Leseprobe zu Lenski/Steinberg, Kommentar zum ...
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Gewerbeverlust Anm. 363–365 § 10a AB-KG in HÇhe von 20 000 E bestehen. Mit Ausscheiden des B zum 31.12.02 gehen 50 % (Beteiligungsquote des B) des noch nicht ausgeschÇpften Verlustvortrags verloren, dh. 10 000 E. Die (auf A entfallenden) verbleibenden 10 000 E werden auf den 31.12.02 als verbleibender vortragsfåhiger Fehlbetrag der A-KG gesondert festgestellt (vgl. auch die LÇsung des Beispiels in Abschn. 10a.3 Abs. 3 GewStH 2009). Zum gleichen Ergebnis gelangte die Finanzverwaltung bereits vor EinfÅgung der § 10a Såtze 4 und 5 GewStG durch das JStG 2007. VerlustnutzungsmÇglichkeiten lassen sich bei Ausscheiden bzw. Hinzutreten von Gesellschaftern nicht dadurch verbessern, dass der Gesellschafterwechsel stufenweise erfolgt (aA Weßling, INF 1994, 686 [688 f.]; Weßling, INF 1995, 489 [490]; Weßling, INF 1997, 167; gegen ihn OFD KÇln v. 12.5.1998 – G 1427 - 6 - St 132, DStR 1998, 1472; Herzig/FÇrster/FÇrster, DStR 1996, 1025 [1026 ff.]; Pyszka, DStR 1995, 1823 [1825 f.]; Pyszka, DStR 1997, 1073). Gemåß § 10a Satz 5 GewStG ist auch der „HÇchstbetrag nach Satz 1“, dh. der Sockelbetrag von 1 Mio. E, den Mitunternehmern entsprechend dem GewinnverteilungsschlÅssel zuzurechnen. Als Konsequenz der durch § 10a Satz 4, 5 GewStG angeordneten Verlustverrechnung auf Ebene der Mitunternehmer (s. Anm. 358) wird daher die Mindestbesteuerung im Rahmen dieser Einzelverrechnungen berÅcksichtigt. Dies erweist sich – verglichen mit der BerÅcksichtigung der Mindestbesteuerung auf Gesellschaftsebene – als nachteilig, wenn und soweit der Sockelbetrag anteilig auf einen Mitunternehmer entfållt, der Åber keine oder geringere Verlustvortråge verfÅgt (vgl. auch Abschn. 10a.3 Abs. 3 Satz 6 ff. GewStR 2009 sowie das Beispiel in Abschn. 10a.3 Abs. 3 GewStH 2009). Dies wird beispielsweise immer dann der Fall sein, wenn zwischen Entstehungs- und Abzugsjahr neue Gesellschafter aufgenommen werden oder ein Altgesellschafter seinen Anteil an einen Neugesellschafter abtritt. Denn in diesem Umfang wÅrde der Sockelbetrag gemåß § 10a Satz 5 GewStG einem Gesellschafter zugerechnet werden, auf den im Entstehungsjahr kein Verlust entfallen ist und von dessen Gewinnanteil daher kein Verlustabzug mÇglich ist (s. Anm. 71 ff.). Dies kann dazu fÅhren, dass der maßgebende Gewerbeertrag der Mitunternehmerschaft trotz vorhandener Fehlbetråge entgegen § 10a Satz 1 GewStG nicht um den vollen Sockelbetrag gekÅrzt wird, dh. ein Teil des Sockelbetrags ungenutzt bleibt. Beispiel: Der A ist alleiniger Kommanditist der A-KG und nach dem Gesellschaftsvertrag zu 100 % an den Gewinnen und Verlusten der Gesellschaft beteiligt. Im EZ 01 entstand bei der A-KG ein Fehlbetrag von 1 Mio. E. Im EZ 02 wurde der B in die Gesellschaft (nun AB-KG) aufgenommen und ihm eine Beteiligung am Gewinn und Verlust in HÇhe von 50 % eingeråumt; zur Vereinfachung wird angenommen, dass die AB-KG im EZ 02 einen Gewerbeertrag von 0 erzielt. Im EZ 03 erwirtschaftet die AB-KG einen positiven Gewerbeertrag von 2 Mio. E. LÇsung: Da B im Entstehungsjahr nicht an der KG beteiligt war, kann der bestehende Fehlbetrag nur von dem Teil des Gewerbeertrags im EZ 03 abgezogen werden, der entsprechend dem GewinnverteilungsschlÅssel auf A entfållt (s. Anm. 71). Vor EinfÅgung von § 10a Satz 4 und 5 GewStG durch das JStG 2007 wåre gemåß § 10a Satz 1 GewStG mE eine KÅrzung des Gewerbeertrags der AB-KG um 1 Mio. E vorzunehmen gewesen, da eine KÅrzung des Gewerbeertrags der KG in dieser HÇhe keinen Beschrånkungen unterlag (s. auch Anm. 366). Nach EinfÅgung von § 10a Satz 4 und 5 GewStG ergibt sich auf- LS Lfg. 101 Juni 2011 Kleinheisterkamp | 187 364 365
§ 10a Anm. 365–367 Gewerbeverlust 366 grund der nun im Rahmen der Einzelverrechnung auf Ebene des jeweiligen Mitunternehmers zu berÅcksichtigenden Mindestbesteuerung ein anderes Bild: FÅr den Abzug des dem A im EZ 01 gemåß § 10a Satz 4 GewStG zugerechneten Fehlbetrags in HÇhe von 1 Mio. E werden ihm gemåß § 10a Satz 5 GewStG 50 % des positiven Gewerbeertrags der AB-KG (dh. 1 Mio. E) sowie 50 % des HÇchstbetrags nach § 10a Satz 1 GewStG (dh. 0,5 Mio. E) zugerechnet. Damit wird der dem A zugerechnete Anteil lediglich in HÇhe von 0,5 Mio. E voll und darÅber hinaus zu 60 % (dh. in HÇhe von 0,3 Mio. E) um die dem A im EZ 01 zugerechneten Fehlbetråge gekÅrzt. Bei B kommt keine KÅrzung in Betracht. Nach den Einzelverrechnungen ergibt sich ein Gewerbeertrag der AB-KG in HÇhe von 1,2 Mio.E und ein verbleibender Fehlbetrag der AB-KG in HÇhe von 0,2 Mio. E, der in voller HÇhe auf A entfållt. Ungeklårt ist, wie die Mindestbesteuerung im Rahmen der vom BFH vor EinfÅgung von § 10a Satz 4 und 5 GewStG durch das JStG 2007 befÅrworteten mitunternehmerbezogenen Berechnung zu berÅcksichtigen war. Denkbar wåre es, die Beschrånkungen der Mindestbesteuerung bereits anteilig bei den mitunternehmerbezogenen Verrechnungen zu berÅcksichtigen, beispielsweise im Verhåltnis des auf den jeweiligen Mitunternehmer entfallenden (positiven) Gewerbeertrags zum Gesamtgewerbeertrag der Gesellschaft. MÇglich wåre es auch, die Mindestbesteuerung erst zu berÅcksichtigen, nachdem die mitunternehmerbezogenen Einzelverrechnungen zum einheitlichen Gewerbeertrag der Gesellschaft zusammengefasst sind. Wie das nachstehende Beispiel verdeutlicht, wÅrde die letztgenannte LÇsung vermeiden, dass es bei unterschiedlich hohen Fehlbetrågen der einzelnen Mitunternehmer zu einer (weiteren) Verzerrung der Verlustverrechnung kommt. Allerdings macht eine Anwendung der Regeln der Mindestbesteuerung nach Zusammenfassung der Einzelverrechnungen ggf. eine nachtrågliche Anpassung der Einzelverrechnungen erforderlich. 367 Beispiel: Nach dem Gesellschaftsvertrag der AB-OHG sind A und B je hålftig am Gewinn der Gesellschaft beteiligt. Bei der AB-OHG bestehen nicht berÅcksichtigte Fehlbetråge aus dem EZ 01 in HÇhe von 15 Mio. E, von denen bei mitunternehmerbezogener Betrachtung 12 Mio. E (aufgrund von erhÇhten Sonderbetriebsausgaben) auf A und 3 Mio. E auf B entfallen. Die AB-OHG erzielt im EZ 02 einen positiven Gewerbeertrag in HÇhe von 21 Mio. E, der hålftig auf A und B entfållt (keine Sonderbetriebsausgaben/-einnahmen). Nach § 10a Satz 4, 5 GewStG idF des JStG 2007 ist der bestehende Fehlbetrag der AB- OHG durch die folgenden Einzelverrechnungen auf Ebene von A und B zu berÅcksichtigen: Im EZ 01 wird A und B ein Fehlbetrag in HÇhe von je 7,5 Mio. E zugerechnet (§ 10a Satz 4 GewStG). Im EZ 02 kommt es sodann gemåß § 10a Satz 5 GewStG zur Zurechnung eines positiven Gewerbeertrags in HÇhe von je 10,5 Mio. E an A und B, der bei A und B zunåchst um Fehlbetråge in HÇhe des anteiligen Sockelbetrags, dh. um je 500 000 E, und im Ûbrigen zu 60 %, dh. in HÇhe von je 6 Mio. E um (im Beispiel vorhandene) Fehlbetråge gekÅrzt wird. Nach Anwendung des § 10a Satz 5 GewStG verbleibt damit bei A und B ein Betrag von je 4 Mio. E, so dass der Gewerbeertrag der AB-OHG 8 Mio. E betrågt. Damit ergibt sich nach ZusammenfÅhrung der Einzelverrechnungen ein Verlustabzug in HÇhe von insgesamt 13 Mio. E bzw. ein verbleibender Gewerbeertrag von 8 Mio. E. Der verbleibende Verlustvortrag in HÇhe von 2 Mio. E entfållt zu gleichen Teilen auf A und B. Auf Grundlage der BFH-Rechtsprechung (mitunternehmerbezogene Verlustverrechnung) waren vor Inkrafttreten des § 10a Satz 4 und 5 GewStG idF des JStG 2007 zwei LÇsungen denkbar: 188 | Kleinheisterkamp
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AB-KG in HÇhe von 20 000 E bestehen. Mit Ausscheiden des B <strong>zu</strong>m 31.12.02 gehen 50 %<br />
(Beteiligungsquote des B) des noch nicht ausgeschÇpften Verlustvortrags verloren, dh.<br />
10 000 E. Die (auf A entfallenden) verbleibenden 10 000 E werden auf den 31.12.02 als verbleibender<br />
vortragsfåhiger Fehlbetrag der A-KG gesondert festgestellt (vgl. auch die LÇsung<br />
des Beispiels in Abschn. 10a.3 Abs. 3 GewStH 2009). Zum gleichen Ergebnis gelangte<br />
die Finanzverwaltung bereits vor EinfÅgung der § 10a Såtze 4 und 5 GewStG durch<br />
das JStG 2007.<br />
Verlustnut<strong>zu</strong>ngsmÇglichkeiten lassen sich bei Ausscheiden bzw. Hin<strong>zu</strong>treten<br />
von Gesellschaftern nicht dadurch verbessern, dass der Gesellschafterwechsel<br />
stufenweise erfolgt (aA Weßling, INF 1994, 686 [688 f.]; Weßling, INF 1995,<br />
489 [490]; Weßling, INF 1997, 167; gegen ihn OFD KÇln v. 12.5.1998 – G 1427 -<br />
6 - St 132, DStR 1998, 1472; Herzig/FÇrster/FÇrster, DStR 1996, 1025 [1026 ff.];<br />
Pyszka, DStR 1995, 1823 [1825 f.]; Pyszka, DStR 1997, 1073).<br />
Gemåß § 10a Satz 5 GewStG ist auch der „HÇchstbetrag nach Satz 1“, dh. der<br />
Sockelbetrag von 1 Mio. E, den Mitunternehmern entsprechend dem GewinnverteilungsschlÅssel<br />
<strong>zu</strong><strong>zu</strong>rechnen. Als Konsequenz der durch § 10a Satz 4, 5<br />
GewStG angeordneten Verlustverrechnung auf Ebene der Mitunternehmer (s.<br />
Anm. 358) wird daher die Mindestbesteuerung im Rahmen dieser Einzelverrechnungen<br />
berÅcksichtigt. Dies erweist sich – verglichen mit der BerÅcksichtigung<br />
der Mindestbesteuerung auf Gesellschaftsebene – als nachteilig, wenn<br />
und soweit der Sockelbetrag anteilig auf einen Mitunternehmer entfållt, der<br />
Åber keine oder geringere Verlustvortråge verfÅgt (vgl. auch Abschn. 10a.3<br />
Abs. 3 Satz 6 ff. GewStR 2009 sowie das Beispiel in Abschn. 10a.3 Abs. 3<br />
GewStH 2009). Dies wird beispielsweise immer dann der Fall sein, wenn zwischen<br />
Entstehungs- und Ab<strong>zu</strong>gsjahr neue Gesellschafter aufgenommen werden<br />
oder ein Altgesellschafter seinen Anteil an einen Neugesellschafter abtritt.<br />
Denn in diesem Umfang wÅrde der Sockelbetrag gemåß § 10a Satz 5<br />
GewStG einem Gesellschafter <strong>zu</strong>gerechnet werden, auf den im Entstehungsjahr<br />
kein Verlust entfallen ist und von dessen Gewinnanteil daher kein Verlustab<strong>zu</strong>g<br />
mÇglich ist (s. Anm. 71 ff.). Dies kann da<strong>zu</strong> fÅhren, dass der maßgebende<br />
Gewerbeertrag der Mitunternehmerschaft trotz vorhandener Fehlbetråge<br />
entgegen § 10a Satz 1 GewStG nicht um den vollen Sockelbetrag gekÅrzt<br />
wird, dh. ein Teil des Sockelbetrags ungenutzt bleibt.<br />
Beispiel:<br />
Der A ist alleiniger Kommanditist der A-KG und nach dem Gesellschaftsvertrag <strong>zu</strong> 100 %<br />
an den Gewinnen und Verlusten der Gesellschaft beteiligt. Im EZ 01 entstand bei der<br />
A-KG ein Fehlbetrag von 1 Mio. E. Im EZ 02 wurde der B in die Gesellschaft (nun AB-KG)<br />
aufgenommen und ihm eine Beteiligung am Gewinn und Verlust in HÇhe von 50 % eingeråumt;<br />
<strong>zu</strong>r Vereinfachung wird angenommen, dass die AB-KG im EZ 02 einen Gewerbeertrag<br />
von 0 erzielt. Im EZ 03 erwirtschaftet die AB-KG einen positiven Gewerbeertrag<br />
von 2 Mio. E.<br />
LÇsung: Da B im Entstehungsjahr nicht an der KG beteiligt war, kann der bestehende<br />
Fehlbetrag nur von dem Teil des Gewerbeertrags im EZ 03 abgezogen werden, der entsprechend<br />
dem GewinnverteilungsschlÅssel auf A entfållt (s. Anm. 71). Vor EinfÅgung<br />
von § 10a Satz 4 und 5 GewStG durch das JStG 2007 wåre gemåß § 10a Satz 1 GewStG<br />
mE eine KÅr<strong>zu</strong>ng des Gewerbeertrags der AB-KG um 1 Mio. E vor<strong>zu</strong>nehmen gewesen, da<br />
eine KÅr<strong>zu</strong>ng des Gewerbeertrags der KG in dieser HÇhe keinen Beschrånkungen unterlag<br />
(s. auch Anm. 366). Nach EinfÅgung von § 10a Satz 4 und 5 GewStG ergibt sich auf-<br />
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