Leseprobe zu Lenski/Steinberg, Kommentar zum ...

Gewerbeverlust Anm. 257–260 § 10a
VermÇgenszufÅhrungen an Tochtergesellschaften kÇnnen jedoch schådlich
sein, wenn das VermÇgen der Tochtergesellschaft der Verlustgesellschaft zugerechnet
wird. Eine solche Zurechnung nimmt die Finanzverwaltung bei Organgesellschaften
und (vermÇgensverwaltenden) Tochterpersonengesellschaften
vor (s. Anm. 245 f.). Auch in diesem Fall wåre die VermÇgenszufÅhrung
an die Tochtergesellschaft allerdings unschådlich, soweit sie durch die
Verlustgesellschaft erfolgt (DÇtsch in DÇtsch/Jost/Pung/Witt, § 8 Abs. 4 KStG
Rz. 120).
Die von der Finanzverwaltung befÅrwortete Zurechnung des BetriebsvermÇgens
der Organgesellschaft an den Organtråger (s. Anm. 245) ist allein fÅr
die Anwendung des § 8 Abs. 4 KStG auf Fehlbetråge des Organtrågers von Bedeutung.
FÅr die Frage, ob § 8 Abs. 4 KStG der Abzugsfåhigkeit vororganschaftlicher
Gewerbeverluste der Organgesellschaft nach Beendigung der
Organschaft entgegensteht, ist weiterhin auf das BetriebsvermÇgen der Organgesellschaft
abzustellen (vgl. DÇtsch in DÇtsch/Jost/Pung/Witt, § 8 Abs. 4
KStG Rz. 116). Wird der Organgesellschaft daher von außerhalb des Organkreises
BetriebsvermÇgen zugefÅhrt, kÇnnte dies – bei Zugrundelegung der
Auffassung der Finanzverwaltung – zum Untergang von Verlustvortrågen sowohl
des Organtrågers als auch der Organgesellschaft fÅhren.
Unschådlich ist die ZufÅhrung von BetriebsvermÇgen an die (Groß-)Muttergesellschaft
der Verlustgesellschaft. Wird daher zwischen Verlustgesellschaft
und Anteilseigner eine weitere Kapitalgesellschaft installiert und diese mit
neuem BetriebsvermÇgen ausgestattet, ist § 8 Abs. 4 KStG grundsåtzlich nicht
anwendbar. Das gilt – vorbehaltlich § 42 AO – mE auch dann, wenn die Verlustgesellschaft
anschließend upstream auf die zwischengeschaltete Kapitalgesellschaft
verschmolzen wird. Der Verlustvortrag war nach Maßgabe des
§ 12 Abs. 3 UmwStG aF bei der Ûbernehmerin nutzbar. Seit Inkrafttreten des
SEStEG sind derartige Gestaltungen nicht mehr mÇglich, da ein vortragsfåhiger
Fehlbetrag der Ûbertragerin untergeht (§§ 19 Abs. 2, 12 Abs. 3, 4 Abs. 2
Satz 2 UmwStG, s. Anm. 85 f.). Zur Anwendung des § 8 Abs. 4 KStG bei zeitlich
umgekehrter Reihenfolge (ZufÅhrung von BetriebsvermÇgen nach der
Verschmelzung) s. Anm. 272.
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(cc) Ûberwiegen des neuen BetriebsvermÇgens
Nach bisher hM Åberwiegt das neue (zugefÅhrte) BetriebsvermÇgen, wenn
der Wert des zugefÅhrten BetriebsvermÇgens (VergleichsgrÇße II) den Wert
des vorhandenen BetriebsvermÇgens (VergleichsgrÇße I) Åbersteigt. Ausschlaggebend
sollte bisher ein wertmåßiger BetriebsvermÇgensvergleich
sein, der die Funktion des neuen BetriebsvermÇgens unberÅcksichtigt låsst
(zur Kritik s. Anm. 253). Allerdings geht inzwischen auch der BFH davon aus,
dass eine ausschließlich wertmåßige Betrachtung des BetriebsvermÇgens der
Bedeutung des Tatbestandsmerkmals „neues BetriebsvermÇgen“ nicht gerecht
wird (dazu nåher Anm. 267).
LS Lfg. 101 Juni 2011 Kleinheisterkamp
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