Leseprobe zu Lenski/Steinberg, Kommentar zum ...

Gewerbeverlust Anm. 249–250 § 10a
selbst der eigenfinanzierte Erwerb von AnlagevermÇgen steuerschådlich sein
kann (vgl. BFH v. 5.6.2007 – I R 106/05, DStR 2007, 1765; zur Pråzisierung bei
Ersatzbeschaffungen s. Anm. 250 aE).
Die vom BFH vorgenommene gegenståndliche Betrachtung wurde im Schrifttum
Åberwiegend abgelehnt (vgl. Hoffmann, GmbHR 2001, 1123 [1124]; Roser,
GmbHR 2001, 1153 [1154 f.]; Frotscher, DStR 2002, 10 [13 ff.]; Simon in
Heckschen/Simon, Umwandlungsrecht, § 13 Rz. 62 ff.; Frotscher in Frotscher/
Maas, § 8 KStG Rz. 188c; DÇtsch in DÇtsch/Jost/Pung/Witt, § 8 Abs. 4 KStG
Rz. 79). Kritisiert wurde vor allem, dass es danach schon beim Austausch eines
Wirtschaftsguts durch ein wert- und funktionsgleiches anderes Wirtschaftsgut
zu einem Verlust der wirtschaftlichen Identitåt kommen kann (vgl. Frotscher in
Frotscher/Maas, § 8 KStG Rz. 188c) und dass in dem dem Urteil v. 8.8.2001 zugrunde
liegenden Sachverhalt die finanzielle Leistungsfåhigkeit der Verlustgesellschaft
eher geschwåcht als gestårkt wurde (Roser, GmbHR 2001, 1153
[1155]). Der BFH hatte dieser Kritik in dem inzwischen durch RevisionsrÅcknahme
erledigten Beitrittsaufforderungsbeschluss v. 19.12.2001 – I R 58/01
(BStBl. II 2002, 395; vgl. auch BFH v. 26.5.2004 – I R 112/03, BStBl. II 2004, 1085)
grundsåtzliche Bedeutung beigemessen und die Bereitschaft geåußert, seine
Auffassung zu Åberdenken. Ferner hatte der BFH im Urteil v. 26.5.2004 – I R
112/03 (BStBl. II 2004, 1085 = FR 2004, 1387 m. Anm. Schloßmacher; ebenso
FG Bremen v. 14.12.2004 – 1 K 88/04, EFG 2005, 730, rkr.) klargestellt, dass
eine bloße Umschichtung der Finanzanlagen einer KÇrperschaft auch dann
keine ZufÅhrung neuen BetriebsvermÇgens iS des § 8 Abs. 4 Satz 2 KStG darstellt,
wenn sie bei gegenståndlicher Betrachtung eine Verånderung des bisherigen
BetriebsvermÇgens zur Folge hat. Der entschiedene Fall betraf die
Umschichtung von Umlauf vermÇgen: Bankguthaben wurde teilweise zur
Schuldentilgung, teilweise fÅr die Anschaffung von Wertpapieren eingesetzt.
Der BFH ließ allerdings die Frage, ob UmlaufvermÇgen in den BetriebsvermÇgensvergleich
mit einzubeziehen ist (s. Anm. 237), noch offen, was mE zutreffend
dahingehend interpretiert wurde, dass der BFH fÅr Aktivtauschvorgånge
im Bereich des UmlaufvermÇgens von der gegenståndlichen Betrachtungsweise
abrÅckt (vgl. auch Schloßmacher, FR 2004, 1389; Lenz/Behnes,BB
2005, 2219 [2223]). DarÅber hinaus wurde aus der Entscheidung des BFH eine
generelle Unschådlichkeit des Aktivtauschs abgeleitet (so noch FG Berlin v.
7.11.2005 – 8 K 8528/02, DStRE 2006, 610; aufgehoben durch BFH v. 5.6.2007 –
I R 106/05). Dieser Interpretation hat BFH v. 5.6.2007 – I R 106/05 (DStR 2007,
1765 = BB 2007, 2218 m. Anm. Behrens = GmbHR 2007, 1161 m. Anm. Breuninger/Frey/Schade;
ebenso BFH v. 5.6.2007 – I R 9/06, BStBl. II 2008, 988;
v. 29.4.2008 – I R 91/05, DStRE 2008, 1378 = GmbHR 2008, 1225 m. Anm. Bock)
eine Absage erteilt. Danach ist die ZufÅhrung neuen BetriebsvermÇgens (weiterhin)
anhand der gegenståndlichen Betrachtungsweise zu beurteilen, und es
ist nicht erforderlich, dass das neue BetriebsvermÇgen von außen finanziert
wird („zumindest“ dann, wenn die BetriebsvermÇgenszufÅhrung mit einem
Branchenwechsel einhergeht); zur Frage, wann ein Branchenwechsel vorliegt,
vgl. FG Hamburg v. 20.4.2010 – 3 K 65/08, rkr., BeckRS 2010, 26029376). Auch
die Umschichtung von AktivvermÇgen kann daher schådlich sein (vgl. fÅr den
Fall einer Tochter-Mutter-Veschmelzung auch BFH v. 12.10.2010 – I R 64/09,
LS Lfg. 101 Juni 2011 Kleinheisterkamp
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