Leseprobe zu Lenski/Steinberg, Kommentar zum ...

Gewerbeverlust Anm. 74–75 § 10a
(Hierstetter/Schwarz, DB 2002, 1963 [1965 f.]). Im sog. Anwachsungsmodell
(Verschmelzung der beiden letzten Gesellschafter einer Personengesellschaft
mit der Folge der Anwachsung der Personengesellschaft bei der Ûbernehmerin)
fÅhrte der Ûbergang des anteiligen Fehlbetrags auf die aufnehmende Gesellschaft
dazu, dass der Gewerbeverlust grundsåtzlich erhalten blieb (dazu
Eckert/Kneip/Rieke, INF 1999, 225 [229 f.]; zur Anwachsung durch Ausscheiden
eines Gesellschafters vgl. Anm. 61).
Seit der Neubekanntmachung des UmwStG durch das SEStEG ist der Ûbergang
von Verlusten des Åbertragenden auf den Åbernehmenden Rechtstråger
ausgeschlossen (s. Anm. 85 f.). Da die Finanzverwaltung weiterhin § 19 Abs. 2
UmwStG analog anwendet, fÅhrt die Åbertragende Umwandlung einer Kapitalgesellschaft,
die Mitunternehmerin einer Personengesellschaft ist, zu einem
anteiligen Untergang der Fehlbetråge der Mitunternehmerschaft
(Abschn. 10a.3 Abs. 3 Satz 9 Nr. 6 GewStR 2009; ebenso Trossen in RÇdder/
Herlinghaus/van Lishaut, UmwStG, 2007, § 19 Rz. 32; DÇtsch in DÇtsch/Patt/
Pung/MÇhlenbrock, Umwandlungssteuerrecht, 6. Aufl. 2007, § 19 UmwStG
Rz. 9). Allerdings låuft dies – anders iRd UmwStG aF – auf eine analoge Anwendung
der §§ 19 Abs. 2, 12 Abs. 3, 4 Abs. 2 Satz 2 UmwStG zum Nachteil
des Steuerpflichtigen hinaus. Denn die genannten Vorschriften betreffen –
Åber den Verweis in § 19 Abs. 2 UmwStG – nur den eigenen Gewerbeverlust
der Ûbertragerin, und es ist zweifelhaft, ob von ihrer Anwendung auch der anteilig
auf die Ûbertragerin entfallende Fehlbetrag der Mitunternehmerschaft,
dessen Trågerin die Ûbertragerin ist (vgl. Anm. 49), erfasst ist (bejahend GÅroff
in Glanegger/GÅroff, GewStG, 7. Aufl. 2009, § 10a Anm. 98; aA. wohl BFH
v. 6.8.2000 – IV R 69/99, DStR 2000, 2125 unter 3.b)). Denn das Gesetz bezeichnet
diesen Fehlbetrag als Fehlbetrag der Mitunternehmerschaft (vgl. § 10a
Satz 10 2. Halbsatz GewStG) und geht davon aus, dass ein Untergang der nicht
genutzten Gewerbeverluste einer KÇrperschaft gemåß §§ 10a Satz 10 1. Halbsatz
GewStG, 8c KStG nicht auch die dieser KÇrperschaft zuzurechnenden
Fehlbetråge der Mitunternehmerschaft erfasst; anderenfalls håtte es der Vorschrift
des § 10a Satz 10 2. Halbsatz Nr. 1 GewStG nicht bedurft. Entscheidend
sollte daher sein, ob die Tatsache, dass die Ûbernehmerin gemåß §§ 19 Abs. 1,
12 Abs. 3 UmwStG in die steuerliche Rechtsstellung der Ûbertragerin eintritt
und daher hinsichtlich des Åbergehenden VermÇgens keine Anschaffung vorliegt
(vgl. nur Widmann in Widmann/Mayer, § 4 UmwStG Rz. 860), zu einem
Fortbestehen der Unternehmeridentitåt fÅhrt mit der Folge, dass ein auf die
Ûbertragerin entfallender anteiliger Fehlbetrag der Mitunternehmerschaft
nicht untergeht (dagegen insbesondere Schießl, StuB 2010, 17 [18 f.]; Schmitt
in Schmitt/HÇrtnagl/Stratz, UmwG UmwStG, 5. Aufl. 2009, § 19 UmwStG Rn.
17; Wisniewski in Haritz/Menner, UmwStG, 3. Aufl. 2009, § 19 Rn. 35; bejahend
Behrend/Arjes, DStR 2008, 811; Hierstetter, DB 2010, 1089 [1090 f.]; BlÅmich/Klingenberg,
§ 19 UmwStG, Rz. 14). Unabhångig von dieser Frage ist jedoch
zu beachten, dass es unter den Voraussetzungen des § 10a Satz 10
2. Halbsatz GewStG zu einem Untergang der Fehlbetråge kommen kann, s.
dazu Anm. 77 ff. und Anm. 170.
Bei einer doppelstÇckigen Personengesellschaft ist nach Auffassung des BFH 75
die Obergesellschaft, nicht deren Gesellschafter, Trågerin des Unternehmens
LS Lfg. 101 Juni 2011 Kleinheisterkamp
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