Leseprobe zu Lenski/Steinberg, Kommentar zum ...

§ 10a Anm. 184g–184j Gewerbeverlust
184h
184i
(3) (nach Scheipers/Linn, Ubg 2010, 8 [9 ff.]): Konzernspitze ist die bÇrsennotierte A-AG,
die je 100 % der Anteile an der B-GmbH und der C-GmbH hålt. Die B-GmbH hålt die Verlust-GmbH.
Sollen die Anteile an der B-GmbH auf die C-GmbH Åbertragen werden, ist
die Konzernklausel nach dem Gesetzeswortlaut aufgrund der Beteiligung von mehr als
einer Person am Åbertragenden Rechtstråger (A-AG) nicht anwendbar. Vom Gesetzeswortlaut
erfasst wåre jedoch eine Gestaltung, bei der die B-GmbH die Verlustgesellschaft
zunåchst auf die C-GmbH Åbertrågt, die A-AG sodann die Beteiligung an der B-GmbH in
die C-GmbH einbringt, und anschließend die C-GmbH die Anteile an der Verlustgesellschaft
zurÅck auf die B-GmbH Åbertrågt.
(4) Konzernspitze ist die bÇrsennotierte A-AG, die 100 % der Anteile an der B-GmbH hålt.
Die B-GmbH ist alleinige Gesellschafterin der C-GmbH ist, die såmtliche Anteile an der
Verlust-GmbH hålt. Zur VerkÅrzung der Beteiligungskette sollen B-GmbH und C-GmbH
verschmolzen werden: Bei einer Mutter-Tochter-Verschmelzung der B-GmbH auf die
C-GmbH gehen die Anteile an der C-GmbH ohne Durchgangserwerb auf die A-AG Åber,
an der nicht nur eine Person zu 100 % beteiligt ist (vgl. Sistermann/Brinkmann, DStR
2009, 2633 [2634]; Scheipers/Linn, Ubg 2010, 8 [10 f.]); dass umwandlungs(steuer)rechtlich
die B-GmbH Åbertragender und die C-GmbH Åbernehmender Rechtstråger ist, steht
dem mE nicht entgegen (s. Anm. 184b). Wird demgegenÅber die C-GmbH auf die
B-GmbH verschmolzen, findet § 8c Abs. 1 Satz 5 KStG Anwendung, da in diesem Fall die
B-GmbH (auch fÅr Zwecke des § 8c KStG) Åbernehmender Rechtstråger ist.
Die jeweils zu 100 % beteiligte Person muss nicht selbst Konzernspitze sein,
dh. an ihr kÇnnen eine oder mehrere Personen beteiligt sein. Somit genÅgt es,
wenn auf eine Ebene des Konzerns eine Person existiert, die am Åbertragenden
und Åbernehmenden Rechtstråger zu jeweils 100 % beteiligt ist (Frotscher
in Frotscher/Maas, § 8c KStG Rz. 108).
Unklar ist, ob auch dann von einer 100 %-Beteiligung „derselben“ Person ausgegangen
werden kann, wenn die Beteiligung durch mehrere nahestehende
Personen oder eine Gruppe von Personen mit gleichgerichteten Interessen
gehalten wird. Nach dem Wortlaut ist dies nicht der Fall, und auch aus § 8c
Abs. 1 Satz 3 KStG låsst sich wohl nichts anderes ableiten, da die Gleichstellung
der Erwerbergruppe hier nur mit einem Erwerber iS der Såtze 1 und 2 erfolgt.
Hieran dÅrfte die Tatsache, dass die beteiligte Person zugleich immer
auch mittelbarer Erwerber ist, wohl nichts åndern. Selbst wenn der schådliche
Beteiligungserwerb durch nahestehende Personen oder eine Erwerbergruppe
mit gleichgerichteten Interessen erfolgt, kÇnnen daher die nahestehenden
Personen bzw. Mitglieder der Erwerbergruppe wohl nicht als „eine“ Person
angesehen werden. § 8c Abs. 1 Satz 5 KStG wåre in solchen Fållen somit nur
anwendbar, wenn „eine“ Person an jeder nahestehenden Person bzw. an jedem
Mitglied der Erwerbergruppe beteiligt ist (Frotscher in Frotscher/Maas,
§ 8c KStG Rz. 116; Franz, BB 2010, 991 [999]; aA Lang in Ernst & Young, § 8c
Rz. 124.2 f.).
(cc) Beteiligung von jeweils 100 %
184j Dieselbe Person muss am Åbertragenden und Åbernehmenden Rechtstråger
„zu jeweils 100 % mittelbar oder unmittelbar beteiligt“ sein. Liegen unmittelbare
und mittelbare Beteiligungen vor, sind diese mE trotz des ungenauen
Wortlauts zusammenzurechnen (Frey/MÅckl, GmbHR 2010, 71 [72]; Franz,BB
2010, 991 [995]; Wittkowski/Hielscher, DB 2010, 11 [13]; vgl. auch bereits
Anm. 149). Das Gesetz verlangt eine Beteiligung von 100 %, dh. jede noch sei
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Kleinheisterkamp