Leseprobe zu Lenski/Steinberg, Kommentar zum ...

Gewerbeverlust Anm. 135–137 § 10a
Die AusfÅhrungen des BMF Åberzeugen nicht. Aufgrund der Verschiedenheit 135
der Zielrichtungen von § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG einerseits (Vermeidung von VermÇgensverschiebungen
zugunsten des Gesellschafters) und § 8c Abs. 1 Satz 3
KStG andererseits (Vermeidung einer Umgehung des Erwerbs durch „einen“
Erwerber) ist es mE kaum mÇglich, RÅckschlÅsse aus dem Recht der verdeckten
GewinnausschÅttungen fÅr Zwecke des § 8c Abs. 1 Satz 3 KStG zu ziehen
(Reitsam in Breithecker/FÇrster/FÇrster/Klapdor, UntStRefG, § 8c KStG Rn. 28;
Streck/Olbing, KStG, 7. Aufl. 2008, § 8c Rz. 17). DarÅber hinaus schließt
Abschn. 36 KStH 2006 aus dem Zusammenwirken von Gesellschaftern mit
gleichgerichteten Interessen auf eine beherrschende Stellung und nicht, wie
das BMF, aus der gemeinsamen Beherrschung auf das Vorliegen gleichgerichtete
Interessen. Schließlich erlåutert Abschn. 36 KStH 2006 den Begriff des
gleichgerichteten Interesses lediglich fÅr den Sonderfall der Zubilligung von
Tantiemen und setzt ihn im Ûbrigen voraus. Daher låsst der Verweis auf
Abschn. 36 KStH 2006 nur vage Vermutungen zu, beispielsweise ob das BMF
bereits das wirtschaftliche Interesse auf Tantiemebezug als gleichgerichtetes
Interesse fÅr Zwecke des § 8c Abs. 1 Satz 3 KStG ansehen mÇchte (vgl. Lang,
DStZ 2008, 549 [558]), dem Rechtsanwender ist hiermit jedoch nicht geholfen.
Das gilt auch fÅr die weiteren AusfÅhrungen in Tz. 27 des BMF-Schreibens
(zutreffend Roser, DStR 2008, 1561 [1565]: Leerformel), denen sich mE nur entnehmen
låsst, dass eine gemeinsame Zweckverfolgung, ein Zusammenwirkung
zur einheitlichen Willensbildung oder eine gemeinsame Beherrschung
ggf. tatbestandsmåßig sein kann. Worauf diese Zweckverfolgung bzw. das gemeinsame
Interesse gerichtet sein muss, ob die Beherrschung punktuell oder
umfassend sein muss oder vielleicht sogar die bloße MÇglichkeit der Beherrschung
ausreichen kann und ob und welche weiteren Voraussetzungen hinzutreten
mÅssen, bleibt offen.
Ausgangspunkt der Auslegung des Abs. 1 Satz 3 muss mE sein, dass § 8c 136
Abs. 1 Satz 3 KStG eine eng auszulegende Ausnahmevorschrift zur Vermeidung
von Umgehungen ist (s. Anm. 132). Da der Grundtatbestand des § 8c
Abs. 1 Satz 1, 2 KStG die Beschrånkung des Verlustabzugs an die BegrÅndung
bzw. ErhÇhung des – wie auch immer gearteten – wirtschaftlichen Engagements
eines Erwerbers knÅpft, kann Satz 3 mE nur Umgehungs-Sachverhalte
erfassen, bei denen zwar formal mehrere Erwerbe vorliegen, diese Erwerbe
aber aufgrund des Interessengleichlaufs ein einheitliches wirtschaftliches Engagement
darstellen.
Bezugspunkt der gleichgerichteten Interessen muss mE die unternehmerische
Tåtigkeit der VerlustkÇrperschaft sein. Das jedem Beteiligungserwerb in-
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newohnende Interesse an wirtschaftlicher WertschÇpfung, das stets auch darauf
gerichtet ist, dass die Gesellschaft ihre Verlustvortråge mÇglichst umfassend
nutzen kann, ist fÅr sich genommen nicht ausreichend, den Tatbestand
des § 8c Abs. 1 Satz 3 KStG zu erfÅllen. Anderenfalls wÅrde das Erfordernis
des Erwerbs durch einen Erwerber ins Leere laufen und damit die Grundkonzeption
des Satz 1 durch den – nur zur Vermeidung von Umgehung eingefÅgten
– Satz 3 zunichte gemacht (vgl. van Lishaut, FR 2008, 789 [799]; Frotscher
in Frotscher/Maas, § 8c KStG Rz. 87 f.; Suchanek in HHR, § 8c KStG Anm. 47;
Reitsam in Breithecker/FÇrster/FÇrster/Klapdor, UntStRefG, § 8c KStG Rn. 28).
LS Lfg. 101 Juni 2011 Kleinheisterkamp
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