Leseprobe zu Lenski/Steinberg, Kommentar zum ...

Gewerbeverlust Anm. 45–47 § 10a
men als solches von dem neuen Inhaber unveråndert fortgefÅhrt wird. Dabei
ist es unerheblich, ob der Unternehmerwechsel entgeltlich oder unentgeltlich
bzw. durch Gesamt- oder Einzelrechtsnachfolge erfolgt.
Die Bindung des Gewerbeverlusts an die Person des Unternehmers wurde bis 46
zur Ønderung des § 10a Satz 1 GewStG durch das Steuerbereinigungsgesetz
1986 damit begrÅndet, dass das Gesetz die Abzugsfåhigkeit von Fehlbetrågen
nur „Gewerbetreibenden, die den Gewinn nach § 5 des Einkommensteuergesetzes
ermitteln“ zugesteht (åhnlich die BegrÅndung des RFH v. 26.8.1942 – VI
236/42, RStBl. 1942, 1024 zu § 19 der Dritten GewStDV). Nach Streichung dieser
Worte wird im Schrifttum Åberwiegend die Auffassung vertreten, dass das
Kriterium der Unternehmeridentitåt einer positiv-rechtlichen Grundlage entbehre
(vgl. die Nachweise in BFH v. 3.5.1993 – GrS 3/93, BStBl. II 1993, 616 unter
C.II.3.); dieser Befund muss mE nach EinfÅgung der Verlustverrechnungsvorschriften
fÅr Mitunternehmerschaften (vgl. § 10a Såtze 4 und 5 GewStG idF
des JStG 2007) revidiert werden (s. Anm. 358 ff.). Mit der Frage nach der
Rechtsgrundlage fÅr das Kriterium der Unternehmeridentitåt musste sich der
Große Senat des BFH auf Vorlage des VIII. Senats in seinem sog. Fehlbetragsbeschluss
auseinandersetzen (BFH v. 3.5.1993 – GrS 3/93, BStBl. II 1993, 616).
Er vertrat die Auffassung, dass das Steuerbereinigungsgesetz 1986 lediglich
die Beschrånkung des Verlustabzugs auf Gewinnermittler nach § 5 EStG aufheben
wollte. Die Bindung des Gewerbeverlusts an die Person des Unternehmers
ergebe sich weiterhin aus § 10a Satz 8 iVm. § 2 Abs. 5 GewStG (ebenso
bereits BFH v. 12.1.1978 – IV R 26/73, BStBl. II 1978, 348; v. 19.12.1984 – I R
165/80, BStBl. II 1985, 403): Aus der Tatsache, dass der Gewerbeverlust bei einem
Ûbergang des Unternehmens im Ganzen auch dann entfållt, wenn das
Unternehmen als solches von dem neuen Inhaber unveråndert fortgefÅhrt
wird, lasse sich die gesetzliche Wertung ableiten, dass die bloße Unternehmensidentitåt
fÅr den Verlustabzug nicht ausreiche, sondern auch die Identitåt
des Unternehmers erforderlich sei (vgl. BFH v. 3.5.1993 – GrS 3/93, BStBl. II
1993, 616 mwN; ebenso BlÅmich/v. Twickel, § 10a GewStG Rz. 79; ObermÅller,
§ 10a GewStG Anm. 6). Die BerÅcksichtigung der Person des Unternehmers
sei auch mit dem Objektsteuercharakter der GewSt vereinbar, da Tråger des
Rechts auf Verlustabzug nach § 10a Satz 8 iVm. § 2 Abs. 5 GewStG nicht der
Gewerbebetrieb, sondern der Unternehmer sei: Er verwirkliche mit den sachlichen
und personellen Mitteln des Betriebs die Sachverhalte, die zur Entstehung
eines Gewerbeertrags fÅhren, und sei auch Schuldner der sich daraus ergebenden
GewSt (§ 5 Abs. 1 Satz 1 GewStG). Schließlich sei es wertungswidersprÅchlich,
den Verlustabzug zwar im Fall des Wechsels aller Mitunternehmer
gånzlich entfallen zu lassen, ihn aber bei einem partiellen
Unternehmerwechsel voll zuzulassen. Beide Fålle unterscheiden sich nach
Auffassung des BFH nicht qualitativ, sondern nur quantitativ.
Das Festhalten am Erfordernis der Unternehmeridentitåt wurde im Åberwiegenden
Schrifttum bis zur EinfÅgung von § 10a Satz 4 und 5 GewStG durch
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das JStG 2007 zu Recht kritisiert (vgl. nur Robisch, BB 1994, 1683; Finkbeiner,
BB 1997, 230; GÅroff in Glanegger/GÅroff, GewStG, 7. Aufl. 2009, § 10a
Anm. 90): Einfluss auf die Nåmlichkeit des Gewerbesteuerobjekts konnten
grundsåtzlich nur Ønderungen des Gewerbebetriebs haben. Eine Durchbre-
LS Lfg. 101 Juni 2011 Kleinheisterkamp
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