rechtshandlungen des Rechtsvorgängers: Rechtshandlungen des (wirksam) 

eingetragenen Rechtsvorgängers muss der noch nicht eingetragene 

Rechtsnachfolger generell gegen sich gelten lassen. Dies war so in §16Abs. 2 

aF ausdrücklich geregelt, versteht sich jedoch nach der Konzeption des §16 

Abs. 1 von selbst, da es auf die materiellrechtliche Situation nicht ankommt 

8 .Dies gilt etwa hinsichtlich der Auszahlung von Dividenden 9 ,insbesondere 

aber auch im Hinblick auf die Ausübung des Stimmrechts durch 

den Eingetragenen 10 ,und zwar auch bei einer Zustimmung nach §53Abs. 3 

zu einer demnächst erfolgenden Satzungsänderung (dazu §53Rn19ff), von 

der der Erwerber noch keine Kenntnis hat 11 .Auch ein Ausschluss aus wichtigem 

Grund (dazu ausführlich §34 Rn52ff) oder die Einziehung des Geschäftsanteils 

(dazu ausführlich §34Rn2ff) wurden nach bisherigem Recht 

für möglich gehalten 12 . 

Im Unterschied zum bisherigen Recht können die Beteiligten nach neuem 

Recht die Rechtslage nach erfolgter materieller Rechtsänderung jedoch nicht 

30 

31 

32 

33 

1 Reichert/Weller §16Rn76; 

R/S-L/Pentz §16Rn26. 

2BGH NJW 2006, 906, 908 

(Ausplünderung Vorrats-GmbH). 

3RG84, 75, 76; Reichert/Weller §16 

Rn 76; R/S-L/Pentz §16Rn27. 




Ulmer/M. Winter/Löbbe §16 

Rn 46. 

6Zu§16 Abs. 1aF: Reichert/Weller 

§16Rn88; 

7Zu§16 Abs. 1aF: Ulmer/M. Winter/ 

Löbbe §16Rn29; Scholz/H. Winter/ 

Seibt §16Rn33. 

8 Zutreffend BegrRegE BR-Drucks 

354/07, S. 84 f. 

9 OLG Düsseldorf DB 1996, 568, 569; 

Reichert/Weller §16Rn66; Ulmer/ 


10 BGH 15, 324, 331; B/H/Hueck/ 

Fastrich §16Rn9;Ulmer/M. Winter/ 

Löbbe §16Rn24. 

11 Vgl bereits Noack GmbHR 1994, 349, 

351; Reichert/Weller §16Rn68. 

12 OLG Hamm GmbHR 1993, 660, 661; 


Bayer | 539


34 

35 

mehr frei gestalten. Insbesondere im Falle der Abtretung eines Geschäftsanteils 

ist der Notar zur unverzüglichen Listenänderung verpflichtet (vgl §40 

Rn 24). Bewusst gestaltete Abweichungen zwischen der materiellen Rechtslage 

und der Gesellschafterliste soll es nach der Konzeption des MoMiG 

nicht mehr geben. Darauf muss auch bei der Rechtsanwendung Rücksicht genommen 

werden. Daher darf die GmbH, wenn ihr eine eingetretene Rechtsänderung 

mitgeteilt und nachgewiesen wurde, im Hinblick auf die Pflicht 

zur unverzüglichen Änderung der Gesellschafterliste keine vollendeten Fakten 

schaffen. Wird dies nicht beachtet, so können Beschlussfassungen, die im 

Zeitraum zwischen Rechtsänderung und Aufnahme der geänderten Gesellschafterliste 

zum Nachteil des noch nicht eingetragenen Gesellschafters vorgenommen 

werden, anfechtbar oder nichtig sein; auch kommen Schadensersatzansprüche 

in Betracht. 

i) Speziell: Erbrechtlicher Erwerb: Beim Tod eines Gesellschafters gilt: Die 

Erben erwerben erst dann die Gesellschafterrechte, wenn sie im Verfahren 

gemäß §40indie Gesellschafterliste eingetragen wurden 1 .Der MoMiG-Gesetzgeber 

ist hier –zuRecht 2 –nicht der hM zu §67Abs. 2AktG gefolgt, wonach 

auch ohne Eintragung in das Aktienregister die Erben in die Aktionärsstellung 

einrücken 3 . Für Verbindlichkeiten des Erblassers gegenüber der 

GmbH haften sie jedoch auch ohne Eintragung gemäß §§ 1922, 1967 BGB, allerdings 

mit der Möglichkeit der Haftungsbeschränkung gemäß §§ 1975 ff 

BGB; eine solche Haftungsbeschränkung kommt nach erfolgter Eintragung 

in die Gesellschafterliste –anders als im Aktienrecht 4 wegen §16Abs. 2jedoch 

nur noch sehr eingeschränkt in Betracht: Denn nunmehr haftet der 

Erbe als Gesellschafter stets unbeschränkt für die rückständigen Leistungen 

(dazu noch unten Rn 41ff). 

Der Wegfall der Erbenstellung führt zur erneuten Veränderung der Gesellschafterliste, 

lässt jedoch bei Eintritt des Nacherbfalls die Rechtsstellung des 

Vorerben (§§ 2106, 2139 BGB) für die Zeit seiner Legitimation unberührt; 

Gleiches gilt im Falle der Ausschlagung (§ 1945 BGB) für den eingetragenen 

vorläufigen Erben. Die Rückwirkung des §1953 Abs. 1BGB betrifft nur das 

Verhältnis zum wirklichen Erben, nicht das Verhältnis zur GmbH; dh 

Rechtsausübungen des Legitimierten bleiben wirksam, erhaltene Gewinne 

wurden mit Rechtsgrund geleistet, sind jedoch an den wirklichen Erben gemäß 

§§ 1959 Abs. 1, 667, 681 BGB herauszugeben. Für eine zwischenzeitlich 

begründete Haftung gelten die allgemeinen Grundsätze. Auch die Rechts- 

1Ebenso Wicke §16Rn6. 

2Sobereits ausführlich MünchKomm/ 

Bayer §67AktG Rn 61 ff; ebenso 

Spindler/Stilz/Cahn §67AktG Rn 38. 

3SoKK/Lutter §67AktG Rn34; OLG 

Brandenburg NZG 2002, 476, 478; 

ThürOLG AG 2004, 268, 270. 

4Zum Streitstand MünchKomm/Bayer 

§67AktG Rn 65 mwN. 

540 | Bayer


handlungen des (zurechenbar) eingetragenen Scheinerben sind wirksam; im 

Verhältnis zum Erben gelten §§ 2018 ff BGB 1 . 

4. Rückbeziehung der Legitimationswirkung (§ 16 Abs. 1Satz 2) 

a) Inhalt und Zweck der Regelung: Da ein praktisches Bedürfnis dafür besteht, 

dass der Erwerber eines Geschäftsanteils auch bereits vor Aufnahme der geänderten 

Gesellschafterliste in das Handelsregister Rechtshandlungen in Bezug 

auf das Gesellschaftsverhältnis vornehmen kann 2 –die BegrRegE nennt 

beispielhaft einen Beschluss zur Satzungsänderung oder die Abberufung und 

Neubestellung von Geschäftsführern 3 –, bestimmt §16Abs. 1Satz 2imWege 

der Fiktion, dass die im Übrigen wirksame (!), aber allein auf Grund der 

Rechtswirkungen des §16Abs. 1Satz 1noch nicht wirksame, sondern zunächst 

schwebend unwirksame Maßnahme 4 des Erwerbers ex tunc als wirksam 

gilt 5 ,wenn die geänderte Gesellschafterliste unverzüglich nach der Vornahme 

der Rechtshandlung in das Handelsregister aufgenommen wird. 

Erfolgt hingegen keine unverzügliche Aufnahme, so wird die Rechtshandlung 

endgültig unwirksam 6 . 

b) Unverzügliche Aufnahme bedeutet nach dem Wortlaut der Vorschrift zunächst, 

dass die geänderte Gesellschafterliste unverzüglich –dhohne schuldhaftes 

Zögern (§ 121 Abs. 1Satz 1BGB) –indas Handelsregister aufgenommen 

wird; eine schuldhafte Verzögerung durch den Registerrichter wäre 

somit schädlich 7 .Obdieses Ergebnis dem Zweck der Regelung und der Vorstellung 

des Gesetzgebers entspricht, ist jedoch fraglich; der Rechtsgedanke 

des §167 ZPO spricht dagegen 8 .Dader Registerrichter die eingereichte Gesellschafterliste 

auch nicht inhaltlich zu prüfen hat (vgl §40Rn15), dürften 

sich normalerweise hier auch gar keine Verzögerungen ergeben. Entscheidend 

ist vielmehr, ob die Änderung der Gesellschafterliste und ihre Weiterleitung 

an das Handelsregister unverzüglich erfolgen, was bedeutet, dass ein 

schuldhaftes Zögern des zuständigen Geschäftsführers bzw Notars zur endgültigen 

Unwirksamkeit der Rechtshandlung führt. Im Schrifttum diskutierte 

Fristen von 1–2 Monaten sind wesentlich zu lang. 

36 

37 

1Wie hier Wicke §16Rn7;teilweise 

abweichend die Rechtslage bei der AG, 

vgl nur MünchKomm/Bayer §67AktG 

Rn 66 mwN. 


3BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 85; vgl 

auch D. Mayer DNotZ 2008, 403, 405 

mwN. 

4BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 85; 

D. Mayer DNotZ 2008, 403, 405. 

5 Kort GmbHR 2009, 169, 174. 


D. Mayer DNotZ 2008, 403, 405; Heidinger 

in Heckschen/Heidinger, 

GmbH, §13Rn390; Hasselmann NZG 

2009, 409, 411. 

7Soinder Tat Gasteyer/Goldschmidt 

ZIP 2008, 1906, 1909. 

8Erwogen von Gasteyer/Goldschmidt 

ZIP 2008, 1906, 1909; vgl auch Hasselmann 

NZG 2009, 409, 411. 

Bayer | 541

38 

39 

40 


Wird die Anteilsabtretung unter einer aufschiebenden Bedingung vorgenommen, 

dann kann die Gesellschafterliste erst nach Bedingungseintritt geändert 

und an das Handelsregister weitergeleitet werden. Hat der Erwerber bereits 

vor Bedingungseintritt eine Rechtshandlung vorgenommen, dann ist die Aufnahme 

der geänderten Gesellschafterliste generell nicht unverzüglich iSv 

§16Abs. 1Satz 2, da vor einer Änderung der Gesellschafterliste stets zunächst 

der Bedingungseintritt abgewartet werden muss. Die Rückbeziehung 

der Legitimationswirkung kommt jedoch nur dann in Betracht, wenn die Einreichung 

der geänderten Gesellschafterliste unverzüglich nach Vornahme der 

Rechtshandlung und ohne das Eintreten weiterer Umstände erfolgen kann 1 . 

c) Schwebend unwirksam bestellter Geschäftsführer: Problematisch sind 

Rechtshandlungen eines Geschäftsführers, der zunächst schwebend unwirksam 

durch den Erwerber bestellt wurde. Nach der Vorstellung des Gesetzgebers 

(oben Rn 36) soll der neu bestellte Geschäftsführer offensichtlich 

handlungsfähig sein 2 .Dieses Ergebnis lässt sich nur dadurch erreichen, dass 

mit der rückwirkenden Wirksamkeit der Rechtshandlung des Erwerbers 

auch alle Handlungen des Geschäftsführers rückwirkend wirksam werden. 3 

Dennoch schwebt über allen Handlungen des Geschäftsführers das Damoklesschwert 

der endgültigen Unwirksamkeit 4 .Besonders problematisch sind 

einseitige Rechtsgeschäfte des Geschäftsführers; auch ihnen sollte jedoch unter 

den Voraussetzungen des §180 Satz 2BGB iVm §16Abs. 1Satz 2rückwirkende 

Wirksamkeit zukommen. Sofern der Geschäftsführer im Handelsregister 

eingetragen wird, gilt §15Abs. 3HGB (dazu Vor §35Rn9). Die im 

Schrifttum diskutierte Frage, ob der (noch schwebend unwirksam bestellte) 

Geschäftsführer überhaupt wirksam die Gesellschafterliste ändern und an 

das Handelsregister weiterleiten könne 5 ,stellt sich im Fall der Anteilsabtretung 

regelmäßig nicht, weil gemäß §40Abs. 2der Notar jedenfalls hierfür 

zuständig ist (dazu §40Rn24). 

d) Die Praxis behilft sich bereits bislang dadurch, dass der noch eingetragene 

Veräußerer der Rechtshandlung des Erwerbers zustimmt oder den Erwerber 

hierzu (auch stillschweigend) bevollmächtigt 6 .Dieser Weg ist auch für die 

neue Rechtslage zu empfehlen 7 . 


405. 

2Richtig Gasteyer/Goldschmidt ZIP 

2008, 1906, 1907. 

3SoimErgebnis auch Gasteyer/Goldschmidt 

ZIP 2008, 1906ff. 

4Dazu ausführlich Barthel GmbHR 

2009, 539, 570 ff. 

5Bejaht von Wicke §16Rn11. 

6S.BGH GmbHR 2008, 702. 


GmbH, §13Rn392; Gottschalk 

DZWiR 2009, 45, 48; Wachter ZNotP 

2008, 378, 382 mit Formulierungsvorschlag. 

Vgl ferner auch Hasselmann 

NZG 2009, 409, 411. 

542 | Bayer


III. Haftung für rückständige Einlagen (§ 16 Abs. 2) 

Literatur: Krafczyk/Gerlach Keine Haftung des arglistig getäuschten Anteilskäufers 

für rückständige Stammeinlage, GmbHR 2006, 1038; K. Müller Haftung des Erwerbers 

von GmbH-Geschäftsanteilen nach Anfechtung der Abtretung, GmbHR 

1996, 881; Pentz Anmeldung und Anfechtung des Geschäftsanteilserwerbs, DStR 

2006, 855; Weiler Haftung für rückständige Einlagen bei angefochtenem GmbH- 

Anteilserwerb, ZIP 2006, 1754. 

Im Gegensatz zur Haftung für Leistungen, die im Zeitpunkt der Aufnahme 

der geänderten Gesellschafterliste noch nicht fällig waren und die nach §16 

Abs. 1 allein den Erwerber des Geschäftsanteils trifft (oben Rn 28), ordnet 

§16Abs. 2 für rückständige Einlageverpflichtungen eine Haftung von Veräußerer 

und Erwerber an. Diese Haftung ist zwingend 1 . 

Nach §16Abs. 3aFhafteten sowohl der Veräußerer als auch der (angemeldete) 

Erwerber (auch Sicherungserwerber 2 und Treuhänder 3 )für alle zur Zeit der 

Anmeldung auf den Geschäftsanteil rückständigen Leistungen, wobei zwischen 

der Haftung für Einlagen und sonstigen Haftungstatbeständen, etwa 

aus Erwerb eines Vorrats- oder gebrauchten Mantels (§ 3Rn8ff) 4 ,aus verdeckter 

Sacheinlage (§ 19 Rn 49ff) 5 ,aus Differenzhaftung (§ 9) 6 ,aus Vorbelastungshaftung 

(§ 11 Rn 32ff) 7 ,auch aus Nachschuss (§ 26 Rn 7ff), Nebenleistung 

(§ 3Abs. 2, dazu §3Rn 36ff) oder Ausfallhaftung (§ 24) 8 kein Unterschied gemacht 

wurde 9 .Der Erwerber haftete jedoch nicht für Schadensersatzansprüche 

der GmbH gegen den Veräußerer aus schuldhaft verletzter gesellschafterlicher 

Treuepflicht oder aus der Gründerhaftung gemäß §9a 10 ;auch nicht im 

Hinblick auf einen Verzugsschaden 11 .Ebenfalls haftete nicht der Erwerber, 

41 

42 


GmbH, §13Rn66; ebenso für §16 

Abs. 3aF: R/A/Altmeppen §16 

Rn 24; Scholz/H. Winter/Seibt §16 

Rn 42; Ulmer/M. Winter/Löbbe §16 

Rn 37, 62. 

2OLG Hamm GmbHR 1985, 22; 

R/S-L/Pentz §16Rn32; Heidinger in 


Rn 58. 

3 R/S-L/Pentz §16Rn32; Heidinger in 


Rn 58. 

4OLG Frankfurt GmbHR 1999, 32, 

33; OLG Düsseldorf ZIP 2003, 1501, 

1502; OLG Celle GmbHR 2005, 

1496, 1497. 

5OLG Schleswig ZIP 2000, 1833; 

Scholz/H. Winter/Seibt §16Rn40. 

6 BGH 68, 191, 196; Scholz/H. Winter/ 



Scholz/H. Winter/Seibt §16Rn40; 

MünchHdbGmbH/Jasper §24Rn240. 

8 OLG Köln ZIP 1993, 1389, 1393; 

Ulmer/M. Winter/Löbbe §16Rn43; 

Reichert/Weller §16Rn85. 

9 BGH 68, 191, 197; B/H/Hueck/Fastrich 

§16Rn12; Scholz/H. Winter/ 



Reichert/Weller §16Rn81, 83; 


Limmer ZIP 1993, 412, 415; aA Geck 

DStR 1996, 627, 629; Lergon RNotZ 

2003, 213, 244. 

11 R/S-L/Pentz §16Rn29; Ulmer/ 

M. Winter/Löbbe §16Rn36mwN. 

Bayer | 543


43 

44 

sondern nur der Veräußerer als Empfänger auf Erstattung unzulässiger Einlagenrückgewähr 

gemäß §31Abs. 1 1 ;die Solidarhaftung gemäß §31Abs. 3 

traf hingegen auch den Erwerber 2 .Ebenso erstreckte sich die Erwerberhaftung 

auch auf mitgliedschaftliche Regressansprüche von Mitgesellschaftern 3 . 

Nach §16Abs. 2nFhaftet der Erwerber eines Geschäftsanteils –sofern und 

sobald er nach §16Abs. 1ordnungsgemäß legitimiert ist (oben Rn 19ff) –„für 

Einlageverpflichtungen, die [im Zeitpunkt der Aufnahme der geänderten Gesellschafterliste 

in das Handelsregister] rückständig sind,… neben dem Veräußerer“. 

Obgleich nunmehr (enger) von „Einlageverpflichtungen“ statt von 

„Leistungen“ gesprochen wird, soll mit der Neuregelung lediglich die bisherige 

Regelung in §16Abs. 3aF„aufgegriffen“ und allein der zeitliche Anknüpfungspunkt 

geändert werden 4 .Daher wird im Schrifttum trotz des veränderten 

Wortlauts bislang einmütig davon ausgegangen, dass die bisherige 

Rechtslage durch die Umformulierung nicht geändert wurde 5 .Dies ist zutreffend. 

Der Gesetzgeber hat zwar nicht die Formulierung „rückständige Leistungen“ 

aus §16Abs. 2RefE übernommen, jedoch die Änderung des Wortlauts 

auch nach Hinweis auf die Problematik 6 nicht erläutert. Dies spricht für 

eine weite Auslegung iSd bisherigen Rechtslage. Die Haftung ist zwingend 

und kann durch die Satzung weder ausgeschlossen noch gemildert werden 7 . 

Rückständig ist eine Leistung, wenn sie im Zeitpunkt der Aufnahme der Gesellschafterliste 

in das Handelsregister (oben Rn 21) fällig ist (zur Fälligkeit: 

§19Rn8ff) und gleichwohl nicht bewirkt wurde 8 .Dies gilt auch für eine zu 

Unrecht nicht geleistete Sacheinlage; doch schuldet der Erwerber hier nur 

Geld 9 .Bei einheitlichen unteilbaren Leistungen richtet sich die Fälligkeit 

nach dem vereinbarten Ablieferungstermin 10 . 

116. Aufl Rn 17; §31Rn7;B/H/Hueck/ 

Fastrich §31Rn9;Scholz/H. P. Westermann 

§31Rn15; R/S-L/Pentz §31 

Rn 8; Ulmer/Habersack §31Rn15; 

aA Ulmer/M. Winter/Löbbe §16 

Rn 34; Michalski/Heidinger §31Rn20; 

Limmer ZIP 1993, 412, 414. 


Reichert/Weller §16Rn85; Ulmer/ 

M. Winter/Löbbe §16Rn43; B/H/ 

Hueck/Fastrich §31Rn21; R/A/ 

Altmeppen §31Rn18; Ulmer/Habersack 

§31Rn46mwN. 

3 Grunewald ZGR 1991, 452, 464; ausführlich 

Ulmer/M. Winter/Löbbe §16 

Rn 38. 

4BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 86 f. 

5 Wicke §16Rn12; D. Mayer DNotZ 

2008, 403, 405 f; vgl auch schon 

Götze/Bressler NZG 2007, 894. 

6 Götze/Bressler NZG 2007, 894 

(zum RegE). 


GmbH, §13Rn66; zu §16Abs. 3aF: 


8 BGH NJW 1996 1284, 1285 f. 

9 Sodie ganz hM zur AG: KK/Lutter 

§54AktG Rn11mwN; aA Limmer 

ZIP 1993, 412, 414. 

10 RG 84, 75, 76 (Rübenanbau und -ablieferung); 

vgl weiter Reichert/Weller 


§16Rn43; Heidinger in Heckschen/ 

Heidinger, GmbH, §13Rn65. 

544 | Bayer


Veräußerer und Erwerber haften im Rahmen des §16Abs. 2als Gesamtschuldner 

1 ;Leistung des einen befreit daher auch den anderen (§ 422 Abs. 1 

Satz 1BGB). Für den Innenausgleich gilt mangels abweichender Vertragsregelung 

§426 Abs. 1Satz 1BGB 2 .Zur Frage der (befreienden) Drittleistung des 

Erwerbers gemäß §267 BGB bei unwirksamer Anteilsabtretung: BGH NJW 

1995, 128, 129. 

Problematisch und streitig war nach bisherigem Recht die Haftung des Erwerbers 

für rückständige, aber noch nicht abgewickelte Leistungen, wenn die 

Anmeldung wirksam widerrufen worden war (zum Widerruf oben Rn 16, 26): 

Während von der hM eine umfassende Haftung des Erwerbers angenommen 

wurde 3 ,beschränkten ein Teil des Schrifttums 4 sowie auch das OLG Hamm 

in einer neueren Entscheidung 5 die Erwerberhaftung in teleologischer Reduktion 

des §16Abs. 3aFauf bereits abgeschlossene Sachverhalte; im Ergebnis 

wurde dadurch nur eine Rückabwicklung zwischen GmbH und Erwerber 

ausgeschlossen (weil mit Rechtsgrund geleistet worden war: oben Rn 16), 

aber bis zum Widerruf begründete Ansprüche der GmbH gegen den zwischenzeitlichen 

Erwerber sollten nicht mehr weiter durchgesetzt werden 

können. Nach hM war hingegen der Erwerber trotz des erfolgten Widerrufs 

der Anmeldung auf einen Regress gegen den Veräußerer angewiesen. 

Die Problematik stellt sich auch nach neuem Recht und sollte entgegen der 

bislang hM entschieden werden: Mit Kenntnis vom unwirksamen Rechtsübergang 

ist die Gesellschafterliste wieder zu ändern; der materiellrechtlich 

zu Unrecht durch den Erwerber ersetzte Veräußerer ist wieder als Inhaber des 

Geschäftsanteils einzutragen (oben Rn 15f, 26). Ab diesem Zeitpunkt haftet 

auch wieder allein der Veräußerer, und zwar nicht nur für rückständige, sondern 

auch für alle erst nach der Eintragung des Erwerbers fällig gewordenen 

45 

46 

47 

1BGH 68, 191, 197; BGH NJW 1995, 128; 

Scholz/H. Winter/Seibt §16Rn42 

mwN. 


abweichend R/S-L/Pentz §16Rn30: im 

Zweifel volle Haftung des Veräußerers. 

3BGH 84, 47, 50; obiter bestätigt durch 

BGH NJW 1990, 1915, 1916 und jüngst 

BGH NJW 2007, 1058, 1059 (VIII. ZS); 

unentschieden hingegen BGH ZIP 

1991, 724, 726; vgl weiter OLG Hamm 

GmbHR 1985, 22, 23; OLG Celle NZG 

2000, 1034, 1035; Reichert/Weller §16 

Rn 96; R/S-L/Pentz §16Rn41; Scholz/ 



Michalski/Ebbing §16Rn61; R/A/ 

Altmeppen §16Rn27ff; Ulmer/ 

M. Winter/Löbbe §16Rn56; K. Müller 

GmbHR 1996, 881, 884 ff; Limmer ZIP 

1993, 412, 417 f; Zutt FS Oppenhoff, 

1985, S. 555, 568 ff; Wiedemann, Die 

Übertragung und Vererbung von Handelsgesellschaften, 

1965, S. 144; auch 

nach 16. Aufl Rn 19 war die hM 

„zweifelhaft“. 

5OLG Hamm GmbHR 2006, 252 mit 

zustimmender Anm K. Müller; dazu 

auch Krafczyk/Gerlach GmbHR 2006, 

1038 ff; ausdrücklich zustimmend 

Weiler ZIP 2006, 1754 ff; ablehnend 

Pentz DStR 2006, 855 ff. 

Bayer | 545


48 

Leistungen 1 .Daher ist es nicht mehr gerechtfertigt, den materiell fehlerhaften 

Erwerber (und sei er noch kurze Zeit eingetragen) im Hinblick auf rückständige 

Leistungen weiterhin in Anspruch zu nehmen 2 .Allein der Hinweis 

der bislang hM, dass der Erwerber durch die Verzögerung der fälligen Zahlung 

sich einen Vorteil gegenüber einer fristgerechten Zahlung verschaffen könne 

(„Belohnung“) 3 ,rechtfertigt es nicht, der GmbH für diesen noch nicht abgeschlossenen 

Sachverhalt einen zusätzlichen Schuldner zu verschaffen. 

Für noch nicht fällige Leistungen haftet der Erwerber ab dem Zeitpunkt der 

Kenntnis der GmbH vom unwirksamen Rechtsübergang unstreitig überhaupt 

nicht 4 .InÜbereinstimmung mit dem bisherigen Recht wird der unrichtig 

in die Gesellschafterliste eingetragene Erwerber auch nicht als 

Rechtsvorgänger des wieder eingetragenen Veräußerers behandelt und haftet 

deshalb für künftig fällig werdende Leistungen nicht aus §22 5 (dazu bereits 

oben Rn 16). 

IV. Gutgläubiger Erwerb (§ 16 Abs. 3) 

Literatur: Apfelbaum Das Merkmal der Zurechenbarkeit beim gutgläubigen Erwerb 

von GmbH-Anteilen, BB 2008, 2470; Bednarz Die Gesellschafterliste als 

Rechtsscheinträger für einen gutgläubigen Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, 

BB 2008, 1854; Bohrer Fehlerquellen und gutgläubiger Erwerb im Geschäftsanteilsverkehr 

–Das Vertrauensschutzkonzept im Regierungsentwurf des MoMiG, DStR 

2007, 995; Böhringer Möglicher gutgläubiger Wegerwerb von beschränkten dinglichen 

Rechten und dessen Ausschluss, BWNotZ 2008, 70; Böttcher/Blasche Gutgläubiger 

Erwerb von Geschäftsanteilen entsprechend der in der Gesellschafterliste 

eingetragenen Stückelung nach dem MoMiG, NZG 2007, 565; Gottschalk 

Neue Regelungen für die Gesellschafterliste und die Geschäftsanteile sowie der 

gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen nach dem MoMiG, DZWiR 2008, 45; 

Götze/Bressler Praxisfragen der Gesellschafterliste und des gutgläubigen Erwerbs 

von Geschäftsanteilen nach dem MoMiG, NZG 2007, 894; Greitemann/Bergjan, 

Die Auswirkungen des MoMiG auf die M&A Praxis, FS Pöllath, 2008, S. 271; Grunewald/Gehling/Rodewig 

Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Anteilen, ZIP 2006, 

685; Grunewald Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Anteilen: Eine neue Option, 

Der Konzern 2007, 13; Haas/Oechsler Missbrauch, Cash Pool und gutgläubiger Erwerb 

nach dem MoMiG, NZG 2006, 806; Hamann GmbH-Anteilserwerb vom 

Nichtberechtigten, NZG 2007, 492; Harbarth Gutgläubiger Erwerb von GmbH- 

1Sozutreffend schon RG JW 1915, 588, 

589; insoweit auch BGH 84, 47, 50; vgl 

weiter Weiler ZIP 2006, 1754, 1756. 

2Indiesem Sinne auch Altmeppen ZIP 

2009, 345, 352. 

3SoBGH 84, 47, 50; nachdrücklich auch 

Pentz DStR 2006, 855, 858; dagegen 

jedoch zutreffend K. Müller GmbHR 

1996, 881, 885; Weiler ZIP 2006, 1754, 

1760. 

4Zum bisherigen Recht Scholz/ 

H. Winter/Seibt §16Rn22; Reichert/ 

Weller §16Rn97; R/A/Altmeppen 

§16Rn28. 

5Zum bisherigen Recht Scholz/ 

H. Winter/Seibt §16Rn22; Reichert/ 

Weller §16Rn97; R/A/Altmeppen 

§16Rn28; für die AG auch Münch- 

Komm/Bayer §67AktG Rn 118. 

546 | Bayer


Geschäftsanteilen nach dem MoMiG-RegE, ZIP 2008, 57; Heckschen Auswirkungen 

des MoMiG auf die Übertragung von GmbH-Anteilen von Todes wegen und 

im Wege der vorweggenommenen Erbfolge, ZErb 2008, 246; Klöckner Praxisprobleme 

beim gutgläubigen Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, NZG 2008, 841; 

Kort Offene Fragen zu Gesellschafterliste, Gesellschafterstellung und gutgläubigem 

Anteilserwerb (§§ 40 und 16 GmbHG n.F.), GmbHR 2009, 169; D. Mayer Der 

Erwerb einer GmbH nach den Änderungen durch das MoMiG, DNotZ 2008, 403; 

Oppermann Praktische Gestaltung der bedingten Abtretung von GmbH-Anteilen, 

ZIP 2009, 651; Preuß Gesellschafterliste, Legitimation gegenüber der Gesellschaft 

und gutgläubiger Erwerb von GmbH-Anteilen, ZGR 2008, 676; Reichert Abtretung 

von GmbH-Geschäftsanteilen und gutgläubiger Erwerb, in Bayer/Koch 

(Hrsg), Das neue GmbH-Recht, 2008, S. 29; Reymann Gutgläubiger Erwerb und 

Rechte an GmbH-Geschäftsanteilen, WM 2008, 2095; Reymann Zurechnungssystem 

und Regelungsebenen der GmbH-Gesellschafterliste, BB 2009, 506; Reymann 

Aufschiebend bedingte Geschäftsanteilsabtretungen und Zwischenverfügungen 

bei der GmbH, GmbHR 2009, 343; Rodewald Gutgläubiger Erwerb von Geschäftsanteilen 

nach MoMiG – drei Fragen zum Umfang der Legal Due Diligence, 

GmbHR 2009, 196; Schockenhoff/Höder Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Anteilen 

nach dem MoMiG: Nachbesserungsbedarf aus Sicht der M&A-Praxis, ZIP 

2006, 1841; Vossius Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Anteilen nach MoMiG, DB 

2007, 2299; Wachter Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen nach MoMiG, in 

Römermann/Wachter (Hrsg), GmbH-Beratung nach dem MoMiG, GmbHR-Sonderheft 

2008, S. 51; Wegen Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen?, 

FS Luer, 2008, S. 321; Zessel Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen 

nach dem MoMiG, GmbHR 2009, 303; Ziemons Mehr Transaktionssicherheit 

durch das MoMiG?, BB 2006, Beil. 7, S. 9. 

Das MoMiG hat nach Anregungen aus dem Schrifttum 1 erstmals den gutgläubigen 

Erwerb von Geschäftsanteilen und Rechten an Geschäftsanteilen 

anerkannt 2 .Damit sollen die mit dem Erwerb von GmbH-Anteilen in der 

Praxis auf Grund der Notwendigkeit einer due diligence regelmäßig verbundenen 

hohen Transaktionskosten gesenkt und Rechtssicherheit geschaffen 

werden 3 .Die Neuregelung war im Vorfeld rechtspolitisch heftig umstritten 4 ; 

auch heute wird vielfach noch die konkrete Ausgestaltung des gutgläubigen 

Erwerbs bemängelt 5 .Die Neuregelung sollte daher demnächst vom Gesetzgeber 

überarbeitet werden. 

49 

1Dazu Grunewald/Gehling/Rodewig 

ZIP 2006, 685 ff; vgl auch schon Grau FS 

Oberneck, 1929, S. 173 ff; Hohner FS 

Barz, 1974, S. 147 ff. 

2Dazu BegrRegE BR-Drucks 354/07, 

S. 87. 

3Vgl BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 87. 

4S.zum RegE: Bohrer DStR 2007, 995 ff; 

Eidenmüller ZGR 2007, 168, 200 ff; 

Hamann NZG 2007, 492 ff; Harbarth 

ZIP 2008, 57 ff; Vossius DB 2007, 

2299 ff; Wegen FS Luer, 2008, S. 321 ff; 

zum RefE: Rau DStR 2006, 1892ff; 

Schockenhoff/Höder ZIP 2006, 1841 ff; 

K. Müller GmbHR 2006, 953 ff. 

5Sodezidiert Bednarz BB 2008, 1854 ff; 

Klöckner NZG 2008, 841 ff; vgl auch 

Kort GmbHR 2009, 169, 174 ff; Wicke 

§16Rn28. 

Bayer | 547


50 

51 

52 

53 

1. Überblick 

Der Erwerb eines Geschäftsanteils (oder eines Rechts daran) vom Nichtberechtigten 

kommt nach §16Abs. 3 in Betracht, wenn der Veräußerer als 

Inhaber des Geschäftsanteils in der im Handelsregister aufgenommen Gesellschafterliste 

eingetragen (Rn 11 ff) und der Erwerber gutgläubig (Rn 56, 67ff) 

und der Gesellschafterliste kein Widerspruch zugeordnet ist (Rn 70ff). Weiterhin 

muss die Liste zum Zeitpunkt des Erwerbs im Hinblick auf den 

Geschäftsanteil entweder mindestens 3Jahre unrichtig (Rn 78 f) oder die Unrichtigkeit 

dem Berechtigten zuzurechnen sein (Rn 80). 

Ungeachtet der Voraussetzungen des §16Abs. 3kann ein Geschäftsanteil 

–wie bislang auch schon –vom Scheinerben gutgläubig erworben werden, 

der durch einen Erbschein gemäß §2366 BGB legitimiert ist. 

2. Gesellschafterliste als Rechtsscheinträger 

Anknüpfungspunkt für den gutgläubigen Erwerb ist nicht –wie alternativ 

diskutiert –das wertpapierrechtliche oder registerrechtliche Modell 1 ,sondern 

die zum Rechtsscheinträger aufgewertete Gesellschafterliste 2 . In Betracht 

kommen sowohl die einfache Gesellschafterliste des Geschäftsführers 

(§ 40 Abs. 1), die qualifizierte Gesellschafterliste des Notars (§ 40 Abs. 2) sowie 

die Gesellschafterliste in Form des gesetzlichen Musterprotokolls (§ 2 

Abs. 1a Satz 4; dazu §2Rn 35, 53). 

Rechtsscheinträger ist nur eine Gesellschafterliste,die in das Handelsregister 

in den für das entsprechende Registerblatt bestimmten Registerordner (vgl 

§9 Abs. 1HRV) aufgenommen wurde 3 und auch zumindest ihrem äußeren 

Anschein nach den formalen Anforderungen des §40entspricht 4 .Sind bereits 

diese minimalen Formalanforderungen nicht erfüllt, scheidet ein Erwerb 

vom Nichtberechtigten mangels hinreichenden Rechtsscheinträgers 

generell aus. Dies bedeutet: Die Liste muss entweder von den Geschäftsführern 

in vertretungsberechtigter Zahl (dazu §40Rn17) oder von einem (inländischen) 

Notar (dazu §40Rn23ff) unterschrieben sein 5 ;das Fehlen der 

1Zuden Alternativen ausführlich Reichert 

in Bayer/Koch (Hrsg), Das neue 

GmbH-Recht, 2008, S. 29, 34 f(zum 

RefE). 

2ZuAlternativmodellen: Hamann NZG 

2007, 492 ff; Reichert in Bayer/Koch 

(Hrsg), Das neue GmbH-Recht, 2008, 

S. 29, 34 f. 

3BegrRegE BR-Drucks 354/07 S. 87; 

ebenso Vossius DB 2007, 2299, 2300; 


GmbH, §13Rn87. 

4Soauch Preuß ZGR 2008, 676, 688; 

D. Mayer DNotZ 2008, 403, 418; 

Vossius DB 2007, 2299, 2300; Zessel 

GmbHR 2009, 303; Wicke §16Rn14; 



5 Preuß ZGR 2008, 676, 688; Vossius DB 

2007, 2299, 2300; Zessel GmbHR 2009, 

303; Heidinger in Heckschen/Heidinger, 


548 | Bayer


Bescheinigung gemäß §40Abs. 2Satz 2(dazu §40Rn34) bei Einreichung 

durch den Notar ist indes nicht per se schädlich 1 ,sollte indes den Registerrichter 

zur Zurückweisung der Aufnahme in das Handelsregister veranlassen. 

Sind diese äußeren Formalien gewahrt und ist die Aufnahme der Gesellschafterliste 

in das Handelsregister erfolgt, dann steht dem gutgläubigen Erwerb 

insbesondere auch eine Fälschung der Liste nicht entgegen 2 .Die Rechtslage 

ist hier anders als im Falle der Legitimationswirkung des §16Abs. 1(dazu 

oben Rn 19 ff); die gefälschte Liste wird zwar dem Berechtigten nicht zugerechnet 

(unten Rn 80), hindert jedoch nicht den gutgläubigen Erwerb nach 

Ablauf der 3-Jahresfrist (unten Rn 78f). Allein dieses Ergebnis entspricht der 

gesetzlichen Konzeption, wobei allein rechtspolitisch zu kritisieren ist, dass 

der Gesetzgeber entgegen nachdrücklichen Forderungen auf die notarielle Beglaubigung 

der Geschäftsführer-Unterschrift bei Einreichung der Liste ausdrücklich 

verzichtet 3 und somit den „Diebstahl einer GmbH“ bewusst in 

Kauf genommen hat 4 . 

Da es somit für den gutgläubigen Erwerb allein auf das Vorliegen einer formal 

ordnungsgemäßen Gesellschafterliste ankommt, sind auch alle weiteren 

Mängel, die eine Legitimationswirkung nach §16Abs. 1ausschließen –wie 

Geschäftsunfähigkeit, Vertretungsmangel, vis absoluta (ausführlich oben 

Rn 14) –, unbeachtlich 5 .Unschädlich ist auch das erkennbare Fehlen einzelner 

Angaben 6 (zB Geburtsdatum des Gesellschafters oder HRB-Nummer bei 

Handelsgesellschaft als Gesellschafter), wenn der (vermeintliche) Inhaber des 

Geschäftsanteils zweifelsfrei identifiziert werden kann 7 .Gleiches gilt, wenn 

der Geschäftsanteil nicht ordnungsgemäß nummeriert wurde (vgl §40Rn5), 

jedoch anhand der Gesellschafterliste identifizierbar bleibt 8 . 

54 

55 

1Wie hier D. Mayer DNotZ 2008, 403, 

418; Kort GmbHR 2009, 169, 172; 

Zessel GmbHR 2009, 303; aA Bohrer 

DStR 2007, 995, 998; Wicke §16Rn14. 

2 Vossius DB 2007, 2299, 2301; Gehrlein 

Der Konzern 2007, 771, 793; Bednarz 

BB 2008, 1854, 1856; Wachter in Römermann/Wachter, 

GmbH-Beratung 

nach dem MoMiG, GmbHR-Sonderheft 

2008, S. 51, 59; Heidinger in Heckschen/Heidinger, 

GmbH, §13Rn99; 

aA Wicke §16Rn14; Link RNotZ 

2009, 193, 216. 

3Erwiderung BReg BT-Drucks 16/6140, 

Anlage 3, S. 9f zu Bundesrat, BR- 

Drucks 354/07(B), S. 14 f. 

4 Bednarz BB 2008, 1854, 1858; Wachter 

in Römermann/Wachter, GmbH-Beratung 


2008, S. 51, 59; Vossius DB 

2007, 2299, 2301; D. Mayer DNotZ 

2008, 403, 430 ff. 

5 Kort GmbHR 2009, 169 f; Reymann BB 

2009, 506, 510. 

6 Wicke §16Rn14. 

7 Vossius DB 2007, 2299, 2300; D. Mayer 

DNotZ 2008, 403, 418 f. 

8 Vossius DB 2007, 2299, 2300; D. Mayer 

DNotZ 2008, 403, 418 f. 

Bayer | 549


56 

57 

58 

3. Erwerb eines Geschäftsanteils oder eines Rechts an einem 

Geschäftsanteil 

a) Bezugspunkt des guten Glaubens: Gutgläubig kann nur ein Geschäftsanteil 

oder ein Recht an einem Geschäftsanteil erworben werden. Der gute 

Glaube muss sich auf die materielle Berechtigung beziehen, und zwar präzise 

auf die Rechtsinhaberschaft, nicht (nur) –wie die BegrRegE missverständlich 

nahe legt 1 –auf die Verfügungsbefugnis 2 ;denn §16Abs. 3liegt auf der Linie 

von §§ 932ff BGB, nicht von §366 HGB. Trotz der terminologischen Unschärfe 

3 besteht hierüber im Ergebnis Einigkeit 4 . 

b) Rechte an einem Geschäftsanteil sind das Pfandrecht (§ 1274 BGB) und der 

Nießbrauch (§ 1068 BGB) 5 ;diese können vom eingetragenen Nichtberechtigten 

gutgläubig erworben werden, nicht hingegen die Unterbeteiligung 6 oder 

die Treugeberstellung 7 im Rahmen einer Vereinbarungstreuhand. Denn der 

gutgläubige Erwerb ist generell auf Konstellationen beschränkt, in denen 

eine Veränderung an der dinglichen Rechtslage stattfindet 8 .Ein gutgläubiger 

Zweiterwerb einer dinglichen Belastung ist hingegen nicht möglich 9 ,dadie 

Prämisse –nämlich die Eintragungsmöglichkeit der Belastung in der Gesellschafterliste 

–delege lata nicht gegeben ist (ausführlich unten Rn 60 sowie 

auch §40Rn7). 

c) Nicht existierende Geschäftsanteile können nicht gutgläubig erworben 

werden 10 .Dies ist zwar im Gesetzgebungsverfahren kritisiert worden 11 ,ist 

jedoch de lege lata unstreitig 12 . 

1Vgl BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 88. 

2Zutreffend Götze/Bressler NZG 2007, 

894, 897; Bohrer DStR 2007, 995, 998; 

D. Mayer DNotZ 2008, 403, 417f; 

Kort GmbHR 2009, 169, 174. 

3Die sich auch bei Vossius DB 2007, 

2299, 2300, Haas/Oechsler NZG 2006, 

806, 812 und Wachter in Römermann/ 

Wachter, GmbH-Beratung nach dem 

MoMiG, GmbHR-Sonderheft 2008, 

S. 51, 59 wieder findet. 

4Wie hier Götze/Bressler NZG 2007, 

894, 897. 

5Vgl BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 87; 


GmbH, §13Rn127; Kort GmbHR 

2009, 169, 174; Gottschalk DZWiR 

2009, 45, 49. 

6Wie hier Heidinger in Heckschen/ 


D. Mayer DNotZ 2008, 403, 419. 

7 Wie hier Heidinger in Heckschen/ 


D. Mayer DNotZ 2008, 403, 419. 

8 D. Mayer DNotZ 2008, 403, 419. 

9 Zur Problematik Reymann WM 2008, 

2095, 2103 ff. 

10 So ausdrücklich BegrRegE BR-Drucks 

354/07, S. 88. 

11 S. Grunewald Der Konzern 2007, 13, 

14; Klöckner NZG 2008, 841, 844; 

dagegen zustimmend Haas/Oechsler 

NZG 2006, 806, 812; Wälzholz Mitt- 

BayNot 2008, 425, 436. 

12 Kort GmbHR 2009, 169, 174; Wachter 


nach MoMiG, GmbHR-Sonderheft 

2008, S. 59; Heidinger in 


Rn 77, 137; Kögel RPfleger 2008, 605, 

608; Gottschalk DZWiR 2009, 45, 49. 

550 | Bayer


d) Unrichtige Stückelung: Problematisch und streitig ist, ob ein gutgläubiger 

Erwerb nach Maßgabe einer in der Gesellschafterliste aufgeführten unrichtigen 

Stückelung der Geschäftsanteile möglich ist. Die Problematik wird auch 

als gutgläubiger Erwerb „so nicht existierender Geschäftsanteile“ diskutiert. 

Es geht hier um die Fehlerquelle erfolgter Teilungen bzw. Zusammenlegungen 

(vgl dazu §46Rn17ff). Ausgangspunkt ist die bisherige Rechtsprechung, 

wonach eine fehlerhafte Stückelung die Nichtexistenz der ausgewiesenen 

Geschäftsanteile zur Folge hat 1 .Ein Teil des Schrifttums hält es für ausreichend, 

wenn der in der Gesellschafterliste ausgewiesene, nicht der wahren 

Stückelung entsprechende Anteil dem verfügenden Gesellschafter zweifelsfrei 

zugeordnet werden kann und will in diesem Fall den Erwerb ermöglichen 

2 . Insbesondere soll etwa ein einheitlicher Anteil, der in der Liste 

fälschlich als zwei Anteile ausgewiesen ist (weil die Zusammenlegung versehentlich 

nicht eingetragen wurde), im Falle der Veräußerung nur eines der 

aufgeführten Anteile nach Maßgabe grundstücksrechtlicher Rechtsprechung 

ex lege geteilt werden 3 .Diese Parallele ist indes zweifelhaft; denn im Unterschied 

zum Grundbuch, wo der gute Glaube auch im Hinblick auf die Existenz 

und Selbständigkeit des eingetragenen Grundstücks geschützt wird 4 , 

gilt dies für die Gesellschafterliste gerade nicht (oben Rn 58). Soweit daher 

der Erwerbsvorgang nicht durch Auslegung der entsprechenden Willenserklärungen 

zufriedenstellend gelöst werden kann, weil die Parteien den Vertragsgegenstand 

unschädlich lediglich falsch bezeichnet haben (falsa demonstratio 

non nocet) 5 ,muss daher de lege lata ein gutgläubiger Erwerb bei unzutreffender 

Stückelung ausscheiden 6 . 

e) Kein gutgläubiger lastenfreier Erwerb: Nicht möglich ist de lege lata ein 

gutgläubiger lastenfreier Erwerb 7 .Denn Belastungen werden aktuell nicht in 

die Gesellschafterliste eingetragen (oben Rn 9) 8 .Dies wird insbesondere von 

59 

60 

1BGH NZG 2005, 927, 928; Scholz/ 

H. Winter/Seibt §17 Rn 11 mwN. 

2SoBöttcher/Blasche NZG 2007, 565, 

566ff; Klöckner NZG 2008, 841, 844 f; 

Ziemons BB 2006, Beil. 7, S. 9, 11; 

Flesner NZG 2006, 641, 643; Gottschalk 

DZWiR 2009, 45, 49 f; sympathisierend 

Götze/Bressler NZG 2007, 

894, 897. 

3Ausführlich Böttcher/Blasche NZG 

2007, 565, 566 ff mwN; zustimmend 

Klöckner NZG 2008, 841, 845. 

4S.nur Staudinger/Gursky §892 BGB 

Rn 32. 

5Dazu Berger in Bunnemann/Zirngibl/ 

Berger, §7Rn 20 ff. 


418 („Systembruch“); Wachter in Römermann/Wachter, 

GmbH-Beratung 



GmbH, §13Rn140. 

7 Vossius DB 2007, 2299, 2303; Wachter 

ZNotP 2008, 378, 397; Wegen FS Luer, 

2008, S. 321, 331 f; aA Reymann WM 

2008, 2095, 2098 ff; vgl ferner auch 


GmbH, §13Rn135. 

8 Haas/Oechsler NZG 2006, 806, 812; 

abweichend Reymann WM 2008, 2095, 

2101 ff (Eintragung als Widerspruch). 

Bayer | 551


61 

62 

63 

der Transaktionspraxis kritisiert, die deshalb nach wie vor auf eine sorgfältige 

due diligence nicht verzichten kann 1 ;ein Ziel der Neuregelung (oben 

Rn 49) wird damit verfehlt. De lege ferenda sollten daher auch Belastungen 

(wie etwa Pfandrecht und Nießbrauch) in die Gesellschafterliste eingetragen 

werden können und dann auch vom Anwendungsbereich des §16Abs. 3erfasst 

werden, so dass nicht eingetragene Belastungen gutgläubig „hinwegerworben“ 

werden können 2 . Geheimhaltungsinteressen könnte dadurch 

Rechnung getragen werden, dass solche Belastungen nur im Falle eines berechtigten 

Interesses einsehbar wären 3 . 

Ebenfalls nicht geschützt wird auch der gute Glaube an die vollständige, 

schuldbefreiende Leistung aller Einlagen 4 . 

f) Verfügungsbeschränkungen (insbesondere durch statutarische Vinkulierungsklauseln, 

dazu §15Rn57ff, oder auch durch sonstige statutarische Vorkaufs-, 

Andienungs- oder Miterwerbsrechte, dazu §3Rn 44) muss auch der 

gutgläubige „Erwerber“ gegen sich gelten lassen 5 ;bei einer Vinkulierung verhindert 

die fehlende Zustimmung der GmbH bzw der Gesellschafter (zur Differenzierung: 

§15Rn66ff) daher auch im Falle von §16Abs. 3den wirksamen 

Erwerb. Forderungen aus dem Schrifttum, dem gutgläubigen Erwerb 

hier einen Vorrang einzuräumen 6 ,sind verfehlt; denn auch beim Erwerb vom 

Berechtigten gelten diese Beschränkungen, und es gibt keinen Grund, den 

gutgläubigen Erwerber hier besser zu stellen 7 . 

g) Aufschiebend bedingte Übertragung: Bei einer aufschiebend bedingten 

Übertragung des Geschäftsanteils wurde der (Erst-)Erwerber bislang durch 

§161 Abs. 1 Satz 1 BGB vor Zwischenverfügungen des Veräußerers geschützt, 

da diese rückwirkend unwirksam wurden 8 .Fraglich ist nunmehr, ob 

ein Zweiterwerber, der vom nach wie vor bis zum Bedingungseintritt in die 

Liste eingetragenen Veräußerer den Geschäftsanteil erwirbt, gem. §161 

1 Reichert in Bayer/Koch (Hrsg), Das 

neue GmbH-Recht, 2008, S. 29, 43; 

Harbarth ZIP 2008, 57, 64; Klöckner 

NZG 2008, 841, 844; Rau DStR 2006, 

1892, 1899; Wachter ZNotP 2008, 

378, 397. 

2 Grunewald ZIP 2006, 685, 688; 

Rau DStR 2006, 1892, 1899; Harbarth 

ZIP 2008, 57, 64; Klöckner 

NZG 2008, 841, 844; Kort GmbHR 

2009, 169, 174. 

3Vgl Handelsrechtsausschuss des DAV 

NZG 2007, 211, 215; Harbarth ZIP 

2008, 57, 64; Wicke §16Rn28. 

4 Haas/Oechsler NZG 2006, 806, 812; 

Wachter in Römermann/Wachter, 

GmbH-Beratung nach dem MoMiG, 

GmbHR-Sonderheft 2008, S. 51, 59 

5 Wachter in Römermann/Wachter, 


GmbHR-Sonderheft 2008, S. 51, 59; 

Rodewald GmbHR 2009, 196, 197; 

Schockenhoff/Höder ZIP 2006, 1841, 

1844. 

6SoEidenmüller ZGR 2007, 168, 202; 

Klöckner NZG 2008, 841, 845; 

Ziemons BB 2006, Beil. 7, S. S. 9, 12. 

7Wie hier Hamann NZG 2007, 492, 494. 

8 Reymann WM 2008, 2095, 2097; vgl 

weiter BFH GmbHR 1988, 449, 450; 

Staudinger/Bork (2003) §161 BGB 

Rn 15. 

552 | Bayer


Abs. 3iVm §16Abs. 3GmbHG in der Weise erwirbt, dass er sein Recht auch 

nach Bedingungseintritt zu Lasten des Ersterwerbers behält 1 .Dies ist zu bejahen 

2 ;der Zweiterwerber kann hier nicht weniger geschützt werden, als wenn 

er unmittelbar vom Nichtberechtigten erwerben würde 3 .Die Gesellschafterliste 

ist zwar zum Zeitpunkt seines Erwerbs nicht unrichtig, fungiert aber 

gleichwohl als Rechtsscheinträger im Hinblick auf die im Zeitpunkt des 

Bedingungseintritts eintretende Nichtberechtigung. Ein Schutz des Ersterwerbers 

gegen vereitelnde Zwischenverfügungen lässt sich durch einen Widerspruch, 

den der Veräußerer bewilligt, gewährleisten 4 (dazu noch unten 

Rn 70 ff; zur Fristproblematik unten Rn 78 f). Zum Schutz durch Satzungsgestaltung: 

Reymann GmbHR 2009, 343, 348 ff; zur Vertragsgestaltung: 

D. Mayer ZIP 2009, 1037, 1051. 

4. Rechtsgeschäftlicher Erwerb 

§16Abs. 3setzt einen „Erwerb durch Rechtsgeschäft“ voraus. Unverständlich 

ist der im Schrifttum vielfach zu lesende Satz, dass es „auf die Wirksamkeit 

des Rechtsgeschäfts nicht ankomme“ 5 .Das Gegenteil ist der Fall: ohne 

wirksames Rechtsgeschäft auch kein gutgläubiger Erwerb 6 .ImÜbrigen gelten 

die aus §§ 892, 932ff BGB bekannten Grundsätze: Ausgeschlossen ist ein gesetzlicher 

Erwerb (Rn 65) und es muss ein Verkehrsgeschäft vorliegen (Rn 66). 

Bei gesetzlichem Erwerb findet generell kein gutgläubiger Erwerb statt, insbesondere 

nicht bei Gesamtrechtsnachfolge durch Erbfolge gemäß §§ 1922 ff 

BGB 7 ,Umwandlung gemäß §§ 2ffUmwG 8 oder bei Begründung von Gütergemeinschaft 

gemäß §1416 BGB 9 ,weiterhin nicht bei Übertragung im Wege 

64 

65 

1Ausführlich Reymann GmbHR 2009, 

343ff. 

2Wie hier Vossius DB 2007, 2299, 2301; 

Greitemann/Bergjan FS Pöllath, 2008, 

S. 271, 286; Klöckner NZG 2008, 841, 

842; Wachter in Römermann/Wachter, 


GmbHR-Sonderheft 2008, S. 51, 61; 

wohl auch Wicke §16Rn20; sympathisierend 

auch Heidinger in Heckschen/Heidinger, 

GmbH, §13Rn141. 

3Abweichend jedoch Preuß ZGR 2008, 

676, 691 f; Weigl MittBayNot 2009, 116, 

117f; Zessel GmbHR 2009, 303, 305; 

D. Mayer ZIP 2009, 1037, 1050; wohl 

auch Oppermann ZIP 2009, 651, 653; 

tendenziell ablehnend, aber offen Reymann 

GmbHR 2009, 343 ff. 

4Gestaltungsvorschlag bei Wachter in 

Römermann/Wachter, GmbH-Beratung 


2008, S. 51, 61; Greitemann/Bergjan FS 

Pöllath, 2008, S. 271, 287; Wälzholz 

MittBayNot 2008, 425, 436; vgl auch 

Oppermann ZIP 2009, 651, 654. 

5SoD. Mayer DNotZ 2008, 403, 420; 

Kort GmbHR 2009, 169, 174; Vossius 

DB 2007, 2299, 2300. 

6Wie hier Wicke §16Rn20; Heidinger 


Rn 142; vgl weiter Palandt/Bassenge 

§892 BGB Rn 3mwN: „Das Rechtsgeschäft 

muss wirksam sein“. 

7 Wachter ZNotP 2008, 378, 394. 

8 Wicke §16Rn18. 

9 Palandt/Bassenge §892 BGB Rn 3; 

MünchKomm/Wacke §829 BGB 

Rn 36. 

Bayer | 553


66 

67 

der vorweggenommenen gesetzlichen Erbfolge 1 ,auch nicht im Wege der Vollstreckung 

in den Geschäftsanteil 2 .Diese Grundsätze gelten auch beim Erwerb 

durch Gesellschafterbeschluss (etwa nach Einziehung eines Geschäftsanteils 

und Aufstockung der Anteile der Mitgesellschafter) 3 , wenngleich der Beschluss 

heute als Rechtsgeschäft zu qualifizieren ist 4 (vgl §47Rn1). Rechtsgeschäftlicher 

und damit gutgläubiger Erwerb ist hingegen möglich im Falle 

der öffentlichen Versteigerung des Geschäftsanteils durch den Gerichtsvollzieher 

nach §23iVm §383 BGB (dazu §23Rn4). 

Ein Verkehrsgeschäft liegt nur dann vor, wenn zwischen Veräußerer und Erwerber 

keine Identität gegeben ist; mindestens eine Person der Erwerberseite 

darf daher nicht der Veräußererseite zuzurechnen sein 5 .Schädlich ist nicht 

nur die persönliche Identität (Schenkung an Kind, das durch den Nichtberechtigten 

vertreten wird) 6 ,sondern auch jede Form von wirtschaftlicher 

Identität (Übertragung des Geschäftsanteils durch den eingetragenen Nichtberechtigten 

auf eine in seinem Alleineigentum stehende GmbH) 7 . 

5. Guter Glaube 

Gutgläubiger Erwerb ist ausgeschlossen, wenn dem Erwerber die mangelnde 

Berechtigung bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt ist. Hier 

kann auf die zu §§ 892, 932 BGB entwickelten Grundsätze zurückgegriffen 

werden. So darf also der Erwerber die im Verkehr erforderliche Sorgfalt nicht in 

ungewöhnlich hohem Maße verletzt und dasjenige unbeachtet gelassen haben, 

was sich im gegebenen Fall jedem hätte aufdrängen müssen 8 .Problematisch 

ist hier, ob das Unterlassen einer due diligence, bei der die Unrichtigkeit entdeckt 

worden wäre, zur groben Fahrlässigkeit führt. Wollte man dies im Regelfall 

annehmen, dann würde die gesetzliche Regelung weitgehend leer laufen 

und nur dann eingreifen, wenn trotz due diligence die Unrichtigkeit (leicht 

1Dazu OLG Zweibrücken FGPrax 1999, 

208; vgl auch Palandt/Bassenge §892 

BGB Rn 3. 

2 Wachter S. 51, 59; D. Mayer DNotZ 

2008, 403, 420; vgl auch Palandt/ 

Bassenge §892 BGB Rn 2mwN. 

3 Vossius DB 2007, 2299, 2300; Wachter 



2008, S. 51, 59; aA Wicke §16 

Rn 18. 

4Insoweit unrichtig Vossius DB 2007, 

2299, 2300. 


GmbH, §13Rn143; Wachter in Römermann/Wachter, 

GmbH-Beratung 


2008, S. 51, 59; Gottschalk DZWiR 

2009, 45, 50; allgemein auch Palandt/ 

Bassenge §892 BGB Rn5;vgl auch 

BGH GmbHR 2003, 39, 40 (gutgläubiger 

Erwerb von Sacheinlage durch GmbH; 

dazu Bayer/Lieder WuB IIC. §5 

GmbHG 1.04). 

6 D. Mayer DNotZ 2008, 403, 420; 

Vossius DB 2007, 2299, 2300; Heidinger 


Rn 143. 

7 D. Mayer DNotZ 2008, 403, 420; Wicke 

§16Rn19; Heidinger in Heckschen/ 


8BGH NJW 2005, 1365; Palandt/ 

Bassenge §932 BGB Rn10. 

554 | Bayer


fahrlässig) nicht erkannt wurde. 1 Dies würde indes das gesetzgeberische Ziel 

konterkarieren; der Erwerber soll ja gerade von einer umfangreichen due diligence 

entlastet werden (oben Rn 49). Daher wird man eine due diligence nur 

dann verlangen müssen, wenn Verdachtsmomente vorliegen 2 .Dieses Ergebnis 

liegt auch auf der Linie der Rechtsprechung zu §932 BGB und zu §442 BGB 3 . 

Der gute Glaube muss in Anlehnung an die allgemeinen Grundsätze zu 

§§ 892, 932 BGB grundsätzlich im Zeitpunkt der Vollendung des Rechtserwerbs 

vorliegen 4 ,dhimZeitpunkt der Wirksamkeit der Abtretung. Erfolgt 

diese jedoch aufschiebend bedingt, soist grundsätzlich der Zeitpunkt der Einigung, 

nicht der des Bedingungseintritts maßgeblich 5 .Eine weitere Ausnahme 

gilt im Falle des §892 Abs. 2BGB 6 .Guter Glaube im Zeitpunkt der 

Einigung (Bedingung) bzw der Antragstellung (§ 892 Abs. 2BGB) soll jedoch 

dann nicht ausreichen, wenn über den Bedingungseintritt bzw die Grundbucheintragung 

hinaus noch weitere Erfordernisse fehlen, wie insbesondere 

die Erteilung einer privat- oder öffentlichrechtlichen Genehmigung 7 ,oder 

wenn der Bedingungseintritt noch in den Händen der Parteien liegt 8 . 

Das Schrifttum zu §16Abs. 3 folgt grundsätzlich dieser Auffassung 9 ,hält es 

indes generell für unschädlich, wenn der gute Glaube zu einem Zeitpunkt 

zerstört wird, in dem die Parteien auf die Herbeiführung der Wirksamkeit der 

Abtretung keinen Einfluss mehr haben, so insbesondere auch dann, wenn 

eine (zB kartellrechtliche) Genehmigung noch aussteht und erst nach Eintritt 

der Bösgläubigkeit erteilt wird 10 . Einigkeit besteht jedoch, dass der gute 

Glaube bei Einigung über die Abtretung nicht ausreicht, wenn die vollstän- 

68 

69 

1S.Rodewald GmbHR 2009, 196, 199 

(strukturelles Dilemma). 

2 Kort GmbHR 2009, 169, 176; D. Mayer 

DNotZ 2008, 403, 422; Götze/Bressler 

NZG 2007, 894, 898; Zessel GmbHR 

2009, 303, 304; Heidinger in Heckschen/Heidinger, 

GmbH, §13Rn116. 

3Richtig Klöckner NZG 2008, 841, 845. 

4BGH NJW 2001, 359, 360. 

5 Jauernig §892 BGB Rn 21; Palandt/ 

Bassenge §932 BGB Rn 14; Kindl in 

Bamberger/Roth §932 BGB Rn 14; 

Staudinger/Gursky (2002) §892 BGB 

Rn 197; für Eigentumsvorbehalt auch 

BGH 30, 374, 377. 

6BGH NJW 2001, 359, 360; Palandt/ 

Bassenge §892 BGB Rn 25; Münch- 

Komm/Wacke §892 BGB Rn 54. 

7Grundlegend Lutter AcP 164 (1964), 

122, 169 f, 175 f; Staudinger/Gursky 

(2002) §892 BGB Rn 196; Palandt/ 

Bassenge §892 BGB Rn 25; Jauernig 

§932 BGB Rn 18, §892 Rn 20; 

MünchKomm/Wacke §892 BGB 

Rn 57; RGRK/Augustin §892 BGB 

Rn 114; aA RG 125, 53, 56; 142, 59, 63; 

Soergel/Stürner §892 BGB Rn 38. 

8 So Flume AT II §382dS.687; 


Rn 197. 

9 Unentschieden allerdings Wicke §16 

Rn 23. 

10 Götze/Bressler NZG 2007, 894, 898; 

D. Mayer DNotZ 2008, 403, 422; 

Vossius DB 2007, 2299, 2303; Wachter 

ZNotP2008, 378, 396; Zessel GmbHR 

2009, 303, 304; Kort GmbHR 2009, 

169, 176; Gottschalk DZWiR 2009, 45, 

51. 

Bayer | 555


70 

71 

dige Kaufpreiszahlung zur Bedingung für den Rechtsübergang gemacht wird 

und vor dieser Zahlung der Erwerber bösgläubig wird 1 .Inder Praxis wird eine 

solche Zahlung regelmäßig erst dann erfolgen, wenn alle Genehmigungen 

vorliegen; die Streitfrage hat dann keine Auswirkung auf das Ergebnis. 

6. Widerspruch 

a) Allgemeines: Ein gutgläubiger Erwerb ist ausgeschlossen, wenn der Gesellschafterliste 

ein Widerspruch zugeordnet ist. Technisch erfolgt diese Zuordnung 

dadurch, dass der elektronisch eingereichte (vgl §12Abs. 2Satz 1HGB) 

Widerspruch mit der Gesellschafterliste im Registerordner so verbunden 

wird, dass ein Abruf der Liste ohne Widerspruch nicht möglich ist; zweckmäßigerweise 

sollte der Widerspruch der Liste vorangestellt werden 2 .ImRegelfall 

wird sich der Widerspruch jedoch nicht gegen die ganze Liste, sondern 

nur gegen eine bestimmte Eintragung richten; insoweit muss der Widersprechende 

sein Ziel nicht nur im Eintragungsverfahren (dazu unten Rn 73f) präzisieren 

3 (vgl §9Abs. 1Satz 3HRV), sondern diese Präzisierung muss auch 

im Rahmen der Zuordnung des Widerspruchs zur Gesellschafterliste erfolgen, 

damit der Rechtsverkehr nicht irritiert wird. Weiterhin muss technisch 

sichergestellt sein, dass der Widerspruch im Falle der Einreichung einer geänderten 

Gesellschafterliste auch diesem neuen Dokument zugeordnet wird, 

solange keine Löschung des Widerspruchs erfolgt ist (dazu unten Rn 75) 4 . 

b) Wirkung des Widerspruchs: Der Widerspruch zerstört den guten Glauben 

nach §16Abs. 3, lässt hingegen die Legitimationswirkung des §16Abs. 1 unberührt 

5 .Ebenso wenig wird dem eingetragenen Berechtigten die Möglichkeit 

genommen, seinen Geschäftsanteil materiell wirksam zu veräußern 6 ;inder 

Praxis können sich dann aber der Nachweis des Rechtsübergangs und die Eintragung 

des Erwerbers in die Gesellschafterliste gemäß §§16Abs. 1, 40 erschweren 

(zum Schadensersatzanspruch: unten Rn 76). Wird der Widerspruch 

vor der Vollendung des Rechtserwerbs der Gesellschafterliste zugeordnet, 

dann kann nach den allgemeinen Grundsätzen zu §892 BGB kein gutgläubi- 

1SoGötze/Bressler NZG 2007, 894, 898; 

D. Mayer DNotZ 2008, 403, 422; 

Vossius DB 2007, 2299, 2303; Wachter 

ZNotP 2008, 378, 396. 

2 Vossius DB 2007, 2299, 2303; Heidinger 


Rn 117. 

3Abweichend Wachter in Römermann/ 



S. 51, 60. 

4Dazu Wicke NotBZ 2009, 1, 15. 

5BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 89 

(„Ein solcher Widerspruch zerstört die 

Gutglaubenswirkung …, allerdings 

nicht die relative Gesellschafterstellung 

…“); Kort GmbHR 2009, 169, 175; 

Harbarth ZIP 2008, 57, 60; D. Mayer 

DNotZ 2008, 403, 422; Heidinger in 


Rn 118; Carlé DStZ 2008, 709, 714. 


Harbarth ZIP 2008, 57, 60; Wachter 

ZNotP 2008, 378, 396; Heidinger in 


Rn 118. 

556 | Bayer


ger Erwerb mehr stattfinden 1 .Dies ist bei der aufschiebend bedingten Abtretung 

zu beachten 2 . 

c) Widerspruch im Einvernehmen von Veräußerer und Erwerber: Auch der 

im Einvernehmen zwischen Veräußerer und Erwerber eingetragene Widerspruch 

(zur Bewilligung: Rn 73) ist zulässig, und zwar auch dann, wenn objektiv 

keine Unrichtigkeit gegeben ist 3 ,sondern (1) der Erwerber –speziell 

bei aufschiebend bedingtem Erwerb (dazu bereits oben Rn 63) vor Zwischenverfügungen 

des Veräußerers geschützt sein will bzw (2) der Veräußerer einen 

späteren Rückerwerb sichern möchte, speziell bei der treuhänderischen Abtretung 

des Geschäftsanteils (zur Treuhand: §15Rn89ff). 

d) Zuordnung eines Widerspruchs: Die Zuordnung eines Widerspruchs erfolgt 

entweder auf Grund einer Bewilligung des Eingetragenen, gegen dessen Eintragung 

in der Gesellschafterliste sich der Widerspruch richtet, oder auf 

Grund einer einstweiligen Verfügung (§ 16 Abs. 3Satz 4). Eine einstweilige 

Verfügung hat zur Voraussetzung, dass der Antragsteller einen Anspruch auf 

Einreichung einer korrigierten Liste und damit seine wahre Gesellschafterstellung 

glaubhaft machen kann 4 .Eine Gefährdung seines Rechts muss der 

Widersprechende hingegen nicht glaubhaft machen (§ 16 Abs. 3Satz 5). Antragsgegner 

ist der angeblich unrichtig in der Gesellschafterliste Eingetragene 

5 .Wird hingegen der Widerspruch vom Eingetragenen bewilligt (vgl. bereits 

oben Rn 72), dann sind keine weiteren Nachweise zu führen und auch vom 

Registergericht nicht zu prüfen. 

Aus diesem Regelungszusammenhang folgt, dass allein derjenige, der geltend 

macht, er sei anstelle des Eingetragenen der wahre Inhaber des Geschäftsanteils, 

einen Widerspruch im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens 

beantragen kann 6 , nicht hingegen sonstige Dritte wie insbesondere 

Mitgesellschafter 7 oder Geschäftsführer. Die Geschäftsführer haben jederzeit 

das Recht und die Möglichkeit, eine geänderte Gesellschafterliste einzureichen 

8 ;vor allem aber können sie nicht einerseits glaubhaft machen, dass ein 

Anspruch auf Änderung der Gesellschafterliste besteht, andererseits aber unter 

Hinweis auf eigene Haftungsgefahren die Erfüllung dieses Anspruchs ab- 

72 

73 

74 

1 Palandt/Bassenge §892 BGB Rn 23; 


Rn 176. 


Wachter ZNotP 2008, 378, 397. 

3Dazu Wicke NotBZ 2009, 1, 15; 

Wachter ZNotP 2008, 378, 397; anders 

wohl Weigl MittBayNot 2009, 116, 117; 

Link RNotZ 2009, 193, 219. 


Harbarth ZIP 2008, 57, 60; Kort 

GmbHR 2009, 169, 175. 

5 Wicke §16Rn25; Heidinger in Heckschen/Heidinger, 

GmbH, §13Rn120; 

Handelsrechtsausschuss des DAV 

NZG 2007, 735, 739. 

6Soauch dezidiert Handelsrechtsausschuss 

des DAV NZG 2007, 735, 739. 

7Insoweit auch Harbarth ZIP 2008, 57, 

61; zweifelnd auch D. Mayer DNotZ 

2008, 403, 423; Heidinger in Heckschen/Heidinger, 

GmbH, §13Rn119. 

8Soauch Handelsrechtsausschuss des 

DAV NZG 2007, 735, 739. 

Bayer | 557


75 

76 

77 

lehnen und nur „sicherheitshalber“ einen Widerspruch beantragen 1 .Haben 

die Geschäftsführer Zweifel an der materiellen Rechtslage, dann sollen sie 

die Prätendenten zu einer Klärung bewegen und ggf dem Nichteingetragenen 

empfehlen, selbst einen Widerspruch zu beantragen. Zum (fraglichen) Amtswiderspruch 

des Notars: Link RNotZ 2009, 193, 217. 

e) Löschung eines Widerspruchs: Die Löschung des Widerspruchs erfolgt 

nicht automatisch, sondern nur auf Bewilligung desjenigen, der den Widerspruch 

erfolgreich beantragt hat, oder durch Aufhebung der einstweiligen 

Verfügung 2 .Hingegen kann der Eingetragene, der den Widerspruch bewilligt 

hat (oben Rn 73), nicht einseitig die Löschung beantragen. Im Streitfall muss 

auf Löschung geklagt werden. Bei einvernehmlich vorgenommener Widerspruchseintragung 

(oben Rn 72) ist daher Vorsorge für den Fall zu treffen, 

dass der Grund für den Widerspruch entfällt (zB weil der Vertrag aufgehoben 

oder der Kaufpreis nicht bezahlt wird); dies kann in Form einer vorab erteilten 

Löschungsbewilligung geschehen, die etwa der Notar nach klar umrissenen 

Anweisungen nutzen darf 3 . 

f) Schadensersatz: Erweist sich die Anordnung des Widerspruchs im Wege der 

einstweiligen Verfügung als von Anfang an ungerechtfertigt oder wird sie 

später aufgehoben, kommt § 945 ZPO zur Anwendung, dh, der Antragsteller 

ist dem Antragsgegner zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der durch die 

Vollziehung der einstweiligen Verfügung entstanden ist 4 . 

7. Erwerb vor und nach Ablauf der 3-Jahres-Frist 

Die Dauer der Unrichtigkeit der Gesellschafterliste war im Gesetzgebungsverfahren 

heftig umstritten 5 .ImMoMiG wurden als Kompromiss zwei Alternativen 

formuliert: So ist ein gutgläubiger Erwerb zum einen möglich, wenn 

die Gesellschafterliste zum Zeitpunkt des Erwerbs mindestens 3Jahre unrichtig 

(Rn 78f) oder im Falle einer kürzeren Unrichtigkeit diese dem Berechtigten 

zuzurechnen ist (Rn 80). Zu unterscheiden sind somit zulasten des Berechtigten 

einerseits das an die 3-Jahres-Frist gekoppelte reine Rechtsscheinprinzip 

sowie andererseits das fristunabhängige, strengere Veranlassungsprinzip 6 . 

1Soaber Harbarth ZIP 2008, 57, 61; 

D. Mayer DNotZ 2008, 403, 422f; Kort 

GmbHR 2009, 169, 175; Wachter in 

Römermann/Wachter,GmbH-Beratung 



GmbH, §13Rn119. 

2Vgl Heidinger in Heckschen/Heidinger, 

GmbH, §13Rn121; zur Parallele bei 

§899 BGB: Palandt/Bassenge §899 

BGB Rn 6; MünchKomm/Wacke §899 

BGB Rn 29. 

3Dazu Oppermann ZIP 2009, 651, 654. 

4 Handelsrechtsausschuss des DAV 

NZG 2007, 735, 739; Wicke §16Rn25. 

5 Schockenhoff/Höder ZIP 2006, 1841, 

1847; Haas/Oechsler NZG 2006, 806, 

807, 812; Triebel/Otte ZIP 2006, 1321, 

1326 (alle zum RefE). 

6 Apfelbaum BB 2008, 2470; Götze/ 

Bressler NZG 2007, 894, 897; Wachter 

ZNotP 2008, 378, 395. 

558 | Bayer


a) 3-Jahres-Frist: Die Gesellschafterliste ist nur dann 3Jahre unrichtig, wenn 

sie in diesem Zeitraum durchgehend unrichtig war, dh im Hinblick auf den 

später erworbenen Geschäftsanteil nicht den materiell Berechtigten genannt 

hat. Unerheblich ist, ob es sich um eine oder mehrere, jeweils geänderte Gesellschafterlisten 

handelt. Keine Rolle spielt auch, ob es sich stets um denselben 

Nichtberechtigten handelt oder ob ein eingetragener Nichtberechtigter 

den Anteil auf einen anderen Nichtberechtigten übertragen hat und dann dieser 

eingetragen wurde 1 .Wird hingegen eine unrichtige Liste durch eine im 

Hinblick auf den fraglichen Geschäftsanteil richtige Liste ersetzt, dann verfällt 

die abgelaufene Unrichtigkeitsdauer; wird erneut eine unrichtige Liste 

eingereicht, beginnt somit die Frist wieder neu zu laufen. 

Für den Fristbeginn ist zu unterscheiden: War die Gesellschafterliste bereits 

bei ihrer Einreichung unrichtig, dann beginnt die Frist mit der Aufnahme in 

das Handelsregister (Registerordner), nicht schon mit der Einreichung 2 . 

Wurde die Gesellschafterliste dagegen erst später unrichtig und nicht durch 

Einreichung einer geänderten Liste korrigiert, dann beginnt die Frist in dem 

Zeitpunkt, in dem die Liste unrichtig wurde 3 ; insoweit ist die Gesetzesbegründung 

missverständlich. 

b) Zurechnung: Vor Ablauf der 3-Jahres-Frist (oben Rn 78 f) ist ein gutgläubiger 

Erwerb nur möglich, wenn dem Berechtigten die Unrichtigkeit der Gesell- 

80 

schafterliste zuzurechnen ist. Dies soll nach der Gesetzesbegründung etwa 

der Fall sein, wenn der Erbe es versäumt, für die Entfernung des Scheinerben 

aus der Gesellschafterliste zu sorgen 4 (in dieser Allgemeinheit allerdings 

zweifelhaft) 5 ,nicht hingegen bei Einreichung einer falschen Liste durch den 

Geschäftsführer ohne Wissen des Berechtigten 6 .Zurechenbar ist dem Berechtigten 

die Unrichtigkeit nach zwischenzeitlich gefestigter Literaturmeinung, 

wenn er die Unrichtigkeit der Liste (mit-)veranlasst oder jedenfalls (mit)zuverantworten 

hat 7 ;speziell gilt dies bei der Mitwirkung an einer Anteilsabtretung, 

sei es, weil diese sich später als unwirksam herausstellt (Zurechnung 

78 

79 

1BegrRegE BR-Drucks 354/07 S. 88; 

Götze/Bressler NZG 2007, 894, 897; 

Heckschen ZErb 2008, 246, 253; 


GmbH, §13Rn103; Kögel RPfleger 

2008, 605, 607; Vossius DB 2007, 2299, 

2303 (mit Beispielen). 

2 Kort GmbHR 2009, 169, 175; Vossius 

DB 2007, 2299, 2301; Zessel GmbHR 

2009, 303, 304; Noack DB 2007, 1395, 

1399; Gottschalk DZWiR 2009, 45, 50. 


Kort GmbHR 2009, 169, 175; Vossius 

DB 2007, 2299, 2302f; D. Mayer DNotZ 

2008, 403, 420; Zessel GmbHR 2009, 

303, 304; Gottschalk DZWiR 2009, 45, 

50. 


5Richtig Götze/Bressler NZG 2007, 894, 

897 Fn 56; Noack DB 2007, 1395, 1399; 

D. Mayer DNotZ 2008, 403, 421; 


GmbH, §13Rn112. 


7 D. Mayer DNotZ 2008, 403, 421; 

Götze/Bressler NZG 2007, 894, 897; 

Zessel GmbHR 2009, 303, 304; 

Gottschalk DZWiR 2009, 45, 50. 

Bayer | 559


81 

an den Veräußerer), sei es, weil der Erwerber sich nicht um seine Eintragung 

in die Gesellschafterliste gekümmert hat 1 ,zBdem Notar nicht den Eintritt 

einer aufschiebenden Bedingung mitgeteilt hat 2 (Zurechnung an den Erwerber). 

Auf ein Verschulden des Berechtigten kommt es hingegen nicht an 3 . 

8. Verhältnis Berechtigter –Nichtberechtigter 

Der gutgläubige Erwerber ist dem Berechtigten grundsätzlich nicht zum 

Ausgleich verpflichtet 4 (Ausnahme: ein unentgeltlicher Erwerber haftet ggf 

gemäß §816 Abs. 1Satz 2BGB 5 ,dann uU auch Haftung eines unentgeltlichen 

Drittempfängers gemäß §822 BGB). Vielmehr kann der Berechtigte 

vom verfügenden Nichtberechtigten gemäß §816 Abs. 1Satz 1BGB die Herausgabe 

des durch die Verfügung Erlangten beanspruchen 6 ,dhnach hM die 

Herausgabe der Gegenleistung einschließlich eines Gewinns, auch wenn dieser 

Wert über dem wahren Wert des Geschäftsanteils liegt (streitig) 7 .Weiterhin 

kommen Ansprüche aus §§ 681, 687 Abs. 2BGB und Schadensersatzansprüche 

gemäß §§ 823ff BGB in Betracht. 

V. Zeitlicher Anwendungsbereich/Übergangsvorschrift 

1. Legitimationswirkung und Haftung (§ 16 Abs. 1und 2) 

82 Im Unterschied zu §16Abs. 3(unten Rn 83) fehlt für §16Abs. 1und 2eine 

Übergangsregelung. Daher ist davon auszugehen, dass mit Inkrafttreten des 

MoMiG auch die Neuregelung in §16Abs. 1und 2Anwendung findet. Dies 

bedeutet: Ungeachtet der Aktualität der Angaben und ungeachtet der materiellen 

Richtigkeit der bis zum 1.11.2008 nach §40aFzum Handelsregister 

eingereichten Gesellschafterliste kommt dieser bis zur Einreichung einer 

neuen geänderten Liste zum einen die Legitimationswirkung des §16Abs. 1 

zu, zum anderen haftet aber auch der in der Liste ausgewiesene Gesellschafter 

für rückständige Leistungen nach §16Abs. 2 8 .Voraussetzung ist allerdings 

auch hier, dass die Eintragung in der Gesellschafterliste dem Eingetragenen 

zugerechnet werden kann 9 (ausführlich oben Rn 80). Dies ist im 

Hinblick auf die Vergangenheit für einen eingetragenen Erwerber nur bei einer 

ordnungsgemäßen Anmeldung nach §16Abs. 1aFder Fall, für einen 

1 So auch D. Mayer DNotZ 2008, 403, 421. 

2 Rousseau GmbHR 2009, R49 f. 

3Vgl Kort GmbHR 2009, 169, 175. 

4Vgl zu §932 BGB: BGH JZ 1956, 490 f; 

zu §892 BGB: RG 85, 61, 64; RG 90, 

395, 397 f; MünchKomm/Wacke §892 

BGB Rn 73. 

5Vgl zu §§ 892, 932 BGB: Palandt/ 

Bassenge §932 BGB Rn 16; Münch- 

Komm/Wacke §892 BGB Rn 73. 

6 Grunewald ZIP 2006, 685, 688 f. 

7BGH 29, 159 ff; BGH NJW 1997, 190; 

Jauernig/Stadler §816 BGB Rn 8. 

8Soauch mit ausführlicher Begründung 

Reymann BB 2009, 506, 511; ebenso 


GmbH, §13Rn380 ff; abweichend 

D. Mayer ZIP 2009, 1037, 1040. 

9Soauch Reymann BB 2009, 506, 511 f. 

560 | Bayer

Veräußerung von Teilen des Geschäftsanteils §17 

noch eingetragenen Anteilsveräußerer umgekehrt dann nicht, wenn sich ein 

Erwerber ordnungsgemäß angemeldet hat; hier kommt für den Veräußerer allein 

noch eine Haftung nach §16Abs. 2nF, nicht jedoch nach §16Abs. 1nF 

in Betracht 1 .Stammt die eingereichte Liste hingegen nicht von der zuständigen 

Geschäftsführung, sondern von einem Dritten (insbesondere gefälschte 

Liste), dann entfaltet diese gefälschte Liste im Hinblick auf §16Abs. 1und 2 

nF gar keine Wirkung (dazu auch oben Rn 14). 

2. Gutgläubiger Erwerb (§ 3Abs. 3EGGmbHG) 

Für alle ab dem 1.11.2008 gegründeten (oder durch Umwandlung entstandenen) 

GmbH gilt §16 Abs. 3 nF uneingeschränkt (Umkehrschluss aus §3 

Abs. 3Satz 1EGGmbHG). Im Hinblick auf sog Altgesellschaften (die vor 

dem 1.11.2008 gegründet worden sind) wird hingegen differenziert: Eine Unrichtigkeit 

in der Gesellschafterliste, die bereits vor dem 1.11.2008 vorhanden 

war und dem Berechtigten zuzurechnen ist, kann frühestens ab dem 2.5. 

2009 („nach dem 1. Mai“) zum gutgläubigen Erwerb führen (Satz 1). Diese 

Regelung ermöglicht(e) es den Gesellschaften und ihren Gesellschaftern, die 

Richtigkeit der Gesellschafterliste zu überprüfen und ggf. zu korrigieren; sofern 

dies nicht einverständlich möglich war/ist, konnte/kann ein Widerspruch 

im Wege der einstweiligen Verfügung eingetragen und somit ein gutgläubiger 

Erwerb verhindert werden (ausführlich oben Rn 70ff). Kann die 

Unrichtigkeit dem Berechtigten hingegen nicht zugerechnet werden, so 

kommt ein gutgläubiger Erwerb iSd 3-Jahres-Frist erst ab dem 2.11.2011 in 

Betracht (Satz 2). Die Übergangsregelung belegt, dass der Gesetzgeber auch 

die bisherigen, nur unzulänglich geführten Gesellschafterlisten (ausführlich 

§40 Rn2) als taugliche Rechtsscheinträger iSv §16 Abs. 3 ansieht 2 , was 

nicht ohne Auswirkungen auf die Beurteilung der Rechtslage zu §16Abs. 1 

und 2nFbleiben kann (dazu oben Rn 82). 

83 

Veräußerung von Anteilen des Geschäftsanteils 

17 (aufgehoben) 

Vorschrift aufgehoben durch MoMiG vom 23.10.2008, BGBl I2026 3 . 

Aufgrund der Regelung in §5Abs. 2nF(dazu §5Rn 7) wurden die Teilung und 

die Zusammenlegung von Geschäftsanteilen gegenüber der bisherigen Rechtslage 

wesentlich erleichtert; eine zusammenfassende Regelung findet sich nunmehr 

in §46(dort Rn 17ff); vgl zur Anteilsabtretung auch §15Rn22. 

1Einzelheiten bei Reymann BB 2009, 

506, 512. 

2Soauch Heidinger in Heckschen/ 


3S.BegrRegE MoMiG BR-Drucks 

354/07, S. 89 f. 

Bayer | 561

§30 Kapitalerhaltung 

wird nunmehr für die Altgesellschaften und für ihr Übergangsrecht auf die 

Kommentierung in der 16. Aufl Rn 59 ff verwiesen. 

Kapitalerhaltung 

30 

(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der 

Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. 

Satz 1gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder 

Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen 

vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter 

gedeckt sind. Satz 1ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr 

eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus 

Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen. 

(2) Eingezahlte Nachschüsse können, soweit sie nicht zur Deckung eines 

Verlustes am Stammkapital erforderlich sind, an die Gesellschafter zurückgezahlt 

werden. Die Zurückzahlung darf nicht vor Ablauf von drei Monaten 

erfolgen, nachdem der Rückzahlungsbeschluss nach §12bekannt gemacht 

ist. Im Fall des §28Abs. 2ist die Zurückzahlung von Nachschüssen vor der 

Volleinzahlung des Stammkapitals unzulässig. Zurückgezahlte Nachschüsse 

gelten als nicht eingezogen. 

1. Überblick ................ 1 

2. Existenzschutz ............ 6 

3. Auszahlungen ............. 8 

4. Auswirkungen ............ 9 

5. Unterbilanz .............. 10 

6. Empfänger ............... 18 

7. Auszahlungsverbot ......... 23 

8. Sicherheitsleistungen zugunsten 

eines Gesellschafters ..... 34 

9. Cash Pooling ............. 37 

10. Weitere Durchbrechungen des 

Auszahlungsverbots ......... 47 

11. Rechtsfolgen .............. 51 

12. Die GmbH &CoKG . ....... 60 

13. Nachschüsse ............. 66 

Text in Abs. 2durch JKomG vom 22.3.2005 (BGBl I837) geändert; Abs. 1 

durch Satz 2/3 sowie amtliche Überschrift durch das MoMiG vom 23.10. 

2008 (BGBl I2026) ergänzt; im Übrigen seit 1892 unverändert. 

Literatur: Bormann/Urlichs Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung nach dem 

MoMiG, in Römermann/Wachter (Hrsg), GmbH-Beratung nach dem MoMiG, 

GmbHR-Sonderheft 2008, S. 37; Falkenstein Grenzen für die Entnahmerechte der 

GmbH-Gesellschafter, 1992; Goette/Habersack (Hrsg), Das MoMiG in Wissenschaft 

und Praxis, 2009; Heckschen Das MoMiG in der notariellen Praxis, 2009; 

Kleffner Erhaltung des Stammkapitals und Haftung nach §§ 30, 31 GmbHG, 1994; 

Nissing Eigeninteresse der Gesellschaft oder Liquidation auf kaltem Wege?, 1993; 

676 | Hommelhoff

Kapitalerhaltung §30 

Schmolke Kapitalerhaltung in der GmbH nach dem MoMiG, 2009; Wilhelmi 

Grundsatz der Kapitalerhaltung im System des GmbH-Rechts, 1999. 

1. Überblick 

Während die Bestimmungen der §§ 5Abs. 4, 7Abs. 2/3, 8Abs. 2, 9, 9a, 9b 

und 19 darauf abzielen, die Aufbringung des Stammkapitals sicherzustellen, 

ist der Zweck des Auszahlungsverbots in §30und der ergänzenden §§ 31, 32 

sowie der §§ 33, 43a, die Erhaltung des Stammkapitals im Interesse der Gesellschaft 

1 ,vorzüglich der Gesellschaftsgläubiger 2 und schließlich auch der 

einzelnen Gesellschafter zu gewährleisten 3 .Dennoch ist §30kein Gesetz, 

das nach §823 Abs. 2BGB die Gläubiger oder Gesellschafter schützt 4 .Trotz 

seiner Einschränkung durch das MoMiG (unten Rn 2) ist das Auszahlungsverbot 

aus §30 neben §19 eine der wichtigsten Regelungen des GmbH- 

Rechts. Sie geht vom Fortbestand der Gesellschaft aus und nicht von ihrer 

Liquidation. Die Bestimmung ist zwingend und streng auszulegen. Auch jede 

Umgehung fällt unter das Verbot; der Zweck des §30muss unter allen Umständen 

gewahrt bleiben 5 . 

a) §30verbietet es den Geschäftsführern, anGesellschafter Aktivvermögen 

der Gesellschaft wegzugeben, wenn und soweit dadurch eine Unterdeckung 

herbeigeführt oder noch weiter vertieft oder gar eine Überschuldung herbeigeführt 

oder vertieft 6 wird. Dies Verbot gilt nach dem durch das MoMiG neu 

gefassten §30Abs. 1Satz 2/3 7 in drei Fällen nicht: für Leistungen im Zusammenhang 

mit einem Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag (unten 

Rn 47 ff), für Leistungen, die durch einen vollwertigen Gegenanspruch der 

Gesellschaft neutralisiert sind (unten Rn 25ff), sowie für die Rückgewähr eines 

Gesellschafterdarlehens und wirtschaftlich entsprechende Handlungen 

(unten Rn 50). 

Das Verbot richtet sich nicht gegen Prokuristen, auch nicht solche mit organschaftlicher 

Vertretungsmacht 8 oder sonstige leitende Angestellte, es sei 

3 

denn, diese agierten als faktische Geschäftsführer (ua §43Rn2) 9 .Allerdings 

haben die Geschäftsführer aufgrund ihrer Überwachungspflicht auch dafür 

zu sorgen, dass verbotene Auszahlungen nicht von Prokuristen etc, aber auch 

1 

2 

1 Stimpel FS GmbHG, 1992, S. 349: 

bestandsschützendes Mindestbetriebsvermögen. 

2Hierauf konzentriert Eichele Finanzierungsverantwortung, 

S.75; Ulmer FS 

GmbHG, 1992, S. 363. 

3Zur zeitlichen Abgrenzung zwischen 

Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung: 

BGH GmbHR 2001, 1114; OLG 

Celle GmbHR 2000, 240. 

4BGH GmbHR 2001, 772. 

5BGH 75, 335 f; BGH 81, 315. 

6BGH GmbHR 2002, 550; BGH ZIP 

1990, 453. 

7Einführend Bormann/Urlichs in 

Römermann/Wachter, GmbH-Beratung 


2008, S. 46 ff. 

8OLG Brandenburg GmbHR 2002, 855 f. 

9BGH GmbHR 2001, 772. 

Hommelhoff | 677


4 

5 

nicht von Mitgeschäftsführern vorgenommen werden 1 .Eine Unterdeckung 

liegt vor, sobald das Nettovermögen der Gesellschaft –also ihr gesamtes Aktivvermögen 

abzüglich der Summe aller Verbindlichkeiten einschließlich 

Rückstellungen, aber ohne Rücklagen –inseinem rechnerischen Wert unter 

die Ziffer des Stammkapitals sinkt. Damit ist das Auszahlungsverbot in 

zweifacher Richtung relativiert: 

Es schützt zum einen nicht das Gesellschaftsvermögen in seiner gegenständlichen 

Zusammensetzung, sondern in seinem rechnerischen Wert 2 (BegrRegE 

MoMiG: Rückkehr zur bilanziellen Betrachtungsweise 3 ). Erst nach einer verbotenen 

Auszahlung konzentriert sich der Kapitalschutz auf den Auszahlungsgegenstand 

4 ,erist Gegenstand des Erstattungsanspruchs aus §31Abs. 1 5 .Zum 

anderen will das Auszahlungsverbot bloß bestimmte Auszahlungen an Gesellschafter 

verhindern, nicht aber Geschäfte mit Dritten 6 ;s.auch unten Rn 53. 

Die Vermögensbindung in der GmbH bleibt hinter der des Aktienrechts zurück 

7 :Während in der GmbH lediglich das zur Erhaltung des Stammkapitals 

erforderliche Vermögen nicht ausgeschüttet werden darf (zum Gleichbehandlungsgebot 

und zur Gesellschafterkompetenz oben §29Rn48), bindet der 

§57AktG das gesamte Gesellschaftsvermögen mit Ausnahme des ordnungsgemäß 

festgestellten Bilanzgewinns 8 .Zum gesicherten Vermögen der AG gehört 

auch die gesetzliche Rücklage (§ 150 AktG), die in der GmbH nicht vorgeschrieben 

ist 9 . 

b) In der Praxis ist das Auszahlungsverbot vornehmlich bei den verdeckten 

Gewinnausschüttungen (oben §29Rn48ff) bedeutsam und war es bis zur 

Geltung des neuen §30Abs. 1Satz 3für die eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen; 

dort war das Auszahlungsverbot Bestandteil des zweistufigen 

Schutzsystems für Eigenkapitalersatz (dazu 16. Aufl §§ 32a/b Rn 10 ff). – 

Zur entsprechenden Anwendung des §30auf die GmbH & Co KG unten bei 

Rn 60. 

1BGH GmbHR 2001, 772; eingehend 

Müller ZGR 2003, 441 ff. 

2Grundlegend Lutter Kapital, S. 332 ff; 

Joost ZHR 148 (1984), 27 ff, 43. 

3BR-Drucks 354/07, S. 94. 

4 Hommelhoff FS Kellermann, 1991, 

S. 168. 

5AABerg S. 101: Auszahlungsverbot, 

wenn nach der Auszahlung das 

Stammkapital verletzt ist. 

6BGH ZIP 1998, 795; eingehend Mülbert 

ZGR 1995, 601 ff gegen Schön ZHR 159 

(1995), 366. 

7Eingehend ua Scholz/H.P. Westermann 

§30Rn7f; Wilhelmi S. 16 ff. 

8Für eine Verschärfung der Kapitalerhaltungsregeln 

und Angleichung an 

aktienrechtliches Schutzniveau sowie 

an internationale „Entwicklungslinien“ 

de lege ferenda Fleischer ZGR 

2001, 13 f; Michalski/Fleischer Syst. 

Darst. 6Rn90. 

9BGH 90, 386. 

678 | Hommelhoff


2. Existenzschutz 

Neben der wertbezogenen Kapitalerhaltung aus §§ 30/31 entwickelte sich im 

Anschluss an Strafurteile zu §266 StGB 1 als zusätzlicher Ansatz ein gegenstandsbezogener 

Vermögensschutz 2 : Nach diesen Grundsätzen ist es dem 

Geschäftsführer verboten, Gesellschaftsvermögen (zB Maschinen, Patente, 

Vormaterial, Forderungen, vor allem aber auch Liquidität) an Gesellschafter 

wegzugeben, wenn dadurch der wirtschaftliche Zusammenbruch der Gesellschaft 

in absehbarer Zeit mit hoher Wahrscheinlichkeit heraufbeschworen 

wird 3 .Das Verbot existenzgefährdender Auszahlungen 4 ergänzt den Schutz 

des Stammkapitals nach §30 5 und ist unabhängig vom Einverständnis sämtlicher 

Gesellschafter 6 .Risikogeschäfte mit außenstehenden Dritten unterfallen 

nicht diesem Verbot 7 ;Ausnahmen unten Rn 21f. 

Diesen Stammkapital ergänzenden Auszahlungsschutz hat die Rechtsprechung 

als Existenzvernichtungshaftung 8 (eingehend oben §13Rn29ff) de- 

7 

liktsrechtlich fundiert 9 und als eigenständiges Rechtsinstitut der Gesellschafter-Innenhaftung 

mittlerweile weithin konsolidiert. 

3. Auszahlungen 

Auszahlungen iSv §30sind nicht allein Geldleistungen, sondern weiter gehend 

Leistungen aller Art, denen keine gleichwertige Gegenleistung gegenübersteht 

und die wirtschaftlich das zur Erhaltung des Stammkapitals erfor- 

6 

8 

1BGH GmbHR 1995, 655; zuvor BGHSt 

34, 382; BGHSt 35, 333; weitere Rspr 

bei Birkholz Untreuestrafbarkeit als 

strafrechtlicher „Preis“ der beschränkten 

Haftung, 1998, S. 50 ff; Gribbohm 

ZGR 1990, 1; Gribbohm DStR 1991, 

249f; Kohlmann Die strafrechtliche 

Verantwortlichkeit des GmbH-Geschäftsführers, 

1990, S. 193; kritisch ua 

Brammsen DB 1989, 1609; Birkholz 

S. 298 ff zusammenfassend; Radtke 

GmbHR 1998, 364 f. 

2 Fleck ZGR 1990, 36 ff; Fleck FS 

GmbHG, 1992, S. 398 f; Schnauder/ 

Müller-Christmann JuS 1998, 984; 

Ulmer FS Pfeiffer, 1988, S. 868 f. 

3Mittlerweile ständige Rspr der Strafsenate, 

vgl nur BGH StV 2003, 559; 

BGH NJW 2000, 154, je mwN. 

4Nuanciert anders Falkenstein 

S. 172 f/185: Verbot solvenzbedrohender 

Entnahmen; ähnlich auch Nissing 

S. 94 ff. 

5BGH 173, 255 f, Tz 23 ff; dazu Schwab 

ZIP 2007, 341; J. Vetter BB 2007, 1965; 

Weller ZIP 2007, 1681; Witt DNotZ 

2008, 219. 

6BGH GmbHR 1995, 655; s. auch BGH 

GmbHR 1999, 922; aA OLG Brandenburg 

GmbHR 1997, 1147. 

7Zutreffend Fleck ZGR 1990, 42; aA 

Schnauder/Müller-Christmann S. 985; 

Mülbert DStR 2001, 1942; gefährlich 

Nissing, S.115 ff: Verstoß gegen die 

Regeln sorgfältiger Unternehmensleitung. 

8Bereits angedeutet in BGH 142, 95; 

ausdrücklich BGH 149, 16 sowie BGH 

ZIP 2002, 848 und 1580. 

9BGH GmbHR 2001, 772; s. auch 

Schmolke Kapitalerhaltung, S. 15 f 

(Rn 26 ff). 

Hommelhoff | 679


9 

derliche Gesellschaftsvermögen verringern 1 –wie etwa die unentgeltliche 

Sachübereignung, Abtretung einer Forderung der Gesellschaft 2 ,die Erfüllung 

einer Verbindlichkeit des Gesellschafters durch die Gesellschaft 3 ,die Verrechnung 

einer Forderung der Gesellschaft gegen den Gesellschafter mit einer 

Gegenforderung 4 ,wobei es gleichgültig ist, wer die Aufrechnung erklärt 

hat oder ob diese auf einer Vereinbarung beruht 5 ,oder gar bloß die tatsächliche 

Aufgabe oder unterlassene Durchsetzung einer Forderung 6 .Anders als 

der Verzicht auf ein bereits entstandenes Forderungsrecht sind die Fälle zu 

beurteilen, in denen aufgrund des Einverständnisses der Gesellschafter (bzw 

des Allein-Gesellschafter-Geschäftsführers) ein Schadensersatzanspruch der 

Gesellschaft gegen den Gesellschafter erst gar nicht entsteht 7 .Eine Auszahlung 

kann aber auch schon vorliegen, wenn die Gesellschaft zugunsten eines 

Gesellschafters eine schuldrechtliche Verpflichtung eingeht 8 ,wenn sie etwa 

einen gegenseitigen Vertrag mit ihm abschließt 9 oder zu seinen Gunsten einem 

Dritten eine Sicherheit an Teilen des Gesellschaftsvermögens zu bestellen 

verspricht oder bestellt 10 oder umgekehrt für die Forderung eines Gesellschafters 

gegen einen Dritten 11 .ImEinzelnen unten Rn 34ff; die Auszahlung 

liegt also uU nicht erst in der späteren Verwertung der Sicherheit; diese kann 

aber als zusätzliche Auszahlung zu qualifizieren sein 12 . 

4. Auswirkungen 

Von der Frage der Auszahlung (oben Rn 8) ist die andere zu trennen, ob die 

Leistung der Gesellschaft kapitalschutzrelevante Wirkungen hervorbringt, 

die in einem zweiten Schritt daraufhin zu prüfen sind, ob sie zu einem Verstoß 

gegen §30, also zu einer verbotenen Auszahlung führen 13 .Sokann in einer 

Tochter-GmbH die Bestellung einer Kreditsicherheit gegenüber einem 

außenstehenden Kreditgeber der Konzernmutter als Auszahlung ohne relevante 

Auswirkungen auf den Kapitalschutz der Tochter bleiben, wenn die so 

gesicherte Darlehensvaluta konzernintern sogleich an die Tochter weiterge- 

1BGH 31, 276; OLG Dresden GmbHR 

2003, 358. 

2BGH WM 1984, 137. 

3BGH ZIP 2000, 1251; BGH ZIP 2008, 

2218, Tz 8; BGH LM 3zu§30; 

Schmolke Kapitalerhaltung S. 56 ff 

(Rn 135 ff). 

4BGH NJW 1984, 1036. 

5 Joost ZHR 148 (1984), 43 ff. 

6BGH 122, 338; s. auch Mülbert ZGR 

1995, 596. 

7BGH NZG 2000, 544 mit zustimmender 

Anm Haas;aAAltmeppen DB 2000, 

657; vgl dazu auch §43Rn51ff. 

8 OLG Rostock GmbHR 1998, 330; 

Joost ZHR 148 (1984), 31; aA Mülbert 

ZGR 1995, 587f. 

9 BGH GmbHR 1987, 187. 

10 RG 168, 297. 

11 OLG München GmbHR 1998, 986. 

–Zum Buyout Scholz/H.P. Westermann 

§30Rn47; Kerber WM 1989, 

475 ff; Koppensteiner ZHR 155 (1991), 

114 f; Lutter/Wahlers AG 1989, 13 ff; 

Wittkowski GmbHR 1990, 544. 

12 Meister WM 1980, 394. 

13 S. auch Sonnenhol/Groß ZHR 159 

(1995), 400. 

680 | Hommelhoff


leitet wird 1 .Obeine Auszahlung relevante Wirkungen hervorbringt, bemisst 

sich generell nach dem Niederschlag der Auszahlung in der Bilanz der Gesellschaft, 

mithin nach ihren Veränderungen im bilanziellen Gesamtwert des 

Gesellschaftsvermögens. Näher unten Rn 10 ff. 

5. Unterbilanz 

Nach Rn 9relevante Auszahlungen sind verboten, wenn durch sie eine Unterbilanz 

herbeigeführt oder weiter vertieft würde oder wenn die Gesellschaft 

bereits überschuldet ist. In einer solchen Situation muss das Auszahlungsverbot 

zum Schutz der Gesellschaftsgläubiger erst recht eingreifen 2 . 

Die mögliche Unterbilanz ist durch einen aus dem Jahresabschluss abgeleiteten 

Vergleich zwischen dem Nettovermögen der Gesellschaft und ihrem 

Stammkapital (§ 3Abs. 1Nr. 3) ausschließlich Rücklagen und Nachschusskapital 

zu ermitteln 3 .Das Nettovermögen errechnet sich als die Summe aller 

in einer Bilanz nach §42; §§ 246ff, 266 ff HGB 4 angesetzten und bewerteten 

Aktiva abzüglich sämtlicher echten Passiva 5 .Denn die Unwägbarkeiten bei 

der Bewertung stiller Rücklagen dürfen nicht dazu führen, dass an die Gesellschafter 

Gesellschaftsvermögen ausgekehrt wird, welches zur Erhaltung des 

Stammkapitals erforderlich ist 6 : 

a) Die Aktiva sind dem letzten Jahresabschluss zu entnehmen und nach Bilanzierungsansatz 

und Bewertungsgrundsätzen zeitanteilig fortzuschreiben 

(Zwischenabschluss) 7 .Für die Unterbilanzrechnung 8 gilt das gläubigerschützende 

Vorsichtsprinzip. Deshalb dürfen schwebende Geschäfte 9 und Dauerschuldverhältnisse 

nur insoweit berücksichtigt werden, wie dies nach den 

Bilanzierungsgrundsätzen für die Handelsbilanz vorgeschrieben ist, auf der 

Aktivseite also zB lediglich Vorleistungen der Gesellschaft 10 .–Außerdem 

bleiben alle Werte außer Ansatz, die wie etwa der selbst geschaffene Geschäfts- 

oder Firmenwert (§ 255 Abs. 4HGB) nicht aktiviert werden dürfen, 

selbst wenn sie bei einer Unternehmensveräußerung entgolten würden. Für 

den derivativen Firmenwert hat das BilMoG zu einer Änderung gegenüber 

der bisherigen Rechtslage auch für die Unterbilanzrechnung geführt: Gebot, 

den derivativen Firmenwert zu aktivieren (§ 246 Abs. 1Satz 4HGB), mit an- 

10 

11 

12 

1S.BGH ZIP 1998, 796; Schön ZHR 159 

(1995), 368. 

2Vgl BGH 76, 335; Joost GmbHR 1983, 

287; s. auch Schmolke Kapitalerhaltung, 

S. 34 f(Rn 80 ff). 

3BGH ZIP 2008, 2219, Tz 11; OLG 

Brandenburg GmbHR 1999, 299; näher 

Müller DStR 1997, 1577; Wilhelmi 

S. 102 ff. 

4 Nicht in einem Vermögensstatus, 

BGH GmbHR 1989, 154. 

5 S.BGH WM 1987, 1040. 

6 BGH 109, 338. 

7 Goette DStR 1997, 1496. 

8 Eingehend Ulmer/Habersack §30 

Rn 30 ff. 

9 Dazu Berg S. 102 f. 

10 BGH GmbHR 1989, 154. 

Hommelhoff | 681


13 

14 

15 

schließender Verpflichtung zu unternehmensindividuell kontinuierlicher 

Wertabschreibung (§ 253 Abs. 3HGB). –Ebenso bleibt die Gesellschaft an 

ihre einmal ausgeübten Bilanzierungswahlrechte gebunden; andernfalls 

könnte der in §30bezweckte Gläubigerschutz manipuliert werden. Der Stetigkeitsgrundsatz 

gilt auch und gerade für die Unterbilanzrechnung. In ihr 

dürfen deshalb auch nicht die stillen Reserven, weder die zwangsweise noch 

die willkürlich gebildeten, aufgelöst werden 1 . Insoweit weicht der Überschuldungsstatus 

(s. Anh zu §64Rn29ff) von der Unterbilanzrechnung in 

§30ab; das Recht der Kapitalerhaltung hat den Gläubigerschutz nicht zuletzt 

deshalb nach vorn verlagert, weil die Bewertung stiller Reserven besonders 

unsicher ist. Umgekehrt brauchen keine Zerschlagungswerte zugrunde 

gelegt zu werden (ebenso wenig mögliche Sozialplanverpflichtungen); denn 

die Gesellschaft und ihre Organe benötigen hinreichend klare und einfach zu 

handhabende Entscheidungsgrundlagen 2 . 

In der Unterbilanzierung sind entgegen §272 HGB nF sämtliche noch ausstehenden 

Gesellschaftereinlagen zu aktivieren. Soweit deren Einbringlichkeit 

zweifelhaft ist, sind diese entsprechend abzuschreiben 3 .Zur bilanziellen Behandlung 

eigener Anteile s. §33Rn26ff. 

b) Auf der Passivseite sind sämtliche Verbindlichkeiten der Gesellschaft 

(nach dem handelsrechtlichen Gliederungsschema: §266 Abs. 3CHGB) mit 

ihrem aktuellen Nennwert anzusetzen 4 .Dazu zählen auch die Forderungen 

einzelner Gesellschafter, etwa die auf Ausschüttung der beschlossenen Dividende 

oder die aus Verkehrsgeschäften. Zu passivieren sind namentlich die 

Gesellschafterdarlehen; zur Behandlung von eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen 

nach altem Recht vor MoMiG 16. Aufl §42Rn41ff. 

Anzusetzen sind gleichfalls die in der Bilanz zu bildenden Rückstellungen 

(vgl §266 Abs. 3BHGB), insbesondere die aus schwebenden Geschäften 5 , 

aber auch die für ungewisse Verbindlichkeiten 6 .Bei Sonderposten mit Rücklageanteil 

ist ihr Rückstellungsanteil herauszuziehen und in der Unterbilanzrechnung 

zu passivieren 7 .Indieser Rechnung ist die Gesellschaft an 

ausgeübte Passivierungswahlrechte gebunden, braucht aber andererseits eine 

1BGH GmbHR 1989, 154; OLG Brandenburg 

GmbHR 1999, 299; Scholz/ 

H.P. Westermann §30Rn17; Joost 

GmbHR 1983, 287; aA Berg S. 86 ff; 

Meister WM 1980, 394; Sonnenhol/ 

Stützle DB 1979, 927 f. 

2Offengelassen in BGH 76, 335; s. aber 

auch die Erwägungen von Scholz/ 

H.P. Westermann §30Rn17. 

3Soauch OLG Bremen DStR 2002, 1407; 

überzeugend Kropff ZIP 2009, 1137, 

1139 f. 

4S.BGH WM 1985, 194. 

5BGH GmbHR 1989, 154. 

6Dazu ausführlich BGH GmbHR 2003, 

1421 f. 

7Gegen die teilweise Erfassung der 

Sonderposten als Eigenkapital 

R/A/Altmeppen §30Rn11; Ulmer/ 

Habersack §30Rn40; Schmitt 

GmbHR 2002, 351 f. 

682 | Hommelhoff


zulässigerweise unterlassene Passivierung, etwa für Pensionsrückstellungen, 

nicht in der Unterbilanzrechnung nachzuholen; denn diese Rechnung ist stetig 

aus dem Jahresabschluss heraus fortzuschreiben (s. oben Rn 11). 

Soweit herabzusetzendes Aktivvermögen nicht auf der Aktivseite abgeschrieben 

worden ist, muss auf der Passivseite eine entsprechende Wertberichtigung 

gebildet werden. Rechnungsabgrenzungsposten bleiben, wie auch auf 

der Aktivseite, unberücksichtigt 1 . 

c) Die Unterbilanzrechnung ist für den Zeitpunkt aufzustellen, zu dem die 

Auszahlung an den oder zugunsten des Gesellschafters erfolgt. Das kann der 

Moment sein, in dem eine Verbindlichkeit der Gesellschaft begründet, oder 

der, in dem ein dingliches Erfüllungsgeschäft vollzogen, oder der, in dem eine 

Sicherheit der Gesellschaft verwertet wird. Bei bestimmten Geschäften (s. 

etwa zur Bestellung einer Sicherheit unten Rn 34) ist es deshalb durchaus 

möglich, dass Unterbilanzrechnungen für mehrere Zeitpunkte nacheinander 

aufgestellt werden müssen 2 . 

6. Empfänger 

Empfänger der Auszahlung muss ein Gesellschafter sein. Dem steht ein Stiller 

(§ 230 HGB) gleich, wenn er nach dem stillen Gesellschaftsvertrag die Geschicke 

der GmbH mit beeinflussen kann sowie an deren Vermögen und Ertrag 

beteiligt, er also in den mitgliedschaftlichen Verband der GmbH mit 

einbezogen ist 3 .–Zur Erstreckung auf Kommanditisten unten Rn 60 ff. 

a) Die Gesellschaftereigenschaft bemisst sich nach dem Zeitpunkt der Auszahlung 

im oben Rn 8genannten Sinne 4 .Gesellschafter ist deshalb auch derjenige, 

dem während seiner Zugehörigkeit zur Gesellschaft eine Leistung der 

Gesellschaft zugesagt worden ist, die erst nach seinem Ausscheiden erbracht 

wird 5 ; dem steht eine Zusage im Zusammenhang mit dem Ausscheiden 

gleich, selbst wenn an der Vereinbarung zu Lasten des Gesellschaftsvermögens 

nur der Veräußerer und der Erwerber des Geschäftsanteils beteiligt 

sind, wenn also der Kaufpreis aus der Gesellschaftskasse gezahlt werden soll. 

Umgekehrt ist auch ein künftiger Gesellschafter möglicher Auszahlungsempfänger, 

wenn ihm Zusagen im Hinblick auf seinen in Aussicht genommenen 

Eintritt in die Gesellschaft gemacht werden 6 . 

Auszahlungsempfänger ist ein Gesellschafter auch in den Fällen, in denen 

die Gesellschaft durch eine Zuwendung an Dritte dem Gesellschafter (von 

seinem Standpunkt aus betrachtet) eine Leistung erbringt 7 .Das ist etwa bei 

16 

17 

18 

19 

20 

1AAUlmer/Habersack §30Rn33. 

2Soauch Scholz/H.P. Westermann §30 

Rn 62. 

3BGH GmbHR 1989, 153; Berg S. 167. 

4S.auch Berg S. 171. 

5BGH 13, 54; Goette DStR 1997, 1498. 

6 Canaris FS Fischer, 1979, S. 32 fim 

Anschluss an Fischer LM 2zu§30. 

Hommelhoff | 683


21 

22 

Zahlungen der Gesellschaft an Dritte im Einverständnis 1 oder gar auf Anweisung 

des Gesellschafters gegeben. Dazu zählen Fälle, in denen die Gesellschaft 

abredegemäß zugunsten des Gesellschafters mittels Gutschrift auf einem 

Verrechnungskonto die Verbindlichkeiten eines Dritten (an dem 

Gesellschafter beteiligt ist) gegenüber der Gesellschaft mindert, ohne dass es 

darauf ankommt, ob die Gutschrift auf dem Verrechnungskonto dem Gesellschafter 

tatsächlich vermögensmäßig (zB durch Buchung auf sein Kapitalkonto) 

zugute kommt 2 .Gleiches gilt aber auch dann, wenn die Gesellschaft 

dem Dritten für dessen Forderung gegen den Gesellschafter eine Sicherheit 

gewährt oder auch nur verspricht; damit erbringt die Gesellschaft zugleich 

ihrem Gesellschafter eine Leistung. Ebenso, wenn die Gesellschaft auf diese 

Sicherheit an den Dritten leistet 3 . 

b) Anders sind die Fälle einzuordnen, in denen der Dritte und nicht der Gesellschafter 

Adressat der Leistung ist. Hier ist der Gesellschafter nicht Auszahlungsempfänger, 

so dass die Gesellschaftsleistung nicht gegen das Auszahlungsverbot 

verstößt und auch nicht –weder vom Dritten noch vom Gesellschafter 

–zurückverlangt werden kann. 

Von diesem Grundsatz sind jedoch dann Ausnahmen zu machen, wenn die 

Leistung an den Dritten wegen dessen Nähe zum Gesellschafter diesem als 

Auszahlung zugerechnet werden muss 4 .Eine solche Nähebeziehung besteht 

etwa zwischen dem Gesellschafter als Treuhänder und dem Treugeber 5 ,zwischen 

dem Gesellschafter und seinem Ehegatten, seinen minderjährigen Kindern 

6 und uU seinen Eltern 7 oder Geschwistern 8 ;ebenso kann regelmäßig für 

verbundene Unternehmen (§ 15 AktG) von ihrer relevanten Nähe ausgegangen 

werden 9 .Bei einer solchen Nähebeziehung liegt die Leistung der Gesellschaft 

als Auszahlung an den Gesellschafter im Regelungsbereich des §30. 

Eine andere Frage ist, gegen wen sich der Erstattungsanspruch der Gesellschaft 

aus §31Abs. 1richtet (dazu bei §31Rn6f). 

7 Geßler FS Fischer, 1979, S. 145; 

Schmolke Kapitalerhaltung, S. 57 

(Rn 136). 

1BGH 95, 193. 

2BGH GmbHR 2000, 771, 774. 

3BGH 81, 260. 

4 Brandes WM 1988, Sonderbeilage 2, 

S. 8; eingehend Altmeppen FS Kropff, 

1997, S. 643 ff. 

5 Altmeppen FS Kropff, 1997, S. 644; 

ausführlich zur Haftung von Treugeber 

und Treuhänder s.bei §14Rn18 

sowie R/A/Altmeppen §30Rn32ff; 

monographisch Armbrüster Die 

treuhänderische Beteiligung an 

Gesellschaften, 2001, S. 393 ff. 

6BGH ZIP 1990, 366; offengelassen im 

Übrigen für sonstige nahe Angehörige. 

7BGH 81, 369; Fischer Pro GmbH, 

S. 151. 

8OLG Hamm GmbHR 1999, 1097. 

9BGH 81, 315 f; näher Altmeppen FS 

Kropff, 1997, S. 648 ff; zum Beurteilungszeitpunkt: 

BGH GmbHR 1996, 

112. 

684 | Hommelhoff


7. Auszahlungsverbot 

Auszahlungen an Gesellschafter sind erst und auch nur insoweit verboten, 

wie sie zu einer Unterbilanz oder Überschuldung führen (zu deren Berechnung 

oben Rn 10 ff) oder diese weiter vertiefen würden. Deshalb bemisst es 

sich nach einer rechnerischen Bewertung der Auszahlung, ob und inwieweit 

diese verboten ist. Hierfür hat grundsätzlich die Gesellschaft die Darlegungsund 

Beweislast; der Gesellschafter braucht keinen Negativbeweis dahin zu 

erbringen, dass eine Auszahlung an ihn unter keinem erdenklichen Gesichtspunkt 

verboten ist 1 .Darlegungsschwierigkeiten bei fehlenden oder ungeordneten 

Geschäftsaufzeichnungen, denen vor allem der Insolvenzverwalter 

ausgesetzt sein kann, ist nach den Grundsätzen über die sekundäre Behauptungslast 

zu begegnen 2 . 

a) Das Auszahlungsverbot kommt nicht zum Zuge, wenn der Gesellschafter 

eine fremde Sache oder eine Sache in anfechtbarer Weise eingebracht hat und 

der betroffene Dritte nunmehr die Herausgabe der Sache betreibt 3 .Indiesem 

Falle gehen dessen Interessen denen der Gesellschaftsgläubiger an der Erhaltung 

des Stammkapitals vor. 

b) Kompensierender Gegenanspruch: Zueiner nach §30verbotenen Auszahlung 

kommt es auch dann nicht, wenn die Auszahlung durch einen Gegenleistungs- 

oder Rückgewähranspruch der Gesellschaft kompensiert wird, der 

im Sinne des Bilanzrechts (§ 253 HGB) vollwertig ist (zur begrifflichen Erweiterung 

unten Rn 32 f). Bilanziell führt eine solche vollständig kompensierte 

Auszahlung bloß zu einem Tausch von Aktivposten (typisch: Forderung statt 

Kasse) und lässt damit das Kapital der Gesellschaft unverändert. Das hat das 

MoMiG mit dem neuen §30Abs. 1Satz 2Alt. 2ausdrücklich klargestellt, 

um alle Bestrebungen zu vereiteln, den bilanziellen Kapitalschutz um eine 

strukturell-gegenständliche Komponente zu erweitern 4 (s. 16. Aufl Rn 10). 

Dieser gesetzlichen Vorgabe hat der BGH in seinem „MPS“-Urteil sogleich 

Rechnung getragen 5 :Der kompensierende Gegenanspruch der Gesellschaft 

darf selbst dann nicht als wertlos fingiert werden, wenn die Gesellschaft im 

Augenblick der Auszahlung eine Unterbilanz (Rn 10 ff) aufweist 6 .Damit hat 

das Gericht sein „November“-Urteil 7 aufgegeben. 

23 

24 

25 

1BGH WM 1989, 1168. 

2BGH GmbHR 2003, 469 mwN. 

3BGH GmbHR 1995, 224; eingehend 

Hüttemann GmbHR 2000, 357. 

4BegrRegE, BR-Drucks 354/07, S. 94; 

einführender Überblick auch bei 

Hackschen S. 265 ff. 

5BGH GmbHR 2009, 199 mit Besprechung 

von Altmeppen ZIP 2009, 49; 

Habersack ZGR 2009; Kropff NJW 

2009, 814. 

6AASchmolke Kapitalerhaltung, S. 36 f 

(Rn 85 ff), s. aber auch unten Rn 32. 

7BGH 157, 72 mit kritischer Analyse ua 

von Scholz/H.P. Westermann §30 

Rn 20 ff mwN. 

Hommelhoff | 685

26 

27 

28 


Im Ergebnis darf somit die Gesellschaft ihrem Gesellschafter ohne Rücksicht 

auf das Auszahlungsverbot aus §30ein Darlehen gewähren (upstream loan), 

wenn nur der Rückzahlungsanspruch im Augenblick der Valuta-Auszahlung 

vollwertig ist. Sollte dieser Anspruch im Zeitraum nach der Auszahlung an 

Wert verlieren, so wirkt dieser Umstand nicht zurück und macht die Auszahlung 

nicht zu einer nach §30verbotenen 1 .Allerdings kann die Ausreichung 

der Darlehensvaluta trotzdem nach den Regeln der Existenzvernichtungshaftung 

(oben §13Rn29ff) verboten sein, etwa wenn der Gesellschaft dadurch 

die überlebensnotwendige Liquidität entzogen wird. –ImÜbrigen gilt: Verbotsfrei 

begründete Verbindlichkeiten (zB eine Kreditzusage) darf die Gesellschaft 

selbst dann erfüllen, wenn mittlerweile eine Unterbilanz entstanden 

ist 2 . 

Über den (lediglich den Regelfall ansprechenden) Gesetzeswortlaut hinaus ist 

unbeachtlich, gegen wen sich der kompensierende Gegenanspruch richtet, ob 

gegen den die Auszahlung empfangenden Gesellschafter oder gegen einen Dritten 

3 ;wesentlich sind allein Existenz und Vollwertigkeit des Gegenanspruchs. 

Denn maßgeblich für die kapitalschutzrechtliche Neutralität einer Operation 

ist ihre bilanzielle Neutralität, nicht hingegen, wer für die vollwertige Kompensation 

eintreten soll. Dagegen kann ein bloß eingeschränkt werthaltiger 

(„teilwertiger“) Gegenanspruch nicht das Auszahlungsverbot aus §30überwinden 

4 .Das folgt aus dem Gesetzeswortlaut „vollwertig“, aus der systematischen 

Verknüpfung zwischen dem Recht der Kapitalaufbringung (§19Abs. 5 

Satz 1) und dem der Kapitalerhaltung (§ 30 Abs. 1Satz 2) sowie daraus, dass 

eine gesetzliche Sanktion, ein Teilanspruch aus §31Abs. 1, nicht den Gesetzesverstoß 

gegen §30salvieren kann. Dagegen darf der Gedanke des Übermaßverbotes 

(ausgetragen auf dem Rücken übermäßig belasteter Geschäftsführer) 

5 nicht die Steuerungswirkung des Auszahlungsverbots außer Funktion 

setzen: Gesellschafter-Kooperation wegen Risikoteilhabe ist unerlässlich. 

c) Vollwertigkeit: Sie bemisst sich nach §253 Abs. 1/3 HGB; danach ist eine 

Forderung nicht vollwertig, wenn sie mit einem über das allgemeine Kreditrisiko 

hinausgehenden Ausfallrisiko behaftet ist 6 ,sie mithin ein qualitativ gesteigertes 

Risiko ihrer Einbringlichkeit aufweist. Die (tatsächliche) Durch- 

1BGH GmbHR 2009, 202, Tz 13aE. 

2BGH 69 281; OLG Brandenburg 

GmbHR 1999, 298; aA Wand/Tillmann/Heckenthaler 

AG 2009, 152: 

Zeitpunkt der Auszahlung. 

3Enger die BegrRegE BR-Drucks 354/07, 

S. 94 nach ihrem Wortlaut. 

4Zutreffend Bormann/Urlichs in Römermann/Wachter, 

GmbH-Beratung 


2008, S. 48; aA Mülbert/Leuschner 

NZG 2009, 284; J. Vetter in Goette/ 

Habersack MoMiG, S. 125f. 

5Soaber und eindringlich Goette in 

Goette/Habersack MoMiG, S. 303 f. 

6BFH BStBl II 2003, 942; zustimmend 

B/H/Schulze-Osterloh §42Rn407; im 

Ergebnis so auch schon Großkomm/ 

Kleindiek 4. Aufl 2002, §253 HGB 

Rn 73. 

686 | Hommelhoff


setzbarkeit der Forderung definiert ihre Vollwertigkeit mit 1 .Sie hängt in erster 

Linie und vor allem von der Bonität des Schuldners ab: Wird dieser im Augenblick 

der Anspruchsfälligkeit in der Lage und willens sein, den kompensierenden 

Gegenanspruch (oben Rn 25) vollständig zu erfüllen? Hierfür ist 

zwar eine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit der Anspruchserfüllung, 

weil nur in den seltensten Fällen erreichbar, nicht erforderlich 2 .Aber 

schon aus dem Einzelfall konkret begründete Zweifel geringsten Ausmaßes 

nehmen dem kompensierenden Gegenanspruch seine Vollwertigkeit; für sie 

langt eine unspezifizierte „Unwahrscheinlichkeit des Forderungsausfalls“ 

nicht hin. Muss davon ausgegangen werden, dass der Gesellschafter seine 

Verpflichtung gegenüber der Gesellschaft nicht recte erfüllen wird, so ist deren 

Forderung gegen den Gesellschafter in entsprechendem Umfang und unter 

Berücksichtigung des Vorsichtsprinzips abzuschreiben 3 .–Ob auch nur geringste 

Zweifel an der Einbringlichkeit bestehen, bemisst sich für das 

Auszahlungsverbot allein nach objektiven Kriterien; auf die subjektive Erkennbarkeit 

der Zweifel begründenden Umstände für den Geschäftsführer 

kommt es für die Vollwertigkeit des Gegenanspruchs nicht an 4 . 

d) Ob eine fehlende Besicherung dem kompensierenden Gegenanspruch 

(oben Rn 25) seine Vollwertigkeit nimmt, hängt nicht unmittelbar von der 

Verkehrsüblichkeit einer solchen Besicherung ab, sondern davon, ob ein objektiver 

Dritter diesen Anspruch sogleich nach seiner Entstehung bloß mit einem 

Abschlag wegen fehlender Besicherung erwerben würde. Das bestimmt 

sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalls, insbesondere nach dem 

Umfang des Gegenanspruchs, nach seiner Laufzeit sowie nach der Person des 

Schuldners und seiner voraussichtlichen Bonität im Augenblick der Anspruchsfälligkeit 

–alles bemessen im Zeitpunkt der Anspruchsentstehung. 

In gleicher Weise bestimmen sich die Auswirkungen einer fehlenden oder 

unzureichenden Verzinsung des Gegenanspruchs auf das Auszahlungsverbot 

aus §30nach dem Verhalten eines objektiven dritten Anspruchserwerbers 

unter den konkret obwaltenden Umständen: Veranlassen sie diesen, den Anspruch 

allenfalls mit einem Abschlag zu erwerben? Das ist namentlich dann 

29 

30 

1S.BegrRegE BR-Drucks 354/07, S. 94: 

die Durchsetzbarkeit der Forderung ist 

Teil der Definition des Begriffs der 

Vollwertigkeit und bedarf daher keiner 

besonderen Erwähnung; zutreffend so 

auch Heckschen, S.265 (Rn 675). 

2S.BGH GmbHR 2009, 201, Tz 13 zu 

§311 AktG. 

3Vgl Großkomm/Kleindiek 4. Aufl 

2002, §253 HGB Rn 73. –Trotz vollwertigen 

Rückzahlungsanspruchs (also 

unabhängig von §30) kann der Geschäftsführer 

entgegen §43Abs. 1 

sorgfaltswidrig handeln, wenn er die 

nahezu gesamte Liquidität der Gesellschaft 

an einen einzigen Darlehensnehmer 

ausreicht; das dadurch hervorgerufene 

Klumpenrisiko („alle Eier in 

einem Korb“) mag die Gesellschaft in 

ihrer Existenz gefährden (zutreffend 

Kropff NJW 2009, 815; Schmolke 

Kapitalerhaltung, S. 43 [Rn 100]). 

4 Altmeppen ZIP 2009, 51. 

Hommelhoff | 687


31 

32 

anzunehmen, wenn die Forderung inflationsbedingt wegen fehlender oder 

unzureichender Verzinsung bei Fälligkeit in ihrem inneren Wert ausgehöhlt 

sein wird 1 .Davon ist der kompensierende Gegenanspruch direkt betroffen; 

das Verzinsungsproblem ist in diesem Falle entgegen dem „MPS“-Urteil 2 

nicht gesondert zu bewältigen. 

e) Informations- und Reaktionssystem: Jenach den konkreten Umständen 

des Einzelfalles kann der die Auszahlung kompensierende Gegenanspruch 

(oben Rn 25) mit einem qualitativ gesteigerten Risiko seiner Einbringlichkeit 

schon im Augenblick seiner Begründung behaftet sein (Rn 28), wenn im Hinblick 

auf die Schuldnerbonität und deren Entwicklung konkreter Anlass 

besteht, diese fortlaufend zu verfolgen, um ggf bei ihrer Verschlechterung 

Nachbesicherung zu verlangen oder den Gegenanspruch durch eine außerordentliche 

Kündigung sogleich fällig zu stellen. Hierfür kann es im Einzelfall 

geboten sein, ein Informations- und Reaktionssystem mit dem Schuldner 

zu vereinbaren. Dies ist dann nicht allein (nach §43Abs. 2sanktionierte) Geschäftsführungspflicht, 

sondern je nach den Umständen des Einzelfalles weitergehend 

(und über das „MPS“-Urteil hinaus) 3 erforderlich, um den Gegenanspruch 

nicht von Anbeginn in seiner Vollwertigkeit zu beeinträchtigen. Je 

weiter dessen vereinbarte Fälligkeit (rechtlich oder tatsächlich) hinausgeschoben 

ist, desto eher besteht für die Einrichtung eines solchen Informations- 

und Reaktionssystems Anlass. Fehlt ein so erforderliches System, bleibt 

die Auszahlung mangels vollwertig kompensierenden Gegenanspruchs nach 

§30Abs. 1Satz 1verboten. Auf die aktuelle Bonität des empfangenden Gesellschafters 

kommt es dann nicht an. Zum Informations- und Reaktionssystem 

beim Cash Pooling unten Rn 40 f. 

f) Entgegen dem ersten Anschein bemisst sich die Vollwertigkeit des Gegenanspruchs 

nicht allein nach der Handelsbilanz der Gesellschaft, sondern nach 

dem Verkehrswert des Auszahlungsgegenstandes. Das folgt aus dem der Regelung 

in §30Abs. 1Satz 2zugrundeliegenden Vollwertigkeits- und Deckungsgebot 

4 :bei Austauschverträgen müsse der Zahlungsanspruch gegen den Ge- 

1 Wand/Tillmann/Heckenthaler AG 

2009, 152; Brocker/Rockstroh BB 2009, 

732; Schmolke Kapitalerhaltung, S. 41 

(Rn 98) nehmen Verzinsungsgebot bei 

einer Laufzeit über ein Jahr an; 

Mülbert/Leuschner NZG 2009, 283: 

in jedem Falle Risikoaufschlag auf die 

Kosten des Darlehensgebers. 

2BGH GmbHR 2009, 202, Tz 17. 

3BGH GmbHR 2009, 203, Tz 20 f; im 

Ergebnis wie dieser (wohl) Heckschen 

S. 266 (Rn 679) sowie Mülbert/ 

Leuschner NZG 2009, 283 mit dem 

verfehlten Argument „keine weiteren 

Anforderungen neben der Vollwertigkeit“; 

wie hier aber im Ergebnis schon 

Hentzen ZGR 2005, 500 f; im Ansatz so 

auch J. Vetter in Goette/Habersack 

MoMiG, S. 125 (4.48). 

4 Winter DStR 2007, 1486 f; Wand/ 

Tillmann/Heckenthaler AG 2009, 152 

und im Ergebnis wohl auch Schmolke 

Kapitalerhaltung, S. 36f (Rn 85ff), interpretieren 

dies (methodisch verfehlt) 

als Ausnahme von der bilanziellen 

Betrachtungsweise. 

688 | Hommelhoff


sellschafter nicht nur vollwertig sein, sondern müsse darüber hinaus auch 

wertmäßig nach Marktwerten (und nicht nach Abschreibungswerten) den geleisteten 

Gegenstand decken 1 .Das betrifft neben den nicht bilanzierten Vermögensgegenständen 

(zB bestimmten Immaterialgütern) 2 vor allem die stillen 

Reserven im Aktivvermögen der Gesellschaft; sie dürfen im Stadium der Unterbilanz 

(oben Rn 10 ff) nicht auf die Gesellschafter verlagert werden (so 

schon 16. Aufl Rn 12). Sollte zB das Betriebsgrundstück, mit seinen Anschaffungskosten 

bilanziert, einen höheren Verkehrs- (gleich Markt-)Wert haben, 

dann liegt in der Veräußerung an einen Gesellschafter zum Buchwert eine 

nach §30Abs. 1Satz 1verbotene Auszahlung, wenn die Gesellschaft im Augenblick 

der Veräußerung eine Unterbilanz aufweist. Ist dies nicht der Fall, 

dann führt eine solche Veräußerung nicht zur Unterbilanz und ist auch nicht 

nach §30Abs. 1Satz 1verboten (zur Behandlung als verdeckte Vermögenszuwendung 

oben §29Rn48ff); denn bilanziell liegt ein neutraler Aktiventausch 

vor. Insoweit wirkt sich dann doch die vom MoMiG vollzogene Abkehr 

von der gegenständlichen Betrachtungsweise (oben Rn 25) aus 3 . 

Das vom Gesetzgeber gewollte Deckungsgebot hat im Wortlaut des Gesetzes 

neben dem Gebot der Vollwertigkeit keinen Niederschlag gefunden. Es ist 

damit (entgegen der Formulierung in der Gesetzesbegründung 4 )inden Begriff 

der Vollwertigkeit zu integrieren. Daher bemisst es sich, ob der Gegenanspruch 

im Augenblick der Auszahlung werthaltig ist, nach seiner tatsächlichen 

Vollwertigkeit; sie ist im Doppelschritt zu prüfen: zum ersten danach, 

wie sich Auszahlung und Begründung des Gegenanspruchs in der Handelsbilanz 

der Gesellschaft niederschlagen, und zum zweiten anhand des Verkehrswertes, 

den der Auszahlungsgegenstand hat, und der Höhe des Gegenanspruchs: 

deckt dieser den Verkehrswert vollständig ab? 

8. Sicherheitsleistungen zugunsten eines Gesellschafters 

Sicherheitsleistungen zugunsten eines Gesellschafters sind im Recht der Kapitalerhaltung 

ebenfalls handelsbilanziell nach dem Grundsatz der tatsächlichen 

Vollwertigkeit (oben Rn 33) zu behandeln 5 .Auf der Passivseite der Unterbilanzrechnung 

ist die Verpflichtung der Gesellschaft gegenüber dem 

Dritten zu bewerten, auf der Aktivseite der mögliche Freistellungs- oder Regressanspruch 

gegen den Gesellschafter. Wenn dieser im Moment, da die Sicherheit 

begründet wird, vollwertig ist, erscheint der Gesamtvorgang vorerst 

33 

34 


näher Eusani GmbHR 2009, 512. 

2 Bormann/Urlichs in Römermann/ 



S. 48; Winter DStR 2006, 1486 f. 

3ImErgebnis so auch Drygala/Kremer 

ZIP 2007, 1294; mit struktureller Begründung 

Eusani GmbHR 2009, 515 f. 


5Hierzu auch Altmeppen ZIP 2009, 52 f. 

Hommelhoff | 689


35 

36 

als Unterbilanz-neutral 1 ;der Gesellschafter ist dann in vollem Umfang leistungsfähig, 

mit einer Inanspruchnahme der Gesellschaft ist nicht zu rechnen. 

Folglich ist die Zusage oder Gewährung der Sicherheit lediglich außerhalb 

des Rechenwerkes „unter dem Strich“ zu vermerken (§ 251 Satz 1 

HGB), der Gegenanspruch auf Befreiung oder Rückgriff bleibt, um nicht das 

Rechenwerk zu verzerren, ebenfalls außen vor 2 .–Indes: 

Damit kann es nicht sein Bewenden haben; vielmehr ist schon im frühen 

Zeitpunkt der Sicherheitszusage oder -gewährung zu fingieren, dass die Gesellschaft 

aus der Sicherheit tatsächlich in Anspruch genommen wird. Denn 

wenn sich das Risiko der Inanspruchnahme so steigert, dass die Gesellschaft 

eine Rückstellung nach §249 Abs. 1HGB bilden oder gar die Verpflichtung 

aus der Sicherheit passivieren muss (§ 247 Abs. 1HGB), dann finden diese bilanziellen 

Veränderungen ihren Auslöser in den tatsächlichen Verhältnissen 

des Gesellschafters, aber nicht in Geschäftsführungshandlungen, die iSd §30 

Abs. 1Satz 1als Auszahlungen qualifiziert werden können 3 .Das aber darf 

die Schutzregeln der Kapitalerhaltung nicht leerlaufen lassen; um sie zu effektuieren, 

ist deshalb bereits für den Zeitpunkt der Sicherheitszusage oder 

-gewährung vom Eintritt des Sicherheitsfalls auszugehen und zu prüfen, wie 

sich dies auf die Vermögenslage der Gesellschaft auswirken würde. Diese 

würde vom Sicherungsnehmer nicht in Anspruch genommen werden, wenn 

der Gesellschafter leistungsfähig wäre; daher ist auch der Rückgriffsanspruch 

der Gesellschaft gegen diesen in aller Regel zumindest nicht vollwertig gemäß 

§30Abs. 1Satz 2, wenn nicht gar wertlos 4 . 

Konsequent kommt für Sicherheitsleistungen der Gesellschaft zugunsten ihrer 

Gesellschafter die Ausnahmeregel des §30Abs. 1Satz 2nicht zum Zuge; 

diese sind stets am Grundtatbestand des §30Abs. 1Satz 1zumessen: Führt 

die Sicherheit, die Inanspruchnahme der Gesellschaft aus ihr unterstellt, im 

Augenblick ihrer Zusage oder Gewährung zu einer Unterbilanz der Gesellschaft, 

zu ihrer Vertiefung oder gar zur Überschuldung? Dabei ist der kompensierende 

Rückgriffsanspruch aus Vorsichtsgründen (oben Rn 35) als wertlos 

zu fingieren. Im Ergebnis bedeutet dies: Falls die Gesellschaft die Sicherheit 

im Moment ihrer Zusage oder Gewährung vollständig aus ihrem freien 

Vermögen (oberhalb des Stammkapitals) leisten könnte, steht §30Abs. 1 

Satz 1dieser Zusage etc nicht entgegen. Sollten sich die Vermögensverhält- 

1 Drygala/Kremer ZIP 2007, 1295; 

Flesner NZG 2006, 645 f. 

2 Er kann jedoch nach Wahl der Gesellschaft 

ebenfalls „unter dem Strich“ auf 

der Aktivseite der Bilanz vermerkt werden 

(Ellrott Beck BilKomm, 6. Aufl 2006, 

§251 HGB Rn 12; Großkomm/Kleindiek 

4. Aufl 2002, §251 HGB Rn 28). 

3Deshalb liegt in dieser Fiktion keine 

Rückkehr zum „November“-Urteil 

(oben Rn 25); zur alten Rechtslage vor 

dem MoMiG s. R/A/Altmeppen §30 

Rn 97ff einerseits und Scholz/H.P. 

Westermann §30Rn46andererseits. 

4ImErgebnis so auch Wand/Tillmann/ 

Heckenthaler AG 2009, 152. 

690 | Hommelhoff


nisse der Gesellschaft danach verschlechtern, berechtigt dies den Geschäftsführer 

nicht, die tatsächliche Leistung der Sicherheit unter Berufung auf §30 

Abs. 1Satz 1zuverweigern. Davon unberührt bleibt die Verpflichtung des 

Geschäftsführers aus §43Abs. 1, in einem solchen Fall ggf den Gesellschafter 

auf Freistellung von der Sicherheitsleistung in Anspruch zu nehmen. 

9. Cash Pooling 

Die oben für Darlehen der Gesellschaft an ihre Gesellschafter (Rn 25 ff) und 

für deren Sicherheitsleistungen zugunsten der Gesellschafter (Rn 34 ff) entwickelten 

Überlegungen gelten in grundsätzlich gleicher Weise für das Cash 

Pooling im Konzern, also für die taggenaue Sammlung aller bei den Konzerngesellschaften 

angefallenen Liquidität an einer zentralen Stelle, zumeist bei 

der konzernherrschenden Gesellschaft, der zentralen Liquiditätsdisposition 

durch diese und der täglichen Versorgung der Konzerngesellschaft mit der benötigten 

Liquidität 1 .Namentlich den Cash Poolsystemen will das MoMiG 

mit der Regelung in §30Abs. 1Satz 2(vollwertiger Rückgewähranspruch) 

eine feste Rechtsgrundlage geben 2 ,ohne damit jedoch nähere Vorgaben zur 

Ausgestaltung solcher Systeme zu machen. Grundlage für die Zahlungsströme 

im Konzern sind Darlehensverträge 3 der konzernherrschenden Gesellschaft 

mit den einzelnen Konzerngesellschaften; sie führen regelmäßig zu 

Rückgewähransprüchen täglich wechselnden Umfangs der konzernabhängigen 

Gesellschaft gegenüber der konzernherrschenden; denkbar sind aber auch 

umgekehrt Rückgewähransprüche der herrschenden Gesellschaft gegenüber 

allen oder einigen abhängigen. Ob die Rückgewähransprüche zu verzinsen 

sind, hängt im einzelnen Cash Poolsystem von dessen Rahmenvereinbarung 

ab. In aller Regel wird der Kontokorrentsaldo, den das den Gesamtkonzern finanzierende 

Kreditinstitut gegen die konzernherrschende Gesellschaft hat, 

durch dingliche Sicherheiten unterlegt, die sämtliche Konzerngesellschaft 

beibringen 4 .Am(regelmäßig unabsehbaren) Ende des Cash Poolsystems sind 

die dann noch offenen Rückgewähransprüche aus den Darlehensbeziehungen 

zu erfüllen sowie die Sicherheiten freizugeben, sofern sie nicht noch benötigt 

werden. 

a) Schon der Abschluss des Rahmenvertrages für das Cash Poolsystem ist auf 

Seiten der konzernabhängigen Gesellschaft eine Auszahlungnach §30Abs. 1 

Satz 1und nicht erst die einzelne Liquiditätsabfuhr. Denn mit dem Vertragsabschluss 

verpflichtet sich die Gesellschaft auf Dauer und nicht einseitig wi- 

37 

38 

1 Vetter/Stadler Haftungsrisiken beim 

konzernweiten Cash Pooling, 2003, 

S. 1ff; Habersack/Schürnbrand NZG 

2004, 689, 690; Jula/Breitenbach AG 

1997, 256; Scholz/H.P. Westermann 

§30Rn55. 

2BR-Drucks 354/07, S. 93 f. 

3 Henze WM 2005, 717. 

4Vgl Altmeppen ZIP 2009, 52; s. auch 

Habersack/Schürnbrand NZG 2004, 

695 f. 

Hommelhoff | 691


39 

40 

derrufbar, ihre Liquidität täglich an die konzernherrschende Gesellschaft abzuführen. 

Funktional entspricht der Abschluss des Rahmenvertrages einer 

Kreditzusage der Gesellschaft gegenüber ihrem Gesellschafter; schon dies ist 

eine Auszahlung iSv §30(oben Rn 8). Das Ziel einer effektiven Kapitalerhaltung 

(oben Rn 1) erfordert es, beim Cash Pooling schon den Abschluss des 

Rahmenvertrages an §30zumessen. Wenn dieser nicht gegen das Auszahlungsverbot 

verstößt, brauchen die einzelnen Liquiditätsabfuhren im Gefolge 

des Rahmenvertrages nicht mit Blick auf §30qualifiziert zu werden. Denn 

er verpflichtet die Gesellschaft zur Abfuhr; dem kann sich die Gesellschaft 

wie bei der Kreditzusage an ihren Gesellschafter (oben Rn 26 aE) selbst dann 

nicht entziehen, wenn nach dem Abschluss des Rahmenvertrages die Liquiditätsabfuhr 

isoliert betrachtet wegen Veränderung der Verhältnisse gegen 

§30verstoßen würde. Hiervon unberührt bleibt die Verpflichtung des Geschäftsführers 

aus §43Abs. 1, den Rahmenvertrag wegen qualifizierter Gefährdung 

der Gesellschaft Ansprüche aus ihm ggf außerordentlich fristlos 

mit Wirkung für die Zukunft zu kündigen (unten Rn 41) –namentlich, wenn 

sich das Cash Poolsystemen inhärente Klumpenrisiko zu verwirklichen 

droht. –Zur Rechtslage bei fehlendem Rahmenvertrag unten Rn 45. 

b) Als Auszahlung gewürdigt muss der Rahmenvertrag für das Cash Poolsystem 

in seinem Abschluss den Anforderungen des §30Abs. 1Satz 2gerecht 

werden, damit sein Abschluss und die auf seiner Grundlage von der Gesellschaft 

zu erbringenden Leistungen nicht dem Auszahlungsverbot des §30 

Abs. 1Satz 1unterfallen. Dann müssen den Leistungen der Gesellschaft vollwertige 

Gegenleistungen der konzernherrschenden Gesellschaft gegenüberstehen. 

Deren Gegenleistungen sind das Versprechen, die abhängige Gesellschaft 

mit der benötigten Liquidität taggenau zu versorgen, und dessen Erfüllung 

1 ,ggf die Verzinsung bestimmter Guthabenssockel auf einige Dauer 

sowie die Rückzahlung eines ggf bei Beendigung des Cash Poolsystems bestehenden 

Restguthabens. Auf diese Gegenleistungen muss der abhängigen Gesellschaft 

im Rahmenvertrag ein notfalls auch durchsetzbarer Anspruch gewährt 

werden, damit ihre Auszahlungen vollwertig kompensiert werden. 

Eine Guthabensverzinsung wird nicht in jedem Falle zu fordern sein, sondern 

erst ab einem bestimmten relativen und/oder absoluten Guthaben für einige 

Dauer; insoweit ist den Geschäftsleitungen ein gewisses unternehmerisches 

Ermessen einzuräumen 2 . 

c) Darüber hinaus erfordert die Vollwertigkeit der Gegenleistungen innerhalb 

des Rahmenvertrages für das Cash Poolsystem ein Informations-, Frühwarnund 

Reaktionssystem als Untersystem zugunsten der konzernabhängigen 

1Skeptisch Mülbert/Leuschner NZG 

2009, 283. 

2S.von Falkenhausen/Kocher BB 2009, 

122; aA Kiefner/Theusinger NZG 2008, 

805 f. 

692 | Hommelhoff


Gesellschaft 1 .Denn diese generiert regelmäßig positive Ergebnisse, so dass 

der Liquiditätsverkehr im Konzern darauf angelegt ist, Darlehensansprüche 

(oben Rn 37) gegen die herrschende Gesellschaft zu begründen. Zwar können 

diese Ansprüche mit den Zahlungsansprüchen der herrschenden Gesellschaft 

nach Verwendungsentscheid (§ 29 Rn 16 ff) jahresperiodisch verrechnet werden; 

solange und soweit dies jedoch (noch) nicht geschehen ist, verfügt die 

abhängige Gesellschaft über einen Rückzahlungsanspruch, dessen Pflege 

Aufgabe des Geschäftsführers ist. Die tatsächliche Durchsetzbarkeit, also 

Einbringlichkeit dieses Anspruchs (oben Rn 28) und die des möglichen Rückgewähranspruchs 

bei Systembeendigung (oben Rn 39) muss von Anbeginn gewährleistet 

sein, ebenso die taggenaue Liquiditätsversorgung der abhängigen 

Gesellschaft. Ihr Geschäftsführer muss all’ dies von Anbeginn aus eigener 

Rechtsmacht seiner Gesellschaft sicherstellen können; andernfalls sind die 

Gegenleistungen der herrschenden Gesellschaft nicht vollwertig iSd §30 

Abs. 1Satz 2. Insoweit gilt dasselbe wie für isolierte Darlehen der Gesellschaft 

an ihren Gesellschafter (oben Rn 31): es muss ein Informations- und 

Reaktionssystem etabliert werden –beim Cash Poolsystem allerdings wegen 

der täglichen Entblößung von jeglicher Liquidität und dem daraus herrührenden 

Klumpenrisiko in jedem Falle und angereichert um Frühwarnkomponenten 

wegen der besonderen Gefahren, denen die abhängige Gesellschaft beim 

Cash Pooling ausgesetzt ist 2 . 

Zugleich schützen die Einrichtung eines solchen Informations-, Frühwarnund 

Reaktionssystems sowie dessen tatsächlicheNutzung in all seinen Komponenten 

den Geschäftsführer vor einer Haftung aus §64Satz 3; er hat dann 

die nach dieser Bestimmung haftungausschließende Sorgfalt eines ordentlichen 

Geschäftsmannes gewahrt. 

Die Ausgestaltung des Informations-, Frühwarn- und Reaktionssystems unterliegt 

dem unternehmerischen Ermessen der beteiligten Geschäftsleitungen. 

Es hat sich an den Systemzielen zu orientieren: den Geschäftsführer der 

abhängigen Gesellschaft zu befähigen, auf eine sich verschlechternde Lage 

der herrschenden Gesellschaft, welche die Liquiditätsversorgung der abhängigen 

und/oder ihre Rückzahlungsansprüche gefährdet, so rechtzeitig zu 

reagieren, dass er von seiner Gesellschaft Nachteile und Schäden, soweit es 

irgend geht, abwenden kann. Das erfordert zum ersten ein Informationssystem, 

in dem die Initiative, insbesondere die für ad hoc-Warnungen zwingend 

41 

1Ohne Verknüpfung mit der Vollwertigkeit 

so auch BGH GmbHR 2009, 202, 

Tz 14; Henze WM 2005, 726; Kropff 

NJW 2009, 816 f; Vetter/Stadler 

Haftungsrisiken beim konzernweiten 

Cash Pooling, 2003, S. 114ff; s. auch 

oben Rn 31. 

2Soschon Henze WM 2005, 726; vom 

Informations- und Reaktionssystem als 

unverzichtbarem Bestandteil des Cash 

Management Systems gehen offenbar 

auch Vetter/Stadler Haftungsrisiken 

beim konzernweiten Cash Pooling, 

2003, S. 111/115 aus. 

Hommelhoff | 693


42 

43 

44 

der Geschäftsleitung der konzernherrschenden Gesellschaft zugewiesen ist; 

Auskunftsrechte der abhängigen Gesellschaft müssen ergänzend hinzukommen, 

langen aber allein für sich genommen nicht aus. Zum zweiten braucht 

die Gesellschaft effektive Reaktionsbehelfe 1 :ein Recht, die Liquiditätsabfuhren 

einstweilen auszusetzen; einen Anspruch auf Besicherung des aktuellen 

(und ggf des künftigen) Darlehensguthabens; ein Recht, den Darlehensanspruch 

sofort zur Rückzahlung fällig stellen zu können; das Recht, den 

Rahmenvertrag außerordentlich mit sofortiger Wirkung zu kündigen. –Zu 

erwägen ist schließlich als Bestandteil des Rahmenvertrages das Versprechen 

eines Kreditinstituts, der abhängigen Gesellschaft auf deren Anforderung 

eine (nach Umfang und Zeitdauer begrenzte) Kreditlinie zu eröffnen, damit 

die Gesellschaft den Ausfall der konzerninternen Liquiditätsversorgung überbrücken 

und ein eigenes Versorgungssystem aufbauen kann. 

d) Gestellung von Sicherheiten durch die abhängige Gesellschaft, um die Verpflichtungen 

der herrschenden Gesellschaft gegenüber außenstehenden Kreditinstituten 

abzusichern, sind in Cash Poolsystemen gebräuchlich. Auch sie 

unterliegen der Prüfung, ob der Gegenleistungsanspruch der Gesellschaft 

vollwertig iSd §30Abs. 1Satz 2ist. Anders als bei der isolierten Besicherung 

des Gesellschafters (oben Rn 34f) steht bei der im Cash Poolsystem nicht der 

Befreiungs- oder Erstattungsanspruch der Gesellschaft im Vordergrund, sondern 

ihr Anspruch auf Versorgung mit der täglich benötigten Liquidität (oben 

Rn 39). Zu seiner Erfüllung tragen die von der abhängigen Gesellschaft mitbesicherten 

Rechtsbeziehungen der herrschenden zu außenstehenden Kreditinstituten 

mit bei. Mithin sind diese Sicherheiten Teil des Cash Poolsystems 

und müssen innerhalb des Rahmenvertrages gewürdigt werden. 

Vollwertig muss daher in erster Linie der Anspruch der Gesellschaft sein, die 

gestellten Sicherheiten freizugeben, sobald jene aus dem Cash Poolsystem 

ausscheidet –sei es im Wege ordentlicher oder außerordentlicher Beendigung. 

Im Interesse der Effektivität muss der Freigabeanspruch auch direkt gegenüber 

den Sicherungsnehmern begründet werden. Das jedoch wird sich in 

den wenigsten Fällen durchsetzen lassen: Das außenstehende Kreditinstitut 

wird gerade in dem Moment, in dem die abhängige Gesellschaft das Cash 

Poolsystem verlassen will, Wert auf die Kreditsicherheit und ggf auf ihre Verwertung 

legen. 

Allerdings ist der Freigabeanspruch der abhängigen Gesellschaft dann und insoweit 

„vollwertig“ iSv §30Abs. 1Satz 2, wenn die Sicherheitenverwertung 

von vornherein in dem Maße eingeschränkt wird, dass das Stammkapital von 

ihr unberührt bleibt (limitation language) 2 ;ggf muss ein Teil des Verwer- 

1 Henze WM 2005, 726; Vetter/Stadler 

Haftungsrisiken beim konzernweiten 

Cash Pooling, 2003, S. 115. 

2Dazu Wand/Tillmann/Heckenthaler 

AG 2009, 155. 

694 | Hommelhoff


tungserlöses in das Vermögen der Gesellschaft zurückfließen, um ihr Stammkapital 

entsprechend aufzustocken. Wenn dies im Rahmenvertrag verankert 

wird, ist der „Freigabeanspruch“ der abhängigen Gesellschaft „vollwertig“. 

Im Interesse der Effektivität muss diese jedoch den Sicherungsnehmern diese 

Einschränkung ihrer Verwertungsbefugnisse auch direkt, also ohne Einschaltung 

der herrschenden Gesellschaft entgegenhalten können. Das hat diese in 

ihrer Sicherungsabrede mit den Sicherungsnehmern zu vereinbaren (Einschränkung 

zugunsten Dritter). –Alternativ kommt für die Sicherungsnehmer 

ein mittelbarer Zugriff auf das Tochtervermögen auf dem Weg über die 

Verpfändung oder Sicherungsübertragung der Beteiligung in Betracht, welche 

die konzernherrschende Gesellschaft an der abhängigen hält, verbunden mit 

der Abrede, dass die abhängige Gesellschaft Dritten keine Sicherheiten einräumt. 

e) Fehlt für das Cash Poolsystem ein Rahmenvertrag,soist für die Vollwertigkeit 

iSd §30Abs. 1Satz 2der Darlehensanspruch der Gesellschaft gegen die 

konzernherrschende im Augenblick der Liquiditätsabfuhr maßgeblich. Die 

Vollwertigkeit ist also täglich zu überprüfen. Denn der Weisung der konzernherrschenden 

Gesellschaft oder auch ihrer bloßen Veranlassung, die Liquidität 

abzuführen, kann und muss sich der Geschäftsführer der abhängigen entziehen, 

wenn die Abfuhr mangels Vollwertigkeit des kompensierenden 

Darlehensanspruchs (oben Rn 25) zu einem Verstoß gegen das Auszahlungsverbot 

aus §30Abs. 1Satz 1führen würde. Die abhängige Gesellschaft ist 

nicht durch eine vorangehende Verpflichtung, funktional vergleichbar einer 

Kreditzusage (oben Rn 26 aE), gebunden. 

Auf diese tägliche Prüfung sind die Informationen auszurichten, die die konzernherrschende 

Gesellschaft dem Geschäftsführer der abhängigen für diesen 

Zweck gewähren muss (oben Rn 40 f); sie sind regelmäßig sehr zeitnah beizustellen. 

Hierauf ist der abhängigen Gesellschaft ein Anspruch zu gewähren. 

Ohne ihn ist der kompensierende Darlehensanspruch nicht vollwertig, 

darf sich der Geschäftsführer der abhängigen Gesellschaft auf die angesonnene 

Liquiditätsabfuhr unter Haftungsandrohung (§ 43 Abs. 2/3) nicht einlassen. – 

Gleiches gilt für das Recht der abhängigen Gesellschaft, das ggf entstandene 

Darlehensguthaben bei Gefährdung seiner Einbringlichkeit sofort zurückfordern 

zu können; das Recht zur außerordentlichen Kündigung des Darlehens 

muss mit der Verpflichtung der konzernherrschenden Gesellschaft abredegemäß 

verbunden werden, die Darlehensvaluta auf erstes Anfordern der abhängigen 

Gesellschaft sogleich zurückzugewähren. – Sicherheiten zugunsten außenstehender 

Sicherungsnehmer darf die konzernabhängige Gesellschaft nur 

unter der Voraussetzung gewähren, dass jene ihre Verwertungsbefugnis in einem 

Versprechen direkt zugunsten der abhängigen Gesellschaft auf deren 

Vermögen oberhalb des Stammkapitals beschränken (oben Rn 44). 

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10. Weitere Durchbrechungen des Auszahlungsverbots 

a) Das Kapitalerhaltungssystem mit dem Auszahlungsverbot des §30Abs. 1 

Satz 1inseinem Zentrum kommt nicht zum Zuge, wenn die Gesellschaft einen 

Beherrschungs- oder einen Gewinnabführungsvertrag entsprechend 

§291 Abs. 1AktG abgeschlossen hat und deshalb in ihrem Interesse, in dem 

ihrer Gläubiger und in dem ihrer außenstehenden Gesellschafter durch den 

Anspruch auf Verlustausgleich entsprechend §302 AktG geschützt wird 1 . 

Das war schon vor dem MoMiG geltendes Recht 2 und ist nun in §30Abs. 1 

Satz 2ausdrücklich verlautbart. Eigenständigen Gehalt hat die Neuregelung 

jedoch insofern, als die Leistungen der Gesellschaft bei Bestehen eines solchen 

Unternehmensvertrages freigestellt sind und nicht bloß wie zuvor auf 

Grund eines solchen Vertrages. Damit sind nicht allein Leistungen der Gesellschaft 

an den Vertragspartner, das herrschenden Unternehmen, dem Auszahlungsverbot 

des §30Abs. 1Satz 1entzogen, sondern weitergehend ebenfalls 

Leistungen an andere Unternehmen, die mit dem herrschenden gemäß 

§§ 15 ff AktG verbunden sind 3 ,also zB an die Konzernschwester der Gesellschaft. 

Diese erweiterte Freistellung findet ihre Rechtfertigung darin, dass 

das herrschende Unternehmen auch für solche Leistungen das Einstandsrisiko 

trägt, wenn sie zu einem Verlust bei der Gesellschaft führen. 

Diese verdrängende Freistellung aus §30Abs. 1Satz 2findet ihre immanente 

Grenze zwar im vertragskonzernrechtlichen Verbot existenzgefährdender 

Weisungen 4 ,aber nicht in der Unfähigkeit des herrschenden Unternehmens, 

den jahresperiodischen Verlust der Gesellschaft auszugleichen 5 .Solange der 

Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag nicht auf der Grundlage des 

§297 Abs. 1AktG gekündigt ist, bleibt die Freistellung bei Bestand. Das erfordert 

das Gebot der Rechtssicherheit. Deshalb kommt auch kein suspendierendes 

Leistungsverweigerungsrecht wegen voraussichtlicher Ausgleichsunfähigkeit 

des herrschenden Unternehmens in Betracht; Voraussetzung einer 

Suspension ist die außerordentliche Kündigung. 

Von der Freistellung aus §30Abs. 1Satz 2unberührt bleibt die Verpflichtung 

des Geschäftsführers, fortlaufend zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine 

1BGH 168, 285. 

2Zutreffender Hinweis bei Goette Einführung 

in das neue GmbH-Recht, 

2008, Einführung, Rn 53; zur alten 

Rechtslage vor dem MoMiG Scholz/ 

H.P. Westermann §30Rn51f mwN. 

3Enger wohl Bormann/Urlichs in Römermann/Wachter, 

GmbH-Beratung 


2008, S. 47 f: dem Gesellschafter 

gleichgestellter Dritter. 

4OLG Düsseldorf AG 1990, 492; 

Schmolke Kapitalerhaltung, S. 70 

(Rn 168); K. Schmidt/Lutter/Langenbucher 

§308 AktG Rn 31 mwN. 

5AABormann/Urlichs in Römermann/ 



S. 47; Wand/Tillmann/Heckenthaler 

AG 2009, 154. 

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außerordentliche Kündigung des Unternehmensvertrages nach §297 Abs. 1 

AktG eingetreten sind, ob also das herrschende Unternehmen voraussichtlich 

nicht in der Lage sein wird, den Verlustausgleich an die Gesellschaft zu 

leisten 1 .Sobald die Voraussetzungen nach der pflichtgemäß zu bildenden 

Überzeugung des Geschäftsführers eingetreten sind, muss er die Kündigung 

aussprechen und ggf alle weiteren Leistungen seiner Gesellschaft trotz Streits 

über die Wirksamkeit der Kündigung vorerst verweigern. –Umvom Kündigungsrecht 

ggf Gebrauch machen zu können, muss sich der Geschäftsführer 

anhand ihm zugänglicher Quellen informiert halten. Die Einrichtung eines 

Informations- und Frühwarnsystems wie beim Cash Pooling (oben Rn 40f) 

wird allerdings in der Regel nicht erforderlich sein. 

b) Nach §30 Abs. 1 Satz 3 findet das Auszahlungsverbot aus §30 Abs. 1 

Satz 1 keine Anwendung auf die Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen 

und wirtschaftlich entsprechende Handlungen. Damit hat das MoMiG mitsamt 

dem Eigenkapitalersatzrecht auch dessen bisherige sog Rechtsprechungsregeln 

außer Kraft setzen wollen. Tilgungsgrenzen enthält nunmehr 

allein §64Satz 3. 

11. Rechtsfolgen 

In erster Linie wendet sich §30Abs. 1andie Geschäftsführer; sie dürfen 

keine verbotenen Auszahlungen vornehmen (§ 43 Abs. 1, 3); erst wenn diesem 

vorbeugenden Gebot zuwidergehandelt worden ist, kommt die Ausgleichsregelung 

des §31Abs. 1zum Zuge, nämlich die Pflicht zur Rückerstattung 

der Auszahlung an die Gesellschaft. Nicht geregelt ist die Frage, 

welche Wirkung das Auszahlungsverbot auf das Versprechen einer Leistung 

und auf die Erfüllung des Leistungsversprechens hat. 

a) Liegt die verbotswidrige Auszahlung in der Eingehung einer Verbindlichkeit 

gegenüber einem Gesellschafter, soist diese Verbindlichkeit zwar keineswegs 

nichtig 2 –und zwar selbst dann nicht, wenn die Beteiligten auf Umgehung 

des Kapitalschutzes abzielen 3 . Vielmehr ist die Verbindlichkeit 

durchaus entstanden, aber gehemmt: Solange und soweit die Verbindlichkeit 

zu einer Unterbilanz führt oder diese vertieft, können und müssen die Geschäftsführer 

die Erfüllung verweigern 4 .Das ist im Prozess von Amts wegen 

zu berücksichtigen. Sollte sich dagegen die Lage der Gesellschaft so verbes- 

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52 

1Zutreffend Bormann/Urlichs in Römermann/Wachter, 

GmbH-Beratung 


2008, S. 47. 

2 B/H/Hueck/Fastrich §30Rn32mwN; 

Scholz/H.P. Westermann §30Rn12; 

Joost ZHR 148 (1984), 30 ff. 

3BGH GmbHR 1997, 791 f. 


Scholz/H.P. Westermann §30Rn13 

(genuin gesellschaftsrechtliches Leistungshindernis); 

Henze S. 151; anders 

der Lösungsvorschlag von Joost ZHR 

148 (1984), 32: Rangrücktritt. 

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sern, dass sich die verbindlichkeitsbedingte Unterbilanz auflöst, so wird der 

Anspruch des Gesellschafters ungehemmt und darf erfüllt werden. Allerdings 

steht er, solange er nicht erfüllt ist, unter der Drohung wieder eintretender 

Unterbilanz; demnach besteht die Verbindlichkeit der Gesellschaft 

zwar während der Unterbilanz, darf jedoch nicht erfüllt werden 1 .–Vom Wegfall 

des Auszahlungsverbots nach §30ist der Wegfall eines bereits entstandenen 

Erstattungsanspruchs gemäß §31zuunterscheiden. Letzterer geht nach 

zutreffender Rspr des BGH auch bei „nachhaltiger Wiederherstellung“ des 

Stammkapitals nicht wieder unter 2 . 

b) Geht die Gesellschaft (entgegen dem Eingehungsverbot oben Rn 52) eine Verbindlichkeit 

gegenüber einem Dritten ein, dann ist diese einwendungsfrei wirksam 

3 .Denn das Auszahlungsverbot richtet sich an die Gesellschafter, nicht 

aber an Dritte (oben Rn 2f); deshalb darf diese kein Nachteil treffen 4 .Dritten 

gegenüber ist eine Verbindlichkeit allein unter der Voraussetzung unwirksam 

(s. aber auch unten Rn 55), dass der Dritte mit dem Gesellschafter bewusst 

zum Schaden der Gesellschaft oder ihrer Gläubiger zusammengewirkt hat 5 . 

Wirksam ist die verbotswidrige Verbindlichkeit aber nur im Verhältnis zum 

Dritten, nicht jedoch im Verhältnis zum beteiligten Gesellschafter; erist 

nach §31Abs. 1sofort verpflichtet, unter allen Umständen die Entlassung 

seiner Gesellschaft aus der Verbindlichkeit gegenüber dem Dritten herbeizuführen. 

In diesem Verhältnis besteht somit eine rechtshemmende Einwendung 

6 .Für einen bereicherungsrechtlichen Ausgleich ist neben dem speziellen 

§31Abs. 1kein Raum 7 . 

Nicht wie eine Verbindlichkeit gegenüber einem Dritten, sondern wie die gegenüber 

einem Gesellschafter sind Drittschulden zu behandeln, wenn der 

Dritte als Familienangehöriger oder als verbundenes Unternehmen dem Gesellschafter 

nahesteht (oben Rn 22). In einem solchen Fall ist das verbotswidrige 

Drittgeschäft einwendungsbehaftet (oben Rn 52). 

c) Hat sich die Gesellschaft zu einer verbotswidrigen Leistung an ihren Gesellschafter 

verpflichtet, so ist das dingliche Erfüllungsgeschäft wirksam, obwohl 

die Unterbilanz der Gesellschaft dadurch möglicherweise noch weiter 

1Vgl Meister WM 1980, 394 f. 

2BGH 144, 336; dazu §31Rn12. 

3Soauch Steinbeck WM 1999, 888 ff: es 

sei denn, Missbrauch der Vertretungsmacht, 

unten §35Rn22. 

4AABerg S. 108 f. 

5Zum Ganzen BGH WM 1982, 1402; LG 

Frankfurt ZIP 1997, 1464; Abramenko 

GmbHR 1997, 878 ff; Mülbert ZGR 

1995, 612; Sonnenhof/Stützle WM 

1983, 3, 5; aA öOGH AG 1996, 574: 

grobe Fahrlässigkeit; Schön ZHR 159 

(1995), 366 für den Fall, dass der Gesellschaftsgläubiger 

sich die Haftungsmassen 

des Gesellschafters und der 

Gesellschaft zugleich erschließt; dagegen 

BGH ZIP 1998, 796; Sonnenhol/ 

Groß ZHR 159 (1995), 412. 

6S.Berg S. 174. 

7BGH GmbHR 1997, 792. 

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verschlechtert wird. Denn der Rückgewähranspruch aus §31 Abs. 1 und 

seine Absicherung durch die Solidarhaftung nach §31Abs. 3sichern das Gesellschaftsvermögen 

und schützen damit die Gläubiger spezialgesetzlich und 

zudem in ausreichendem Maße 1 ; zusätzliche Vindikationsansprüche sind 

nicht erforderlich. 

d) Eine einwendungsbehaftete Verpflichtung (oben Rn 52) dürfen die Geschäftsführer 

nicht erfüllen; sie haben das Recht und die Pflicht (§ 43 Abs. 3), 

die versprochene Leistung zu verweigern. Eine solche Verweigerungspflicht 

besteht nicht, wenn die Verpflichtung bei ihrer Begründung unterbilanzneutral 

war (s. oben Rn 26 aE). 

Ist die Verpflichtung einem Dritten gegenüber eingegangen worden und deshalb 

wirksam, so können die Geschäftsführer ihm gegenüber die Leistung 

nicht verweigern 2 .Sie müssen jedoch vom beteiligten Gesellschafter verlangen, 

dass dieser die Unterbilanz, welche die Gesellschaft durch die Eingehung 

der Verbindlichkeit und durch deren Erfüllung erlitten hat und noch 

erleiden würde, durch eigene Maßnahmen ausgleicht; hierauf haben die Geschäftsführer 

mit geeigneten Maßnahmen nachdrücklich hinzuwirken. 

Sollte der Dritte gegen die Gesellschaft gar klagen, so hat diese einen Freistellungsanspruch 

gegen ihren Gesellschafter. 

e) Zum Erstattungsanspruch der Gesellschaft, seinem Gegner und seinem Inhalt 

s. §31Rn3ff. 

12. Die GmbH &CoKG 

a) In der GmbH &CoKGkönnen Auszahlungen aus dem KG-Vermögen an 

einen Kommanditisten das Gesellschaftsvermögen sowohl der KG als auch 

das ihrer Komplementär-GmbH verkürzen 3 .Denn eine Schmälerung des KG- 

Vermögens kann die GmbH dazu zwingen, ihre KG-Beteiligung außerordentlich 

abzuschreiben, und außerdem führt das möglicherweise gesteigerte Risiko, 

von den KG-Gläubigern nach §§ 161 Abs. 2, 128 HGB in Anspruch 

genommen zu werden, zum Zwang, eine Rückstellung zu passivieren, falls 

der Ersatzanspruch der GmbH gegen die KG (§ 110 HGB) wirtschaftlich gefährdet 

erscheint. Diese Wertveränderungen im GmbH-Vermögen können 

bei ihr zu einer Unterbilanz führen. Deshalb können Auszahlungen an Kommanditisten 

nicht nur zum Wiederaufleben der Kommanditisten-Haftung 

führen (§ 172 Abs. 4Satz 1HGB), sondern daneben gegen §30verstoßen. 

Beide Haftungsordnungen kommen nebeneinander zum Zuge 4 . 

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1BGH GmbHR 1997, 792; B/H/Hueck/ 

Fastrich §30Rn32; Joost ZHR 148 

(1984), 42. 

2 Sonnenhol/Stützle WM 1983, 3f im 

Anschluss an BGH WM 1982, 1402. 

3Eingehend Ulmer/Habersack §30 

Rn 102; Scholz/H.P. Westermann §30 

Rn 57 ff. 

4BGH 60, 327 f. 

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Wegen des möglichen Rückstellungszwangs ist ein Durchschlag auf das 

GmbH-Vermögen selbst dann möglich, wenn die GmbH an der KG keine Kapitalbeteiligung 

hält. 

b) Würde die Auszahlung aus dem KG-Vermögen zu einer GmbH-Unterbilanz 

in einer GmbH &CoKGführen, in welcher der empfangende Kommanditist 

zugleich als GmbH-Gesellschafter beteiligt ist, so handelt es sich 

um eine nach §30verbotene Auszahlung; die Geschäftsführer der geschäftsführenden 

GmbH müssen in der KG die Auszahlung unterlassen. Ob die 

Leistung dem Empfänger in seiner Rolle als Kommanditist oder als GmbH- 

Gesellschafter zufließen würde, ist gleichgültig. –Für Leistungen aus dem 

KG-Vermögen an Dritte gilt das für die GmbH Bemerkte (oben Rn 52ff, 58) 

entsprechend. 

Hält die KG sämtliche Anteile an der Komplementär-GmbH (Einheitsgesellschaft), 

so gilt das Auszahlungsverbot gegenüber den Kommanditisten, obwohl 

sie nicht an der GmbH beteiligt sind 1 .Ein Verbotsverstoß kann insbesondere 

dann vorliegen, wenn die GmbH den KG-Anteil von ihrem 

Gesellschafter erwirbt und die Gegenleistung an den Kommanditisten dem 

KG-Vermögen entnommen wird. 

Ist der empfangende Kommanditist nicht an der GmbH beteiligt, ohne dass 

eine Einheitsgesellschaft vorliegt, so gilt ihm gegenüber dennoch das Auszahlungsverbot 

aus §30 2 ;denn zum einen sind die Kommanditisten in einer 

solchen Organisationsform mit beschränktem Haftungsfonds für dessen Erhaltung 

mitverantwortlich 3 ,und zwar unabhängig von bloßem Anlegerinteresse 

oder von fehlender Einflussmacht auf die Geschäftsführer 4 .Zum anderen 

könnten die Geschäftsführer ohne das Auszahlungsverbot zu einer Auszahlung 

gezwungen werden, ohne dass den Gläubigern in §172 Abs. 4Satz 1 

HGB ein hinreichender Ausgleich gewährt würde 5 .–Zur Erstreckung auf 

Stille oben Rn 21f. 

c) Zur Erstattungspflicht des Kommanditisten: §31Rn3,10. 

13. Nachschüsse 

Dem Auszahlungsverbot (§ 30 Abs. 1) unterliegen gleichfalls die eingezahlten 

Nachschüsse; sie dürfen an die Gesellschafter nur unter der Voraussetzung 

zurückgezahlt werden, dass dadurch keine Unterbilanz entsteht oder vertieft 

1 Ulmer/Habersack §30Rn105; 

Scholz/H.P. Westermann §30Rn60. 

2BGH 110, 355 ff; OLG Celle NZG 2004, 

183; Schmolke Kapitalerhaltung, S. 90 

(Rn 229); Scholz/H.P. Westermann §30 

Rn 59 mwN. 

3 Berg S. 165; Hunscha GmbHR 1973, 

260 f. 

4BGH 110, 355; enger Ulmer/Habersack 

§30Rn105: nur bei qualifiziertem Informationsrecht 

des Kommanditisten. 

5Vgl schon BGH 60, 327 f. 

700 | Hommelhoff

Erstattung verbotener Rückzahlungen §31 

wird (arg §30Abs. 2Satz 1). Über das allgemeine Auszahlungsverbot hinaus 

gibt §30Abs. 2für das Nachschusskapital noch eine zusätzliche Sicherung, 

die Platz greift, falls die Nachschussrückzahlung nicht gegen das Auszahlungsverbot 

verstößt. Damit trägt das Gesetz der besonderen Rechtsqualität 

des Nachschusskapitals Rechnung, das zwar kein Stammkapital, aber dennoch 

unternehmerisches Risikokapital ist (vgl §42Abs. 2Satz 3; s. auch §26 

Rn 2). 

§30Abs. 2unterliegen nur die Nachschüsse, zu denen sich die Gesellschafter 

im Gesellschaftsvertrag verpflichtet haben und die tatsächlich erbracht 

worden sind. Für den obligatorischen und seit dem JKomG gemäß §12bekanntzumachenden 

Rückzahlungsbeschluss der Gesellschafter (§ 46 Nr. 3 1 ) 

gelten materielle Beschlussvoraussetzungen 2 ,und er darf erst nach einer dreimonatigen 

Sperrfrist vollzogen werden. –Nachschüsse, die im Einklang mit 

§30Abs. 1/2 zurückgezahlt worden sind, gelten als nicht eingefordert 3 . 

67 

Erstattung verbotener Rückzahlungen 

31 

(1) Zahlungen, welche den Vorschriften des §30 zuwider geleistet 

sind, müssen der Gesellschaft erstattet werden. 

(2) War der Empfänger in gutem Glauben, so kann die Erstattung nur insoweit 

verlangt werden, als sie zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich 

ist. 

(3) Ist die Erstattung von dem Empfänger nicht zu erlangen, so haften für den 

zu erstattenden Betrag, soweit er zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger 

erforderlich ist, die übrigen Gesellschafter nach Verhältnis ihrer Geschäftsanteile. 

Beiträge, welche von einzelnen Gesellschaftern nicht zu erlangen 

sind, werden nach dem bezeichneten Verhältnis auf die übrigenverteilt. 

(4) Zahlungen, welche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen zu leisten 

sind, können den Verpflichteten nicht erlassen werden. 

(5) Die Ansprüche der Gesellschaft verjähren in den Fällen des Absatzes 1in 

zehn Jahren sowie in den Fällen des Absatzes 3infünf Jahren. Die Verjährung 

beginnt mit dem Ablauf des Tages, an welchem die Zahlung, deren Erstattung 

beansprucht wird, geleistet ist. In den Fällen des Absatzes 1findet 

§19Abs. 6Satz 2entsprechende Anwendung. 

(6) Für die in den Fällen des Absatzes 3geleistete Erstattung einer Zahlung 

sind den Gesellschaftern die Geschäftsführer, welchen in betreff der geleis- 

1Zuihm näher Schmolke Kapitalerhaltung, 

S. 85 f(Rn 214 ff). 

2Näher Scholz/H.P. Westermann §30 

Rn 68. 

3Näher Ulmer/Habersack §30Rn127. 

Hommelhoff | 701

Leseprobe zu - Verlag Dr. Otto Schmidt

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