Leseprobe zu Lenski/Steinberg, Kommentar zum ...

Gewerbeverlust Anm. 76–77 § 10a
mittelbaren atypisch stillen Beteiligung zu einer mittelbaren atypisch stillen
Beteiligung (BFH v. 22.1.2009 – IV R 90/05, BFH/NV 2009, 843). Zu beachten
ist allerdings, dass bei einer KG und atypisch Still grundsåtzlich – neben den
stillen Gesellschaftern – die KG als solche und nicht deren Gesellschafter Trågerin
des Unternehmens ist. Ein Gesellschafterwechsel bei der KG låsst daher
– auf Grundlage der Rechtsprechung zur doppelstÇckigen Personengesellschaft
(s. Anm. 51 ff.) – die Unternehmeridentitåt der atypisch stillen Gesellschaft
unberÅhrt (Schumacher, DStR 1998, 840 [841]; GÅroff in Glanegger/GÅroff,
GewStG, 7. Aufl. 2009, § 10a Anm. 102). Ist eine Personengesellschaft atypisch
still am Handelsgewerbe einer GmbH beteiligt und erlischt die atypisch
stille Gesellschaft durch Verschmelzung der GmbH auf Personengesellschaft,
ist fÅr das Vorliegen von Unternehmeridentitåt mE die in Anm. 74 diskutierten
Frage entscheidend, ob der Eintritt der Personengesellschaft in die steuerliche
Rechtsstellung der GmbH (§§ 18 Abs. 1 Satz 1 UmwStG, 4 Abs. 2 Satz 1
UmwStG) zu einem Fortbestehen der Unternehmeridentitåt fÅhrt (vgl. aber
auch FG Schl.-Holst. v. 14.7.2009 – 5 K 268/06, EFG 2009, 1796 – Rev. IV R
38/09, m. Anm. WÅllenkemper, das einen vollståndigen Wegfall der Unternehmensidentitåt
annimmt). Die Vorschrift des § 18 Abs. 1 Satz 2 UmwStG (s.
dazu Anm. 87) steht demgegenÅber der Annahme von Unternehmensidentitåt
nicht entgegen, da hiervon mE nur eigene Fehlbetråge des Gewerbebetriebs
der GmbH erfasst werden.
(4) Entsprechende Anwendung des § 8c KStG bei Beteiligung von KÇrperschaften,
§ 10a Satz 10 2. Halbsatz GewStG
Durch das JStG 2009 ist § 10a Satz 10 GewStG um einen zweiten Halbsatz ergånzt
worden. Die Ergånzung sollte ursprÅnglich als Missbrauchsvermei-
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dungsnorm konzipiert werden, der der folgende Gedanke zugrunde lag: Ist
eine KÇrperschaft an einer Mitunternehmerschaft beteiligt, ist die KÇrperschaft
als solche Trågerin des Unternehmens der Mitunternehmerschaft. Daher
hatten Anteilseignerwechsel bei der KÇrperschaft vor der Neufassung des
§ 10a Satz 10 GewStG durch das JStG 2009 keine Auswirkungen auf Fehlbetråge
der Mitunternehmerschaft (s. Anm. 50). Dies erÇffnete GestaltungsmÇglichkeiten
in Fållen, in denen es aufgrund eines bevorstehenden Anteilseignerwechsel
bei der KÇrperschaft nach § 10a Satz 10 GewStG iVm. § 8
Abs. 4 KStG bzw. § 8c KStG zu einem Wegfall der Verlustvortråge der KÇrperschaft
kommen wÅrde. Eine dieser GestaltungsmÇglichkeiten bestand darin,
vor dem Anteilseignerwechsel den Verlustbetrieb der KÇrperschaft (gemåß
§ 24 UmwStG steuerneutral) auf eine Personengesellschaft auszugliedern.
Dies hatte zur Folge, dass die Fehlbetråge auf die Personengesellschaft „Åbergingen“
(s. Anm. 41, Anm. 66) und vom spåteren Anteilseignerwechsel bei der
KÇrperschaft unberÅhrt blieben. Derartige Gestaltungen erfreuten sich insbesondere
nach der Verschårfung des Verlustabzugsverbots in § 8c KStG besonderer
Beliebtheit. Nachdem sie dem Gesetzgeber insbesondere dank Ver-
Çffentlichungen in der Beraterliteratur (Behrend/Arjes/Nogens, BB 2008, 367)
bekannt wurden, regte der Bundesrat eine Verschårfung des § 10a GewStG
an, die sich gezielt gegen eine „Abschirmung“ von Fehlbetrågen durch das
beschriebene Einbringungsmodell wenden sollte (s. dazu den Formulierungs-
LS Lfg. 101 Juni 2011 Kleinheisterkamp
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