Leseprobe zu Lenski/Steinberg, Kommentar zum ...

§ 10a Anm. 334–337 Gewerbeverlust
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BStBl. I 2004, 20) die Verrechnung vororganschaftlicher Verluste wåhrend des
Bestehens der Organschaft aus: Hiernach darf die Organgesellschaft den maßgebenden
Gewerbeertrag nicht um Fehlbetråge kÅrzen, die sich „vor dem
rechtswirksamen Abschluss des GewinnabfÅhrungsvertrags“ ergeben haben.
Fallen Abschluss des GewinnabfÅhrungsvertrags und Wirksamwerden der
Organschaft auseinander, ist nach Auffassung der Finanzverwaltung auf das
Jahr des Wirksamwerdens der Organschaft abzustellen. Wird der GewinnabfÅhrungsvertrag
beispielsweise im EZ 2003 rechtswirksam abgeschlossen,
aber erst im EZ 2004 ins Handelsregister eingetragen, dÅrfen hiernach die auf
den 31.12.2003 festgestellten nicht ausgeglichenen Fehlbetråge der Organgesellschaft
nicht mehr abgezogen werden (vgl. BMF, Schr. v 10.11.2005 – IV B 7 -
S 2770 - 24/05, BStBl. I 2005, 1038, Tz. 25; ebenso DÇtsch/Pung, DB 2004, 151
[152]; DÇtsch, DB 2005, 2541 [2543]; Schnitter in Frotscher/Maas, § 10a
GewStG Rz. 87 f.). Mit dem Gesetzeswortlaut ist diese Auslegung unvereinbar,
da der Fehlbetrag des EZ 2003 zumindest zu einem Teil nach dem rechtswirksamen
Abschluss des GewinnabfÅhrungsvertrags entstanden ist und daher
abzugsfåhig sein muss. Entsprechendes gilt, wenn Abschluss und Eintragung
des GewinnabfÅhrungsvertrags im gleichen EZ erfolgen: Hier ist nach
dem Gesetzeswortlaut mE auf einen unterjåhrigen Zeitpunkt abzustellen
(ebenso Walter, GmbHR 2005, 456 [458 f.]).
Unklar ist, ob die gesetzliche Regelung neben vororganschaftlichen Verlusten
auch sonstige außerorganschaftliche Verluste erfasst, wie beispielsweise Fehlbetråge,
die nach Wirksamwerden der Organschaft auf eine Organgesellschaft
Åbergehen. Zumindest soweit die Åbergehenden Verlustvortråge nach
dem rechtswirksamen Abschluss des GewinnabfÅhrungsvertrags entstanden
sind, bietet § 10a Satz 3 GewStG mE keine Rechtsgrundlage dafÅr, ihre Verrechnung
mit eigenen Gewerbeertrågen der Organgesellschaft zu versagen
(ebenso Abschn. 10a.4 Satz 3 f. GewStR 2009; Prinz/Hick, DStR 2006, 841;
Schnitter in Frotscher/Maas, § 10a GewStG Rz. 89). Dass die Åbergehenden
Verlustvortråge vor EinfÅgung des § 10a Satz 3 GewStG wie vororganschaftliche
Verluste behandelt wurden (dazu OFD Frankfurt v. 6.7.2000 – G 1427 A - 7
- St II 22, DStR 2000, 1436), åndert hieran nichts. Vgl. zur Anwachsung einer
Personengesellschaft mit vortragsfåhigen Fehlbetrågen auf eine Organgesellschaft
Prinz/Hick, DStR 2006, 841.
c) MehrmÅtterorganschaft
336 Die MehrmÅtterorganschaft, bei der sich mehrere gewerbliche Unternehmen
zum Zwecke der einheitlichen Willensbildung gegenÅber der Organgesellschaft
zu einer GbR zusammenschließen, wurde mit Wirkung zum EZ 2003 abgeschafft
(dazu eingehend § 2 Anm. 3026 ff.). FÅr davor liegende EZ unterlag
die Verlustnutzung im Organkreis den in Anm. 328 ff. dargestellten allgemeinen
Grundsåtzen.
337 Entscheidend war jedoch die materiell-rechtliche Vorfrage, wer Organtråger
der MehrmÅtterorganschaft war, dh. wem der Gewerbeertrag der Organgesellschaft
(und damit auch ein etwaiger Fehlbetrag) zugerechnet wurde. Mit
Urteil v. 9.6.1999 (I R 43/97, BStBl. II 2000, 695) entschied der BFH – in Abkehr
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Kleinheisterkamp