Leseprobe zu Lenski/Steinberg, Kommentar zum ...

§ 10a Anm. 52–53 Gewerbeverlust
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ter gleichzustellen (BFH v. 31.8.1999 – VIII B 74/99, BStBl. II 1999, 794; v.
6.9.2000 – IV R 69/99, BStBl. II 2001, 731 = HFR 2001, 262 m. Anm. Kempermann
= StBp. 2001, 24 m. Anm. Gosch; v. 11.4.2001 – VIII B 99/00, BFH/NV
2001, 1447; ebenso Abschn. 10a.3 Abs. 3 Satz 9 Nr. 8 GewStR 2009; zustimmend
Kempermann, GmbHR 2002, 200 [199 f.]; SÇffing, DB 1994, 1488; BlÅmich/v.
Twickel, § 10a GewStG Rz. 89; GÅroff in Glanegger/GÅroff, GewStG,
7. Aufl. 2009, § 10a Anm. 102; Widmann in Widmann/Mayer, § 24 UmwStG
Rz. 408; aA Herzig/FÇrster/FÇrster, DStR 1996, 1025 [1031 f.]). Der BFH nimmt
damit im Hinblick auf die Konkurrenz zweier Mitunternehmer eine Aufteilung
der Berechtigung zum Verlustvortrag vor und beschrånkt den Verlustabzug
des Gesellschafters der Obergesellschaft auf diejenigen Verluste, die in seinem
SonderbetriebsvermÇgensbereich entstanden sind (Kempermann, HFR
2001, 263; Kempermann, GmbHR 2002, 200 [199 f.]). Eine Verlustzurechnung
an Gesellschafter der Obergesellschaft ist jedoch seit Inkrafttreten des § 10a
Satz 4 GewStG idF des JStG 2007 nicht mehr mÇglich; ebenso schließt § 10a
Satz 5 GewStG idF des JStG 2007 mE einen Abzug derartiger Verluste aus (s.
Anm. 53 aE, Anm. 358 ff.). Ob die Obergesellschaft (und nicht deren Gesellschafter)
auch dann als Tråger des Rechts auf Verlustabzug angesehen werden
kann, wenn die Obergesellschaft lediglich vermÇgensverwaltend tåtig ist, erschien
mit Blick auf das zu § 15 EStG ergangene Urteil des IX. Senats v.
6.10.2004 (IX R 53/01, BStBl. II 2005, 383; dazu BMF-Schreiben [Nichtanwendungserlass]
v. 18.5.2005 – IV B 2 - S 2241 - 34/05, BStBl. I 2005, 698; Heuermann,
DB 2004, 2548; Groh, DB 2005, 2430) bis zur Ønderung des § 15 Abs. 3
Nr. 1 EStG durch das JStG 2007 ungeklårt. Hiernach fÅhrte allein das Erzielen
von EinkÅnften nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG durch die ansonsten vermÇgensverwaltende
Obergesellschaft nicht dazu, dass die gesamten EinkÅnfte
der Obergesellschaft als EinkÅnfte aus Gewerbebetrieb gelten. Nach Auffassung
des IX. Senats sollte die Anwendung der Abfårberegelung des § 15
Abs. 3 Nr. 1 EStG auch nicht erforderlich sein um zu gewåhrleisten, dass die
Obergesellschaft ihre als Mitunternehmerin der Untergesellschaft erzielten
gewerblichen EinkÅnfte an ihre Gesellschafter „weiterleiten“ kann. Denn der
Gewinnanteil der Obergesellschaft am Gesamtgewinn der Untergesellschaft
werde „den Obergesellschaftern als ,mittelbaren Mitunternehmern’ der Untergesellschaft
unmittelbar zugerechnet“ (BFH, aaO; kritisch Groh, DB 2005,
2430 [2432 f.]). Auf Grundlage einer solchen unmittelbaren Zurechnung war
es mE gerechtfertigt, die Gesellschafter der Obergesellschaft auch hinsichtlich
der ihnen zugerechneten Verluste des Gesamthandsbereichs der Untergesellschaft
als Tråger des Rechts auf Verlustabzug anzusehen und einen Verlustabzug
auch insoweit zuzulassen. Allerdings sind aufgrund der Ønderung des
§ 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG durch das JStG 2007 nunmehr auch solche Oberpersonengesellschaften
als Mitunternehmerschaften anzusehen, die EinkÅnfte
nach § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG beziehen. Damit scheidet eine Differenzierung
nach der Art der Tåtigkeit der Obergesellschaft aus.
Die Rechtsprechung des BFH, wonach bei doppelstÇckigen Personengesellschaften
grundsåtzlich die Obergesellschaft Trågerin des Rechts auf Verlustabzug
ist, wird im Schrifttum kritisiert (vgl. Bordewin, DStR 1995, 313
[314 f.]; Bordewin, DStR 1996, 1594 [1595 f.]; Herzig/FÇrster/FÇrster, DStR
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