Leseprobe zu Lenski/Steinberg, Kommentar zum ...

§ 10a Anm. 265–267 Gewerbeverlust
16.4.1999 – IV C 6 - S 2745 - 12/99, BStBl. I 1999, 455, aufgehoben durch BMF v.
4.12.2008 – IV C 7 - S 2745/07/10003, BStBl. I 2008, 1033, dazu Anm. 267;
DÇtsch in DÇtsch/Jost/Pung/Witt, § 8 Abs. 4 KStG Rz. 101; aA Frotscher in
Frotscher/Maas, § 8 KStG Rz. 188). Die AusschÅttung und Wiedereinlage von
Gewinnen wurde damit anders behandelt als ihre Thesaurierung (kritisch
Lang in Ernst & Young, § 8 KStG Rz. 1274).
266 Nach hM kÇnnen auch unterjåhrige BetriebsvermÇgenszufÅhrungen schådlich
sein, und zwar selbst dann, wenn das zugefÅhrte VermÇgen am Ende des
EZ nicht mehr vorhanden ist (vgl. FG MÅnchen v. 27.4.2001 – 6 K 5198/99, EFG
2001, 1237, rkr.: DarlehenszufÅhrung und RÅckzahlung innerhalb eines EZ;
ablehnend Gosch/Roser, KStG, 2. Aufl. 2009, § 8 KStG Rz. 1419). Die VergleichsgrÇße
II ist daher grundsåtzlich fortlaufend zu ermitteln. Zur Vermeidung
praktischer Probleme wird vorgeschlagen, die VergleichsgrÇße II lediglich
zu den Bilanzstichtagen zu bestimmen und eine unterjåhrige Betrachtung
nur bei Bedarf vorzunehmen (vgl. DÇtsch in DÇtsch/Jost/Pung/Witt, § 8 Abs. 4
KStG Rz. 93, 95; Lang in Ernst & Young, § 8 KStG Rz. 1277.2).
267 Auf Grundlage der vom BFH erstmals im Urteil v. 8.8.2001 (I R 29/00, BStBl. II
2002, 392; beståtigt durch BFH v. 5.6.2007 – I R 106/05, BStBl. II 2008, 986;
v. 5.6.2007 – I R 9/06, BStBl. II 2008, 988; v. 29.4.2008 – I R 91/05, DStRE 2008,
1378 = GmbHR 2008, 1225 m. Anm. Bock; BFH v. 24.11.2009 – I R 56/09,
GmbHR 2010, 654) vertretenen gegenståndlichen Betrachtungsweise ist eine
reine Zugangsbetrachtung vorzunehmen (s. Anm. 229 f.). Dieser Auffassung
hat sich die Finanzverwaltung im Grundsatz angeschlossen (BMF, Schr.
v. 4.12.2008 – IV C 7 - S 2745/07/10003, BStBl. I 2008, 1033); soweit allerdings
die Ûbertragung von mehr als 50 % der Anteile vor dem 1.1.2009 stattgefunden
hat, kann Tz. 9 des BMF-Schreibens v. 16.4.1999 auf Antrag aus GrÅnden des
Vertrauensschutzes weiterhin zugunsten des Steuerpflichtigen angewendet
werden (dazu Anm. 251). Ob das neue BetriebsvermÇgen unter Verrechnung
von Zugången und Abgången im betragsmåßigen Saldo hÇher ist als das ursprÅngliche
BetriebsvermÇgen, ist unbeachtlich. FÅr die Frage, ob das neue
BetriebsvermÇgen das vorhandene Åberwiegt, sollte mE allerdings dem Wert
des zugefÅhrten VermÇgens nur eine (widerlegbare) Indizwirkung beigemessen
werden (s. Anm. 253). Auch der BFH betont in seinem Urteil v. 5.6.2007
(BFH v. 5.6.2007 – I R 106/05, BStBl. II 2008, 986), dass eine ausschließlich wertmåßige
Betrachtung des neuen BetriebsvermÇgens der Tatsache nicht gerecht
wÅrde, dass Åber das Tatbestandsmerkmal des neuen BetriebsvermÇgens jegliche
Ønderungen der Struktur, Zusammensetzung und wirtschaftlichen Bedeutung
des BetriebsvermÇgens erfasst werden soll, die typischerweise darauf
schließen lassen, dass bei der AnteilsÅbertragung nicht der Geschåftsbetrieb
in seiner bisherigen Form erworben werden sollte. Daher fordert er eine wertende
Betrachtung der Anschaffungen, wenngleich er im Urteil v. 5.6.2007 – I
R 106/05 den Erwerb Åberwiegend neuen BetriebsvermÇgens mit Blick auf die
Buchwerte des VermÇgens der Gesellschaft prÅft (ebenso BFH v. 24.11.2009 – I
R 56/09, GmbHR 2010, 654: Bestand des AnlagevermÇgens um fast das Doppelte
angestiegen; BFH v. 12.10.2010 – I R 64/09, BB 2011, 494). Aufgrund der
mE erforderlichen wertenden Betrachtung war daher im Ergebnis auch der
Entscheidung des FG Berlin-Brandenburg v. 15.10.2008 – 12 K 8367/05 B, EFG
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