Leseprobe zu Lenski/Steinberg, Kommentar zum ...

§ 10a Anm. 101–103 Gewerbeverlust
lichen Engagements zum Anlass nahm, die Verlustverrechnung zu versagen
(vgl. auch Breuninger/Schade, Ubg 2008, 261, vgl. auch BFH v. 26.8.2010 – I B
49/10, BFH/NV 2010, 2356: nicht ohne weiteren Missbrauchsvermeidungszweck).
Dies machte eine teleologische Auslegung der Norm grundsåtzlich
unmÇglich (zutreffend Sistermann/Brinkmann, DStR 2008, 897; zum gleichgelagerten
Problem bei § 8 Abs. 4 KStG vgl. Anm. 210). Aufgrund der gesetzgeberischen
Nachbesserungen im Wachstumsbeschleunigungsgesetz (EinfÅhrung
der sog. Konzernklausel in § 8c Abs. 1 Satz 5 KStG (s. Anm. 184a ff.)
sowie der sog. Verschonungsregelung in § 8c Abs. 1 Såtze 6 bis 9 KStG (s.
Anm. 199 ff.)) bewegt sich die Vorschrift jedoch „in Richtung Missbrauchsvermeidung“
(so zu Recht Wittkowski/Hielscher, DB 2010, 11 [15]; Sistermann/
Brinkmann, DStR 2009, 2633 [2635]; weitergehend Breuninger/Ernst, GmbHR
2010, 561 [561 f.]; Eisgruber/Schaden, Ubg 2010, 73 [76 f.]; Eisgruber zitiert bei
Viskorf, DStR 2010, Beihefter zu Heft 7, 1 [2]), wonach die Vorschrift aufgrund
dieser Ausnahmen nunmehr erkennbar (wieder) als Mantelkaufregelung den
Handel mit Verlustvortråge zu unterbinden beabsichtigt; vgl. dazu kritisch
Bien/Wagner, BB 2009, 2626 [2630]).
102 Die Vorschrift des § 8c KStG ist steuersystematisch mit Blick auf das Trennungsprinzip
nicht zu rechtfertigen, denn die wirtschaftliche Leistungsfåhigkeit
und SteuerwÅrdigkeit der KÇrperschaft wird nicht durch ihren Anteilseignerkreis
determiniert. Vgl. zu der hieraus resultierenden systematischen und
rechtspolitischen Kritik insbesondere Frotscher in Frotscher/Maas, § 8c KStG
Rz. 5 ff. Auch die im Schrifttum (DÇtsch in DÇtsch/Jost/Pung/Witt, § 8c KStG
Rz. 15; DÇtsch/Pung, DB 2008, 1703) gezogenen Parallelen zum Kriterium der
Unternehmeridentitåt bei Personengesellschaften gehen fehl: § 10a Satz 4, 5
GewStG stellt bei Personengesellschaften auf die Identitåt des Unternehmers
ab mit der Folge, dass bei dessen Ausscheiden der Fehlbetrag anteilig entfållt.
An die Stelle dieser Åbertragerbezogenen Sichtweise setzt § 8c KStG eine erwerberbezogene
Betrachtung, indem die Vereinigung von mehr als 25 % bzw.
50 % der Anteile in der Hand eines Erwerberkreises sanktioniert wird, und bezieht
darÅber hinaus auch mittelbare Anteilserwerbe ein. Schließlich låsst § 8c
KStG – auch insoweit anders als § 10a GewStG – den Verlustvortrag bei einem
Erwerb von nicht mehr als 25% unberÅhrt, wåhrend es beim Erwerb von mehr
als 50 % zu einem vollståndigen Untergang såmtlicher Fehlbetråge kommt
(vgl. zu weiteren Unterschieden Wehrheim/Haussmann, StuW 2008, 317
[320 f.]). Die einzige Gemeinsamkeit beider Vorschriften besteht darin, dass jeweils
Rechtsfolgen an Vorgånge auf Anteilseignerebene geknÅpft werden.
Dies sollte mE nicht zum Anlass einer gemeinsamen systematischen Einordnung
genommen werden.
103 Wirtschaftlich treffen die Rechtsfolgen des § 8c KStG – neben dem Erwerber,
der sich hierauf aber ggf. (zB durch eine Kaufpreisanpassung) einstellen kann
– vor allem die nicht am schådlichen Beteiligungserwerb beteiligten Gesellschafter.
Diese kÇnnen sich nur durch eine entsprechende Anpassung des Gesellschaftsvertrag
schÅtzen (vgl. Suchanek in HHR, § 8c KStG Anm. 4; dazu
mit Formulierungsbeispiel Benz/Rosenberg in Blumenberg/Benz, Unternehmensteuerreform
2008, 172 [194 f.]). Bei bÇrsennotierten Unternehmen dÅrften
entsprechende Vereinbarung zwar grundsåtzlich ausgeschlossen sein
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Kleinheisterkamp