Leseprobe zu Lenski/Steinberg, Kommentar zum ...

Gewerbeverlust Anm. 184e–184g § 10a
wohl DÇtsch in DÇtsch/Jost/Pung/Witt, § 8c KStG Rz. 59b, 30 und DÇrr, NWB
2009, 184 [189]: Parallelwertung zur Erwerbereigenschaft, da „dieselbe Person“
nichts anderes ist als ein mittelbarer Erwerber). Dies entspricht der Rechtsprechung
des BFH zu § 8 Abs. 4 KStG aF. (s. Anm. 221). Folgt man dem, so
wåre der Begriff der „Person“ anders auszulegen als der des (Åbertragenden
bzw. Åbernehmenden) „Rechtstrågers“, was gewisse Gestaltungsspielråume
erÇffnete (dazu Beispiel (2) bei Anm. 184g).
Da das Gesetz auf „dieselbe Person“ abstellt, wåren MehrmÅtterkonstruktionen
nach dem Wortlaut nicht begÅnstigt. Danach reichte es nicht aus, wenn
184f
dieselben Personen im gleichen Beteiligungsverhåltnis am Åbertragenden
und Åbernehmenden Rechtstrågern beteiligt sind, obwohl es auch in diesem
Fall nicht zu einer wirtschaftlichen Ûbertragung von Verlusten kommt (Bien/
Wagner, BB 2009, 2627 [2629]; Frotscher in Frotscher/Maas, § 8c KStG
Rz. 106). Nicht begÅnstigt wåren daher insbesondere Ûbertragungen an oder
durch die Konzernspitze. Leitbild der Konzernklausel ist somit eine Anteils-
Åbertragung zwischen Schwestergesellschaften mit einem Alleingesellschafter
in einem (mindestens) dreistufigen Konzernaufbau, da neben der Verlustgesellschaft
und dem Åbertragenden und Åbernehmenden Rechtstråger zusåtzlich
noch „dieselbe Person“ an dem Åbertragenden und Åbernehmenden
Rechtstrågern zu 100 % beteiligt sein muss. Das Fehlen einer BegÅnstigung
bei AnteilsÅbertragungen unter Beteiligung der Konzernspitze wird in der Literatur
Åberwiegend als unbewusste LÅcke angesehen, die aufgrund des gesetzgeberischen
Willens (s. Anm. 184a) im Wege einer teleologischen Auslegung
bzw. Analogie zu schließen sei, wenn eine Verschiebung von Verlusten
auf Dritte ausgeschlossen ist (Eisgruber/Schaden, Ubg 2010, 73 [78]; Eisgruber
zitiert nach Viskorf, DStR 2010, Beihefter zu Heft 7, 1 [2]; Scheipers/Linn, Ubg
2010, 9; Sistermann/Brinkmann, DStR 2009, 2633; DÇrr, NWB 2009, 184 [188];
Neyer, BB 2010, 1055 [1057]; Franz, BB 2010, 991 [998 f.]; Haßa/Gosmann,DB
2010, 1198 [1199]; Breuninger/Ernst, GmbHR 2010, 561 [563]; Frotscher in
Frotscher/Maas, § 8c KStG Rz. 107; aA DÇtsch in DÇtsch/Jost/Pung/Witt, § 8c
KStG Rz. 59h; Bien/Wagner, BB 2010, 923 [930 f.]; Lang in Ernst & Young, § 8c
Rz. 120 ff.).
Beispiele:
184g
(1) Konzernspitze ist die bÇrsennotierte A-AG, deren Anteile sich zum Teil im Streubesitz
befinden. Die A-AG ist zu 100 % an der X-GmbH und 60 % an einer Verlust-GmbH beteiligt.
Ûbertrågt die A-AG die Verlust-GmbH an die X-GmbH, wåre dies aufgrund der Beteiligung
von mehr als einer Person am Åbertragenden Rechtstråger (A-AG) nicht vom
Wortlaut des § 8c Abs. 1 Satz 5 KStG erfasst. Die Åberwiegende Literatur bejaht jedoch
eine Anwendung der Konzernklausel (s. Anm. 184f).
(2) Wie (1), jedoch ist Konzernspitze die AB-GmbH, die von A und B gehalten wird. Auch
in diesem Fall wåre die Konzernklausel nach dem Gesetzeswortlaut nicht anwendbar.
Ginge man jedoch davon aus, dass als „dieselbe Person“ aufgrund einer zivilrechtlichen
Betrachtung auch eine vermÇgensverwaltende Personengesellschaft in Betracht kommt
(dazu Anm. 184e), ließe sich ein schådlicher Beteiligungserwerb vermeiden, wenn zunåchst
A und B ihre Beteiligung an der AB-GmbH auf eine vermÇgensverwaltende, nicht
gewerbliche geprågte Personengesellschaft als neue Konzernspitze Åbertragen (hierin
sollte kein schådlicher Beteiligungserwerb liegen, da das wirtschaftliche Eigentum bei A
und B verbleibt, s. Anm. 116), und erst danach die AB-GmbH die Verlust GmbH an die
X-GmbH Åbertrågt.
LS Lfg. 101 Juni 2011 Kleinheisterkamp
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