Leseprobe zu Lenski/Steinberg, Kommentar zum ...

§ 10a Anm. 36–39 Gewerbeverlust
heit der ausgeÅbten Tåtigkeiten als einheitlicher Gewerbebetrieb gilt, hat mE
keine Bedeutung fÅr die Frage, ob der (einheitliche) Gewerbebetrieb der aufnehmenden
Gesellschaft im Anrechnungsjahr mit dem Åbergegangenen Unternehmen
im Entstehungsjahr identisch war. Anders als fÅr die originår bei
der aufnehmenden Gesellschaft entstandenen Fehlbetråge kommt es fÅr die
im Åbergehenden Unternehmen entstandenen Fehlbetråge somit auf die tatsåchliche
FortfÅhrung des verlustverursachenden Unternehmens an. Zur Reihenfolge
der Verlustnutzung in diesen Fållen s. Anm. 357.
37 Die dargestellten Grundsåtze gelten auch fÅr den Fall, dass eine Betriebsaufspaltung
durch Anwachsung der Betriebspersonengesellschaft auf das Besitzunternehmen
beendet wird: Dabei bejaht die Rechtsprechung die Unternehmensidentitåt
unter Hinweis auf den grundsåtzlich bestehenden inneren
Zusammenhang zwischen der Tåtigkeit der Besitz- und Betriebsgesellschaft.
Daher hat der BFH einen Abzug von im Åbergehenden Unternehmen entstandenen
Fehlbetrågen zugelassen, wenn die Gesellschafter einer GbR, die Besitzgesellschaft
im Rahmen einer Betriebsaufspaltung ist, ihre Anteile in eine
KG einbringen, die aufgrund der Anwachsung in den Pachtvertrag eintritt,
auch wenn die aufnehmende KG Besitzgesellschaft im Rahmen einer weiteren
Betriebsaufspaltung ist (BFH v. 27.1.1994 – IV R 137/91, BStBl. II 1994, 477 =
StBp. 1994, 148 m. Anm. Gosch). Ebenso wird Unternehmensidentitåt bejaht,
wenn es durch Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters aus einer Personengesellschaft
zur Anwachsung des Betriebsunternehmens beim Besitzunternehmen
kommt (Niedersåchsisches FG v. 7.9.1994 – IX 836/89, EFG 1995,
230, rkr.).
38 Bei Anwachsung einer Organtråger-Personengesellschaft (Willensbildungs-
GbR) einer bis zum EZ 2002 zulåssigen (s. Anm. 217) – MehrmÅtterorganschaft
besteht keine Unternehmensidentitåt zwischen dem verbleibenden Gesellschafter
und der Willensbildungs-GbR (BFH v. 14.3.2006 – I R 1/04, DStR
2006, 890; BMF v. 26.8.2003 – IV A 2 - S 2270 - 18/03, BStBl. I 2003, 437 Tz. 20;
die hiergegen gerichtete Verfassungsbeschwerde wurde nicht zur Entscheidung
angenommen, vgl. BVerfG v. 10.7.2009 – 1 BvR 1416/06, BFH/NV 2009,
1768). Denn die Willensbildungs-GbR gilt lediglich kraft gesetzlicher Fiktion
als gewerbliches Unternehmen, und dieses fingierte Unternehmen kann nach
Beendigung der Willensbildungs-GbR nicht fortgefÅhrt werden. Vgl. allgemein
zur Behandlung von Fehlbetrågen bei der MehrmÅtterorganschaft s.
Anm. 336 ff.
39 Im Fall einer Realteilung, bei der verschiedene Geschåftsbereiche einer Personengesellschaft
auf zwei von ihren bisherigen Gesellschaftern gegrÅndete
Einzelunternehmen Åbertragen werden, verneinte das FG MÅnster mangels
„unternehmenseinheitlicher“ FortfÅhrung des bisherigen Unternehmens einen
Verlustabzug (FG MÅnster v. 9.3.1982 – VI 3856/78, EFG 1982, 578). In einem
åhnlichen Fall, in dem ein Gesellschafter einer OHG, deren Gewerbebetrieb
mehrere Betriebszweige umfasste, einen Betriebszweig im Wege der
Realteilung Åbernahm und als Einzelunternehmen fortfÅhrte, versagte der
BFH den Verlustabzug unter Hinweis auf das Nichtfortbestehen des betrieblichen
Organismus (BFH v. 5.9.1990 – X R 20/89, BStBl. II 1991, 25).
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Kleinheisterkamp