Leseprobe zu Lenski/Steinberg, Kommentar zum ...
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Gewerbeverlust Anm. 157–159 § 10a worden sind, werden daher im Rahmen des § 8c Abs. 1 Satz 2 KStG nochmals berÅcksichtigt, und zwar auch dann, wenn sie bereits die Rechtsfolge des § 8c Abs. 1 Satz 1 KStG ausgelÇst haben. Nur wenn (auch) die 50 %-Grenze des Satzes 2 Åberschritten wird, beginnt fÅr den betreffenden Erwerberkreis ein neuer FÅnf-Jahres-Zeitraum iS des § 8c Abs. 1 Satz 2 KStG (so BMF v. 4.7.2008 – IV C 7 - S 2745-a/08/10001, BStBl. I 2008, 736, Tz. 20), der allerdings fÅr den betreffenden Erwerberkreis regelmåßig nicht zur nochmaligen Tatbestandsverwirklichung fÅhren kann, da dieser Erwerberkreis bereits mehr als 50 % erworben hat (ablehnend daher Frotscher in Frotscher/Maas, § 8c KStG Rz. 74). Beispiel: Ein Erwerber erwirbt 26% der Anteile im Jahr 01 und weitere 25% der Anteile im Jahr 03. Dadurch kommt es im Jahr 01 zu einem Untergang von 26% der Verluste, und es beginnt fÅr Zwecke des § 8c Abs. 1 Satz 1 KStG ein neuer FÅnf-Jahres-Zeitraum. Hingegen låuft der im Jahr 01 begonnene FÅnf-Jahres-Zeitraum fÅr Zwecke des § 8c Abs. 1 Satz 2 KStG unabhångig hiervon weiter (kein Sanktionsverbrauch). Daher wird im Jahr 03 die 50 %-Schwelle des § 8c Abs. 1 Satz 2 KStG Åberschritten und der im Jahr 03 verbleibende Verlust (vgl. Anm. 202) geht vollståndig unter. Aus dem Zusammenspiel der unterschiedlichen FÅnf-Jahres-Zeitråume und 158 dem durch § 8c Abs. 1 Satz 1 KStG ausgelÇsten Sanktionsverbrauch ergeben sich – vorbehaltlich § 42 AO (dazu Anm. 159) – gewisse GestaltungsmÇglichkeiten. Wer bis zu 50 % der Anteile an einer VerlustkÇrperschaft zu erwerben beabsichtigt, sollte den Erwerb, wie im Beispiel bei Anm. 156 dargestellt, in Tranchen vornehmen. Aber auch wenn ein Erwerb von 100 % der Anteile geplant ist, kann es sich – soweit wirtschaftlich vertretbar – ggf. empfehlen, zunåchst nur einen Teil (maximal 50 %) der Anteile zu erwerben und bis zum Erwerb der weiteren Anteile fÅnf Jahre verstreichen zu lassen. Der Erwerb der weiteren Anteile kann dabei ggf. durch Put- und Call-Optionen abgesichert werden, wobei zu beachten ist, dass dies weder zum Ûbergang des wirtschaftlichen Eigentums fÅhren noch einen vergleichbarer Sachverhalt auslÇsen darf (s. dazu Anm. 178 und Anm. 184). Hierdurch kann unter Umstånden die Anwendung des § 8c Abs. 1 Satz 2 KStG vollståndig vermieden werden (Erwerb von zweimal 50 % im Abstand von mehr als fÅnf Jahren) oder – abhångig von der erwarteten Ertragslage der Verlustgesellschaft und unter BerÅcksichtigung der Mindestbesteuerung – zumindest ein Teil der Verluste bis zum Eintritt der Rechtsfolgen des § 8c Abs. 1 Satz 2 KStG genutzt werden (Erwerb von zunåchst weniger als 50 % und Erwerb der restlichen Anteile nach Verbrauch der verbliebenen Verluste). Nach Auffassung der Finanzverwaltung gilt eine Mehrzahl von Erwerben als 159 ein Erwerb, wenn ihnen ein Gesamtplan zugrunde liegt (BMF v. 4.7.2008 – IV C 7 - S 2745-a/08/10001, BStBl. I 2008, 736, Tz. 19; vgl. auch Lang, DStZ 2008, 549 [556]: Gesamtplan zu bejahen, wenn bereits beim ersten AnteilsÅbergang die weiteren Ûbertragungen auf den identischen Erwerberkreis explizit oder latent feststehen). Dies sei widerleglich zu vermuten, wenn die Erwerbe innerhalb eines Jahres erfolgen. In der Literatur wird demgegenÅber die Auffassung vertreten, dass die aufeinanderfolgende Ûbertragung von Anteilen unter Beachtung der gesetzlichen Schwellenwerte und Zeitgrenzen keinen Gestaltungsmissbrauch darstellen kann (zB BlÅmich/Brandis, § 8c KStG, Rz. 49). Insbesondere wird argumentiert, dass der Gesamtplangedanke angesichts der ty- LS Lfg. 101 Juni 2011 Kleinheisterkamp | 85
§ 10a Anm. 159–163 Gewerbeverlust pisierenden Regelung des § 8c KStG nicht herangezogen werden kann: „Wer mit dem Gedanken der Typisierung Hårten rechtfertigen will, sollte auch typisierungsbedingte Gestaltungsvorteile hinnehmen“ (so ausdrÅcklich van Lishaut, FR 2008, 789 [797]); åhnlich Pohl, GmbHR 2009, 132 [134 f.]). (3) KapitalerhÇhungen 160 Nach § 8c Abs. 1 Satz 4 KStG steht eine KapitalerhÇhung der Ûbertragung „des gezeichneten Kapitals“ gleich, soweit sie zu einer Verånderung der Beteiligungsquoten am Kapital der KÇrperschaft fÅhrt. Der Anlass der KapitalerhÇhung ist irrelevant, so dass auch KapitalerhÇhungen im Rahmen von Umwandlungsmaßnahmen erfasst sind (s. dazu auch Anm. 170 f.). Nach Auffassung der Finanzverwaltung soll § 8c Abs. 1 Satz 4 KStG darÅber hinaus – entgegen dem anderslautenden Gesetzeswortlaut – auch den Fall erfassen, dass nicht das Kapital, sondern andere Beteiligungsrechte „erhÇht“ werden (vgl. BMF v. 4.7.2008 – IV C 7 - S 2745-a/08/10001, BStBl. I 2008, 736, Tz. 9, 5); Åberzeugender, wenngleich ohne Auswirkung auf das Ergebnis, wåre in solchen Fållen die Annahme eines vergleichbaren Sachverhalts. 161 Die KapitalerhÇhung fÅhrt zu einem schådlichen Beteiligungserwerb, wenn nach der KapitalerhÇhung entweder ein neu hinzutretender Erwerberkreis zu mehr als 25 % an der VerlustkÇrperschaft beteiligt ist oder ein bereits beteiligter Erwerberkreis – aufgrund einer disquotalen KapitalerhÇhung – zu mehr als 25 % hÇher beteiligt ist als vor der KapitalerhÇhung (enger offenbar BMF v. 4.7.2008 – IV C 7 - S 2745-a/08/10001, BStBl. I 2008, 736, Tz. 9; dazu Lang, DStZ 2008, 549 [552]). Zu Einzelheiten vgl. auch die zu § 8 Abs. 4 KStG entwickelten Grundsåtze (Anm. 288 f.). 162 Bei der PrÅfung, ob es durch die KapitalerhÇhung zu einer tatbestandlichen Verschiebung von Beteiligungsquoten kommt, ist grundsåtzlich auf die Beteiligung am Nominalkapital vor und nach der KapitalerhÇhung abzustellen. Dies gilt mE auch dann, wenn es durch die KapitalerhÇhung zu Wertverschiebungen zwischen den Gesellschaftern kommt, beispielsweise weil ein Gesellschafter im Zuge der KapitalerhÇhung eine geringere Beteiligung am Nominalkapital eingeråumt bekommt, als ihm aufgrund seiner Einlage wertmåßig zustehen wÅrde. Ein hierdurch ausgelÇstes Ûberspringen stiller Reserven beurteilt sich nach allgemeinen Regeln, kann mE jedoch grundsåtzlich nicht die Rechtsfolgen des § 8c KStG auslÇsen (ebenso Neumann/Stimpel, GmbHR 2007, 1194 [1199 f.]). 163 Da § 8c KStG auch mittelbare Ûbertragungen erfasst, sollen auch KapitalerhÇhungen bei (unmittelbaren oder mittelbaren) Anteilseignern der VerlustkÇrperschaft einzubeziehen sein (BMF v. 4.7.2008 – IV C 7 - S 2745-a/08/10001, BStBl. I 2008, 736, Tz. 10). Dies ist mit dem Wortlaut des § 8c Abs. 1 Satz 4 KStG, der darauf abstellt, dass die KapitalerhÇhung zu einer Verånderung der Beteiligungsquoten am Kapital „der KÇrperschaft“ (dh. der VerlustkÇrperschaft) fÅhrt, nicht zu vereinbaren (Sistermann/Brinkmann, BB 2008, 1928 [1931]). Allerdings liegt in solchen Fållen mE die Annahme eines vergleichbaren Sachverhalts nahe, da man wohl nicht argumentieren kann, dass § 8c Abs. 1 Satz 4 KStG fÅr KapitalerhÇhungen eine lex specialis darstellt. 86 | Kleinheisterkamp
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§ 10a Anm. 159–163 Gewerbeverlust<br />
pisierenden Regelung des § 8c KStG nicht herangezogen werden kann: „Wer<br />
mit dem Gedanken der Typisierung Hårten rechtfertigen will, sollte auch typisierungsbedingte<br />
Gestaltungsvorteile hinnehmen“ (so ausdrÅcklich van Lishaut,<br />
FR 2008, 789 [797]); åhnlich Pohl, GmbHR 2009, 132 [134 f.]).<br />
(3) KapitalerhÇhungen<br />
160 Nach § 8c Abs. 1 Satz 4 KStG steht eine KapitalerhÇhung der Ûbertragung<br />
„des gezeichneten Kapitals“ gleich, soweit sie <strong>zu</strong> einer Verånderung der Beteiligungsquoten<br />
am Kapital der KÇrperschaft fÅhrt. Der Anlass der KapitalerhÇhung<br />
ist irrelevant, so dass auch KapitalerhÇhungen im Rahmen von Umwandlungsmaßnahmen<br />
erfasst sind (s. da<strong>zu</strong> auch Anm. 170 f.). Nach Auffassung<br />
der Finanzverwaltung soll § 8c Abs. 1 Satz 4 KStG darÅber hinaus – entgegen<br />
dem anderslautenden Gesetzeswortlaut – auch den Fall erfassen, dass<br />
nicht das Kapital, sondern andere Beteiligungsrechte „erhÇht“ werden (vgl.<br />
BMF v. 4.7.2008 – IV C 7 - S 2745-a/08/10001, BStBl. I 2008, 736, Tz. 9, 5); Åberzeugender,<br />
wenngleich ohne Auswirkung auf das Ergebnis, wåre in solchen<br />
Fållen die Annahme eines vergleichbaren Sachverhalts.<br />
161 Die KapitalerhÇhung fÅhrt <strong>zu</strong> einem schådlichen Beteiligungserwerb, wenn<br />
nach der KapitalerhÇhung entweder ein neu hin<strong>zu</strong>tretender Erwerberkreis<br />
<strong>zu</strong> mehr als 25 % an der VerlustkÇrperschaft beteiligt ist oder ein bereits beteiligter<br />
Erwerberkreis – aufgrund einer disquotalen KapitalerhÇhung – <strong>zu</strong> mehr<br />
als 25 % hÇher beteiligt ist als vor der KapitalerhÇhung (enger offenbar BMF v.<br />
4.7.2008 – IV C 7 - S 2745-a/08/10001, BStBl. I 2008, 736, Tz. 9; da<strong>zu</strong> Lang,<br />
DStZ 2008, 549 [552]). Zu Einzelheiten vgl. auch die <strong>zu</strong> § 8 Abs. 4 KStG entwickelten<br />
Grundsåtze (Anm. 288 f.).<br />
162 Bei der PrÅfung, ob es durch die KapitalerhÇhung <strong>zu</strong> einer tatbestandlichen<br />
Verschiebung von Beteiligungsquoten kommt, ist grundsåtzlich auf die Beteiligung<br />
am Nominalkapital vor und nach der KapitalerhÇhung ab<strong>zu</strong>stellen.<br />
Dies gilt mE auch dann, wenn es durch die KapitalerhÇhung <strong>zu</strong> Wertverschiebungen<br />
zwischen den Gesellschaftern kommt, beispielsweise weil ein Gesellschafter<br />
im Zuge der KapitalerhÇhung eine geringere Beteiligung am Nominalkapital<br />
eingeråumt bekommt, als ihm aufgrund seiner Einlage wertmåßig<br />
<strong>zu</strong>stehen wÅrde. Ein hierdurch ausgelÇstes Ûberspringen stiller Reserven beurteilt<br />
sich nach allgemeinen Regeln, kann mE jedoch grundsåtzlich nicht die<br />
Rechtsfolgen des § 8c KStG auslÇsen (ebenso Neumann/Stimpel,<br />
GmbHR 2007, 1194 [1199 f.]).<br />
163 Da § 8c KStG auch mittelbare Ûbertragungen erfasst, sollen auch KapitalerhÇhungen<br />
bei (unmittelbaren oder mittelbaren) Anteilseignern der VerlustkÇrperschaft<br />
ein<strong>zu</strong>beziehen sein (BMF v. 4.7.2008 – IV C 7 - S 2745-a/08/10001,<br />
BStBl. I 2008, 736, Tz. 10). Dies ist mit dem Wortlaut des § 8c Abs. 1 Satz 4<br />
KStG, der darauf abstellt, dass die KapitalerhÇhung <strong>zu</strong> einer Verånderung der<br />
Beteiligungsquoten am Kapital „der KÇrperschaft“ (dh. der VerlustkÇrperschaft)<br />
fÅhrt, nicht <strong>zu</strong> vereinbaren (Sistermann/Brinkmann, BB 2008, 1928<br />
[1931]). Allerdings liegt in solchen Fållen mE die Annahme eines vergleichbaren<br />
Sachverhalts nahe, da man wohl nicht argumentieren kann, dass § 8c<br />
Abs. 1 Satz 4 KStG fÅr KapitalerhÇhungen eine lex specialis darstellt.<br />
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