Leseprobe zu Lenski/Steinberg, Kommentar zum ...

§ 10a Anm. 72–74 Gewerbeverlust
eines Neugesellschafters vergleichbarer Fall vor mit der Folge einer zeitlichen
Streckung des Verlustabzugs (vgl. auch BFH v. 17.1.2006 – VIII R 96/04, DStR
2006, 461: Unternehmeridentitåt fordert nicht auch Beteiligungsidentitåt; Herzig/FÇrster/FÇrster,
DStR 1996, 1025 [1028]). Zu einem vollståndigen Untergang
des Verlustabzugs kommt es bei Ûbergang såmtlicher Mitunternehmeranteile
auf vorher nicht beteiligte Personen (vollståndiger Unternehmerwechsel).
Dies ergibt sich mE unmittelbar aus § 2 Abs. 5 GewStG. Liegt demgegen-
Åber lediglich ein partieller Unternehmerwechsel vor, findet § 2 Abs. 5
GewStG keine Anwendung (vgl. BFH v. 26.8.1993 – IV R 133/90, BStBl. II 1995,
791 unter 2.b; v. 14.12.1989 – IV R 117/88, BStBl. II 1990, 436 unter 6.a). Von einem
nur partiellen Unternehmerwechsel soll auch dann auszugehen sein,
wenn der zu 100 % am VermÇgen (und Gewinn und Verlust) einer GmbH &
Co. KG beteiligte Kommanditist seinen Mitunternehmeranteil Åbertrågt, sofern
die Komplementår-GmbH Mitunternehmerin bleibt (BFH v. 26.6.1996 –
VIII R 41/95, BStBl. II 1997, 179 unter 2.a, bb). Die AnteilsÅbertragung auf einen
Altgesellschafter wird wie das Ausscheiden eines Gesellschafters behandelt:
Der auf den ausgeschiedenen Gesellschafter entfallende Verlustanteil
geht verloren (s. Anm. 70).
73 Die Grundsåtze zum Gesellschafterwechsel finden auch beim Tod eines Gesellschafters
Anwendung (BFH v. 23.7.1958 – I 139/57 U, BStBl. III 1958, 426):
Der auf den Verstorbenen entfallende Fehlbetrag geht unter. Das gilt selbst
dann, wenn die verbliebenen Gesellschafter Erben des Verstorbenen sind
(BFH v. 4.2.1966 – VI 272/63, BStBl. III 1966, 374; v. 7.12.1993 – VIII R 160/86,
BStBl. II 1994, 331 = StBp. 1994, 126 m. Anm. Gosch; v. 26.6.1997 – VIII B 70/96,
BFH/NV 1997, 897; BlÅmich/v. Twickel, § 10a GewStG Rz. 88; zweifelnd GÅroff
in Glanegger/GÅroff, GewStG, 6. Aufl. 2006, § 10a Anm. 97). Handelt es sich
bei den Erben um vorher nicht beteiligte Gesellschafter, kommt es zu einer
zeitlichen Streckung der Verlustnutzung (s. Anm. 71).
74 Wird eine Kapitalgesellschaft, die Mitunternehmerin einer Personengesellschaft
ist, auf eine andere Kapitalgesellschaft verschmolzen, war bis zur Neubekanntmachung
des UmwStG durch das SEStEG (s. Anm. 85 f.) nahezu unstrittig
(aA fÅr die Spaltung FG NÅrnberg v. 26.11.2008 – III 262/2005, Lexinform
5007628, rkr.), dass der auf die Ûbertragerin entfallende Fehlbetrag
nicht verloren ging, da die Unternehmerstellung der Ûbertragerin auf die aufnehmende
Gesellschaft Åberging. Nach Auffassung der Finanzverwaltung ergab
sich dieses Ergebnis aus einer analogen Anwendung des § 19 Abs. 2
UmwStG aF iVm. § 12 Abs. 3 Satz 2 UmwStG aF (Abschn. 68 Abs. 3 Satz 7
Nr. 6 GewStR 1998; ebenso Widmann in Widmann/Mayer, § 19 UmwStG
Rz. 30: § 19 Abs. 2 UmwStG ist lex specialis), wåhrend im Schrifttum zum Teil
§ 19 Abs. 1 UmwStG aF iVm. § 12 Abs. 3 Satz 1 UmwStG aF angewendet wurde
(Hierstetter/Schwarz, DB 2002, 1963 [1964]; ebenso FG MÅnster v.
17.5.2006 – 7 K 5976/02 F, EFG 2006, 1536, rkr.). Folgte man der Auffassung der
Finanzverwaltung, konnte der Fehlbetrag nachtråglich (anteilig) entfallen,
wenn der Betrieb bzw. Betriebsteil der Mitunternehmerschaft nicht gemåß
§§ 19 Abs. 2, 12 Abs. 3 Satz 2 UmwStG aF fortgefÅhrt wird (Widmann in Widmann/Mayer,
§ 19 UmwStG Rz. 44). Die gleichen Grundsåtze galten entsprechend
fÅr den Ûbergang eines Mitunternehmeranteils im Wege der Spaltung
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Kleinheisterkamp