Leseprobe zu Lenski/Steinberg, Kommentar zum ...

Gewerbeverlust Anm. 246–247 § 10a
Beteiligung am GesellschaftsvermÇgen zugerechnet werden (BMF, Schr. v.
16.4.1999 – IV C 6 - S 2745 - 12/99, BStBl. I 1999, 455 Tz. 9 Satz 2; Schloßmacher
in HHR, § 8 KStG Anm. 455; DÇtsch in DÇtsch/Jost/Pung/Witt, § 8
Abs. 4 KStG Rz. 123; kritisch Frotscher in Frotscher/Maas, § 8 KStG Rz. 189).
Bei der entsprechenden Anwendung des § 8 Abs. 4 KStG auf Fehlbetråge iS
des § 10a GewStG ist dem mE nur fÅr Beteiligungen an vermÇgensverwaltenden
Personengesellschaften zu folgen. Hier ist das VermÇgen der Personengesellschaft
nach allgemeinen Regeln (§ 39 Abs. 2 Nr. 2 AO) in der
Steuerbilanz der Kapitalgesellschaft zu erfassen. Betreibt die Tochterpersonengesellschaft
demgegenÅber ein gewerbliches Unternehmen, kommt
eine Zurechnung ihres BetriebsvermÇgens an die Kapitalgesellschaft nicht
in Betracht. Da der Gewerbeertrag der Personengesellschaft nicht im Gewerbeertrag
der Kapitalgesellschaft enthalten ist (§ 9 Nr. 2 GewStG), besteht
die zum Teil als missbråuchlich angesehene MÇglichkeit, Fehlbetråge
der Kapitalgesellschaft durch ZufÅhrung ertragbringenden VermÇgens an
die Personengesellschaft zu nutzen, nicht (s. Anm. 245).
(bb) Neues BetriebsvermÇgen/Begriff der BetriebsvermÇgenszufÅhrung
(aaa) Beschrånkung auf ZufÅhrungen von außen?
Der Hauptanwendungsfall verlangt, dass die Kapitalgesellschaft ihren Geschåftsbetrieb
mit Åberwiegend neuem BetriebsvermÇgen fortfÅhrt bzw. wie-
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der aufnimmt. Dies setzt eine ZufÅhrung vorher nicht vorhandenen BetriebsvermÇgens
voraus. Eine ZufÅhrung liegt nach bisher hM nur vor, wenn VermÇgen
Åber Einlagen oder Fremdmittel zugefÅhrt bzw. finanziert wird, dh.
wenn eine ZufÅhrung von außen vorliegt, die zu einer Mehrung des Aktiv
bzw. AnlagevermÇgens fÅhrt (vgl. die inzwischen aufgehobene Tz. 9 Satz 1
des BMF, Schr. v. 16.4.1999 – IV C 6 - S 2745 - 12/99, BStBl. I 1999, 455; aufgehoben
durch BMF, Schr. v. 4.12.2008 – IV C 7 - S 2745/07/10003, BStBl. I 2008,
1033; vgl. aber auch OFD MÅnster v. 13.8.2009 – S 2745 - 140 - St 13-33, FR
2009, 973; Schloßmacher in HHR, § 8 KStG Anm. 452; Frotscher in Frotscher/
Maas, § 8 KStG Rz. 187b; zur dabei erforderlichen Saldobetrachtung s.
Anm. 265). Dabei ist es unbeachtlich, durch wen und auf welche Art und Weise
die ZufÅhrung erfolgt. Selbst Darlehensgewåhrungen kÇnnen schådlich sein
(so ausdrÅcklich BFH v. 29.4.2008 – I R 91/05, BFH/NV 2008, 1965 = GmbHR
2008, 1225 m. Anm. Bock, vgl. auch BMF, Schr. v. 16.4.1999, aaO, Tz. 9; ebenso
fÅr Gesellschafterdarlehen vgl. FG MÅnchen v. 27.4.2001 – 6 K 5198/99, EFG
2001, 1237, rkr.; FG Berlin-Brandenburg v. 14.1.2009 – 12 K 8293/06 B, rkr.,
DStRE 2009, 864). Diese Ansicht wird im Schrifttum teilweise generell abgelehnt
(Frotscher in Frotscher/Maas, § 8 KStG Rz. 188 d, 191 k; kritisch auch
DÇtsch in DÇtsch/Jost/Pung/Witt, § 8 Abs. 4 KStG Rz. 68), teilweise nur fÅr den
Fall geteilt, dass die Darlehensgewåhrung durch den oder auf Veranlassung
des (Neu-)Gesellschafters erfolgt und keinem Drittvergleich standhålt (vgl.
Bock, GmbHR 2004, 221 [229]; Lenz/Behnes, BB 2005, 2219 [2223 f.]; Simon in
Heckschen/Simon, Umwandlungsrecht, § 13 Rz. 47; Schloßmacher in HHR,
§ 8 KStG Anm. 452); der BFH ist dieser Kritik zuletzt im Urteil v. 29.4.2008 – I R
91/05 (BFH/NV 2008, 1965 = GmbHR 2008, 1225 m. Anm. Bock) nicht gefolgt.
LS Lfg. 101 Juni 2011 Kleinheisterkamp
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