Leseprobe zu Lenski/Steinberg, Kommentar zum ...

Gewerbeverlust Anm. 34–36 § 10a
schafter (Mitunternehmer) der Personengesellschaft oder auf eine (zumindest
teilweise) beteiligungsidentische Schwesterpersonengesellschaft Åbergeht.
FÅr die Unternehmensidentitåt gilt hierbei Folgendes:
Bei einem Ûbergang eines Unternehmens liegt Unternehmensidentitåt vor, 35
wenn der Erwerber das Åbergehende Unternehmen fortfÅhrt. Weder beim
Verkauf des Unternehmens noch bei der Anwachsung ist dabei erforderlich,
dass das Åbergehende Unternehmen vom Erwerber als Teilbetrieb fortgefÅhrt
wird oder dass es dem neuen Gesamtbetrieb das Gepråge gibt (BFH v.
14.9.1993 – VIII R 84/90, BStBl. II 1994, 764: Verschmelzung von zwei Personengesellschaften
durch Einbringung såmtlicher Anteile an der einen Gesellschaft
in die andere; BFH v. 16.4.2002 – VIII R 16/01, BFH/NV 2003, 81: Verkauf
eines Unternehmens (bei gleichzeitiger Betriebseinstellung durch den
Veråußerer) an eine Schwesterpersonengesellschaft). Im Falle des Ûbergangs
des (Verlust-)Unternehmens einer Personengesellschaft auf eine andere Personengesellschaft
genÅgt jeweils, dass die Identitåt des Åbergehenden Betriebs
innerhalb der Gesamttåtigkeit der aufnehmenden Personengesellschaft
gewahrt bleibt; dies beurteilt sich danach, ob die Tåtigkeit im Rahmen
der aufnehmenden Gesellschaft sich nach den das Gesamtbild prågenden
Merkmalen wirtschaftlich, organisatorisch und finanziell als die Fortsetzung
der bisherigen Tåtigkeit darstellt (BFH v. 14.9.1993 – VIII R 84/90, BStBl. II
1994, 764; BFH v. 16.4.2002 – VIII R 16/01, BFH/NV 2003, 81). Der Umstand,
dass es durch den Ûbergang des Gewerbebetriebs zur Entstehung eines grÇßeren
wirtschaftlichen Organismus kommt, steht der Annahme der Unternehmensidentitåt
dabei nicht entgegen (Bordewin, DStR 1995, 313 [317]). Die gleichen
Grundsåtze gelten mE, wenn das Unternehmen auf eine natÅrliche Person
oder eine KÇrperschaft Åbertragen wird (so fÅr die Anwachsung einer GbR
auf den Mehrheitsgesellschafter FG MÅnster v. 25.9.2009 – 4 K 2374/07 F,
BeckRS 2009, 26028059). Zum ErlÇschen einer GmbH und atypisch Still durch
Verschmelzung der GmbH auf die atypisch still beteiligte Persongesellschaft
vgl. Anm. 76.
Die vom BFH geforderte tatsåchliche FortfÅhrung des Åbergegangenen Betriebs
(s. Anm. 35) bedeutet mE fÅr die Anwachsung, dass es nicht ausreicht,
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dass das Åbergehende Unternehmen im Zeitpunkt der Anwachsung aufgrund
des Ûbergangs såmtlicher Aktiva und Passiva unveråndert bestehen bleibt.
Vielmehr sind noch nicht verbrauchte Fehlbetråge mangels Unternehmensidentitåt
nicht mehr nutzbar, wenn das Åbergegangene Unternehmen nach
der Anwachsung eingestellt wird oder es nicht fortgefÅhrt werden kann (wie
beispielsweise nach Anwachsung der Willensbildungs-GbR einer MehrmÅtterorganschaft,
s. Anm. 38; ebenso Deloitte/Brauer/Sonnenschein, GewStG,
§ 10a Rn. 115: der Verlust verursachende Betrieb muss bis zur vollståndigen
Verrechnung der Fehlbetråge weitergefÅhrt werden). Dies mÅsste mE auch
dann gelten, wenn das Verlustunternehmen auf eine Kapitalgesellschaft oder
eine gewerblich geprågte oder gewerblich tåtige Personengesellschaft Åbergegangen
ist (aA FG DÅsseldorf v. 28.10.2010 – 11 K 3637/09 F, EFG 2011, 477).
Die Tatsache, dass der Gewerbebetrieb der aufnehmenden Gesellschaft gemåß
§ 2 Abs. 2 Satz 1 GewStG (s. Anm. 29) bzw. § 2 Abs. 1 Satz 2 GewStG
iVm. § 15 Abs. 3 EStG (s. Anm. 24 ff.) ungeachtet einer etwaigen Verschieden-
LS Lfg. 101 Juni 2011 Kleinheisterkamp
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