Leseprobe zu Lenski/Steinberg, Kommentar zum ...

§ 10a Anm. 116–118 Gewerbeverlust
Fall offenbar irrelevant zu sein. Daher kÇnnen die Gesellschafter mE nicht allein
aufgrund ihres Zusammenschlusses als einander nahestehende Personen
oder Erwerber mit gleichgerichteten Interessen angesehen werden (dazu insbesondere
Anm. 134 ff.; aA DÇtsch in DÇtsch/Jost/Pung/Witt, § 8c KStG
Rz. 30). Bedeutung hat dies insbesondere fÅr Fondsgesellschaften (dazu
Klemt, DB 2008, 2100 [2101 f.]), die in der Regel als vermÇgensverwaltende
Personengesellschaften organisiert sind.
117 Nicht von § 8c KStG erfasst sein soll nach Auffassung des BMF der Ûbergang
der Beteiligung durch Erbfall (insoweit liegt schon keine Ûbertragung vor) sowie
durch unentgeltliche Erbauseinandersetzung, dies allerdings jeweils nur,
wenn der Erwerber eine natÅrliche Person ist. Wenn der BegÅnstigte eine juristische
Person oder Personengesellschaft ist oder wenn die Erbauseinandersetzung
(in auch nur geringem Umfang) entgeltlich erfolgt, kann nach dem
Wortlaut des BMF-Schreibens ein schådlicher Beteiligungserwerb vorliegen
(BMF v. 4.7.2008 – IV C 7 - S 2745-a/08/10001, BStBl. I 2008, 736, Tz. 4; kritisch
Thonemann, DB 2008, 2156; Frotscher in Frotscher/Maas, § 8c KStG Rz. 29;
zur abweichenden Rechtslage bei § 8 Abs. 4 KStG, vgl. dazu Anm. 219). Die
gleichen Grundsåtze wendet das BMF auf die vorweggenommenen Erbfolge
an: Diese soll nur dann nicht von § 8c KStG erfasst sein, wenn natÅrliche Personen
vollståndig unentgeltlich erwerben (BMF v. 4.7.2008 – IV C 7 - S
2745-a/08/10001, BStBl. I 2008, 736, Tz. 4).
118 Da der Ûbergang des wirtschaftlichen Eigentums die Ûbertragung der umfassenden
Herrschaftsbefugnisse am zu Åbertragenen Recht voraussetzt, liegt
eine Ûbertragung in der Regel nur dann vor, wenn dem Erwerber die Rechtsposition
in einer Weise eingeråumt wird, dass er sie aus eigenem Recht und unabhångig
vom Ûbertragenden ausÅben kann. Keine Ûbertragung liegt daher
vor, wenn lediglich Erwerbsrechte hinsichtlich der Anteile etc. begrÅndet werden,
wie zB bei der Einråumung einer Option zum Erwerb einer Beteiligung
(DÇtsch in DÇtsch/Jost/Pung/Witt, § 8c KStG Rz. 38). Dies kann zu Gestaltungen
eingesetzt werden, den Zeitpunkt der AnteilsÅbertragung bzw. des Ûbergangs
der schådlichen Quote zu verlagern (vgl. auch van Lishaut, FR 2008, 789
[794], der aber auf § 42 AO hinweist). Mangels eines Ûbergangs des Vollrechts
stellt auch die BegrÅndung oder Ûbertragung einer dinglichen Belastung keine
Ûbertragung dar. Daher ist insbesondere die Verpfåndung von Anteilen unschådlich
(DÇtsch in DÇtsch/Jost/Pung/Witt, § 8c KStG Rz. 44 f.). Gleiches sollte
fÅr die Bestellung eines Nießbrauchs gelten, und zwar selbst dann, wenn
man davon ausgeht, dass dem Nießbraucher – bei entsprechender Ausgestaltung
des Nießbrauchs – das Stimmrecht aus den belasteten Anteilen bei BeschlÅssen
Åber laufende Angelegenheiten zusteht (s. dazu BFH v. 1.3.1994 –
VIII R 35/92, BStBl. II 1995, 241). Eine StimmrechtsÅbertragung ist hierin mE
deshalb nicht zu sehen, da dem Nießbraucher dort keine Stimmrechte zustehen,
wo es um die Substanz des Rechts, dh. den Kernbereich der Mitgliedschaft
geht (vgl. Bayer in MÅnchener Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2008,
§ 16 Rn. 28 mwN). Schließlich stellen auch Stimmrechtsvereinbarungen,
Stimmrechtsbindungen sowie ein Stimmrechtsverzicht keine Ûbertragung
dar, da es nicht zum Ûbergang des Stimmrechts kommt (Frotscher in Frotscher/Maas,
§ 8c KStG Rz. 35; zur Frage, ob ein vergleichbarer Sachverhalt
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Kleinheisterkamp