Leseprobe zu Lenski/Steinberg, Kommentar zum ...

§ 10a Anm. 318–321 Gewerbeverlust
(s. Anm. 357). Als Folge der Auffassung der Finanzverwaltung kÇnnen Reduzierungen
des Betriebsumfangs wåhrend oder nach der Verlustphase (bis zum
Verlust der wirtschaftlichen Identitåt) einer steuerneutralen Sanierung entgegenstehen,
da dann der Geschåftsbetrieb nicht mehr in seinem ursprÅnglichen
Umfang fortgefÅhrt werden kann (vgl. KrÇner, DStR 1998,1495 [1501 f.];
Frotscher in Frotscher/Maas, § 8 KStG Rz. 190e). Sachgerechter und auch vom
Wortlaut her nahe liegender wåre es mE daher, die VergleichsgrÇße I auf den
Zeitpunkt der zu Sanierungszwecken erfolgenden BetriebsvermÇgenszufÅhrung
zu bestimmen, dh. das FortfÅhrungserfordernis ausschließlich zukunftsorientiert
zu verstehen (so Simon in Heckschen/Simon, Umwandlungsrecht,
§ 13 Rz. 127 f., dort auch zur Behandlung „missbråuchlicher“ Umfangsreduzierungen
vor der VermÇgenszufÅhrung; Lang in Ernst & Young, § 8 KStG
Rz. 1299.27; Orth, DB 1997, 2242 [2248]: Beginn des FÅnf-Jahres-Zeitraums).
319 Nach Auffassung der Finanzverwaltung ist das FortfÅhrungserfordernis nicht
erfÅllt, wenn der Geschåftsbetrieb bis zum Ablauf des FortfÅhrungszeitraums
um mehr als die Hålfte seines Umfangs abgeschmolzen wird (BMF-Schr. v.
16.4.1999, aaO, Tz. 16). Schådlich ist auch eine Betriebseinstellung sowie ein
Branchenwechsel bzw. eine Betriebsverpachtung (s. Anm. 310). Produktumstellungen
und (Çrtliche) Betriebsverlagerungen sind demgegenÅber unschådlich,
sofern sie nicht als Branchenwechsel zu werten sind (DÇtsch in
DÇtsch/Jost/Pung/Witt, § 8 Abs. 4 KStG Rz. 175). Mit dem FortfÅhrungserfordernis
soll verhindert werden, dass der bisherige Geschåftsbetrieb reduziert
und nur „auf Sparflamme“ fortgefÅhrt wird (FÅger/Rieger, DStR 1997, 1427
[1435]; Orth, DB 1997, 2242 [1147]). Sanktioniert werden daher nur Verkleinerungen
des Geschåftsbetriebs. Eine VergrÇßerung des Geschåftsbetriebs ist
grundsåtzlich unschådlich, sofern keine Ûbersanierung vorliegt (s.
Anm. 314 f.).
320 Keine Aussage trifft das BMF-Schreiben zu der Frage, ob auch vorÅbergehende
Umfangreduzierungen innerhalb des FortfÅhrungszeitraums schådlich
sein kÇnnen, oder ob eine Durchschnittsbetrachtung vorzunehmen ist. Sachgerecht
ist mE die Ermittlung von Durchschnittswerten (vgl. Lang in Ernst &
Young, § 8 KStG Rz. 1299.29.1).
321 Der Geschåftsbetrieb ist grundsåtzlich durch die Verlustgesellschaft selbst
fortzufÅhren. Wird der Geschåftsbetrieb innerhalb des FortfÅhrungszeitraums
ganz oder teilweise auf einen anderen Rechtstråger Åbertragen, geht der Verlustabzug
nach Auffassung der Finanzverwaltung im nachhinein verloren
(BMF, Schr. v. 16.4.1999 – IV C 6 - S2745 - 12/99, BStBl. I 1999, 455 Tz. 22). Bei
einer nur teilweisen Ûbertragung kann dem mE nicht gefolgt werden, da die
Kapitalgesellschaft ihren einheitlichen Geschåftsbetrieb auch nach der Ûbertragung
fortfÅhren kann. Maßgebend ist in diesem Fall vielmehr, ob die Ûbertragung
zu einem schådlichen Abschmelzen des Geschåftsbetriebs gefÅhrt
hat. Unschådlich ist der Ûbergang des Geschåftsbetriebs nach Auffassung der
Finanzverwaltung nur, wenn er im Wege der Gesamtrechtsnachfolge erfolgt
(BMF, Schr. v. 16.4.1999, aaO, Tz. 22; zustimmend DÇtsch in DÇtsch/Jost/Pung/
Witt, § 8 Abs. 4 KStG Rz. 176), allerdings geht der Verlustvortrag in diesem Fall
nach dem UmwStG idF des SEStEG nicht mehr auf die Ûbernehmerin Åber
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Kleinheisterkamp