Leseprobe zu Lenski/Steinberg, Kommentar zum ...

Gewerbeverlust Anm. 361–363 § 10a
so wohl auch BFH v. 17.1.2006 – VIII R 96/04, BFH/NV 2006, 885 unter 3.; Mahlow,
DStR 1995, 1986; ebenso die Darstellung der BFH-Auffassung durch OFD
KÇln v. 12.2.1997 – G 1427 - 6 - St 132, DStR 1997, 1046; dazu Anm. 363).
Schließlich wurde in der Literatur auch ein Wahlrecht der Mitunternehmerschaft
zwischen prozentualer und verursachungsgerechter Zurechnung befÅrwortet
(Herzig/FÇrster/FÇrster, DStR 1996, 1025 [1029] mwN).
Die Finanzverwaltung lehnte die vom BFH befÅrwortete mitunternehmerbezogene
Verlustverrechnung von Anfang an ab (vgl. koordinierter Låndererlass
[Nichtanwendungserlass] v. 16.12.1996 – 3 - G 1427/6, BStBl. I 1996, 1392;
dazu OFD KÇln v. 12.2.1997 – G 1427 - 6 - St 132, DStR 1997, 1046): Die BerÅcksichtigung
eines Gewerbeverlusts setzt nach Auffassung der Finanzverwaltung
nur voraus, dass bei der Personengesellschaft im Entstehungsjahr ein negativer
und im Anrechnungsjahr ein positiver Gewerbeertrag vorliegt, wobei
Sonderbetriebseinnahmen und -ausgaben jeweils in die Ermittlung des Gewerbeertrags
einzubeziehen sind. Die Ebene der Mitunternehmer wird daher
nur in Fållen des Unternehmerwechsels relevant. Diese Auffassung sollte
durch § 10a Satz 4 und 5 GewStG festgeschrieben werden, und zwar gemåß
§ 36 Abs. 9 GewStG idF des JStG 2007 mit RÅckwirkung auch fÅr EZ vor 2007.
Nach Auffassung des Gesetzgebers soll die RÅckwirkung zulåssig sein, da lediglich
„eine in der Vergangenheit herrschende Rechtspraxis kodifiziert“ werde
(vgl. BR-Drucks. 622/06; BT-Drucks. 16/3368, 53 f.). Hinzuweisen ist hierbei
allerdings darauf, dass die zitierte Rechtspraxis nach Auffassung des BFH gerade
nicht im Einklang mit geltendem Recht stand, so dass § 10a Satz 4 und 5
GewStG ein Nichtanwendungsgesetz zur anderslautenden BFH-Rechtsprechung
darstellt. Zumindest soweit EZ vor 2007 betroffen sind, liegt daher – gemessen
an der BFH-Rechtsprechung – eine echte RÅckwirkung (RÅckbewirkung
von Rechtsfolgen) vor. Der BFH sieht hierin, soweit die RÅckwirkung
steuererhÇhend wirkt, einen Verfassungsverstoß und hatte die Frage dem
BVerfG zur Entscheidung vorgelegt (BFH v. 19.4.2007 – IV R 4/06, DStR 2007,
1299, dazu OFD Rheinland v. 11.12.2007 – G 1427 - St 157, GmbHR 2008, 112
und OFD MÅnster v. 11.12.2007 – G 1427 - 86 - St 12-33, GmbHR 2008, 112; der
an das BVerfG gerichtete Vorlagebeschluss wurde inzwischen am 30.10.2008
vom BFH aufhehoben, nachdem die Revision zurÅckgenommen wurde, vgl.
BFH v. 30.10.2008 – IV R 4/06, DStR 2008, 2316 m. Anm. MK). Dem ist zuzustimmen
(ebenso GÅroff in Glanegger/GÅroff, GewStG, 7. Aufl. 2009, § 10a
Anm. 120; Schnitter in Frotscher/Maas, § 10a GewStG Rz. 32; kritisch auch
Deloitte/Brauer/Sonnenschein GewStG § 10a Rn. 37). Eine echte RÅckwirkung
ist, wenn sie belastend wirkt, nur zulåssig, wenn das Vertrauen des Steuerpflichtigen
in den Fortbestand der geltenden Regelung ausnahmsweise
nicht schutzwÅrdig ist. Die vom BVerfG hierzu entwickelten rechtfertigenden
Kriterien liegen nicht vor. Insbesondere weist der BFH zurecht darauf hin, dass
der Steuerpflichtige nicht schon aufgrund der von der Rechtsprechung abweichenden
Verwaltungsauffassung mit einer Gesetzesånderung rechnen musste;
das Vertrauen in den Fortbestand der Rechtslage sei vielmehr (zumindest)
bis zum endgÅltiger Gesetzesbeschluss (Åber das JStG 2007) schutzwÅrdig.
Beispiel (vgl. OFD KÇln v. 12.2.1997 – G 1427 - 6 - St 132, DStR 1997, 1046):
Nach dem Gesellschaftsvertrag der AB-KG sind die einzigen Kommanditisten A und B je
hålftig am Gewinn der Gesellschaft beteiligt. A erzielt aus der Verpachtung eines Grund-
LS Lfg. 101 Juni 2011 Kleinheisterkamp
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