Leseprobe zu Lenski/Steinberg, Kommentar zum ...

§ 10a Anm. 239 Gewerbeverlust
Einschrånkung auf das AnlagevermÇgen nicht zu vereinbaren). Auch teleologische
Erwågungen sprechen mE nicht gegen ein Abstellen allein auf das AnlagevermÇgen:
Folgt man der in den Urteilen v. 20.8.2003 (I R 61/01 und I R
81/02, BStBl. II 2004, 616 [614]) vertretenen Auffassung des BFH, dass Ønderungen
der wirtschaftlichen Identitåt ungeachtet der Motive der Beteiligten zu
einer Versagung des Verlustabzugs fÅhren (s. Anm. 209), ist mE entscheidend
darauf abzustellen, dass die wirtschaftliche Identitåt einer Kapitalgesellschaft
in erster Linie durch ihren Unternehmensgegenstand und ihr verfÅgbares BetriebsvermÇgen
bestimmt wird (vgl. BFH v. 20.8.2003 – I R 61/01, BStBl. II 2002,
616; kritisch Orth, FR 2004, 613 [621 f.]; Frotscher in Frotscher/Maas, § 8 KStG
Rz. 184). Identitåtsstiftende Funktion hat grundsåtzlich allein das AnlagevermÇgen,
da nur das AnlagevermÇgen dazu bestimmt ist, dauernd dem Geschåftsbetrieb
zu dienen (§ 247 Abs. 2 HGB). DemgegenÅber hat das UmlaufvermÇgen
aufgrund seiner Zweckbestimmung, geringeren Verweildauer und
den eher zufålligen Schwankungen, denen es unterliegt, grundsåtzlich keine
das Unternehmen prågende Funktion (Herzberg, DStR 2002, 1290 [1291];
Gosch/Roser, KStG, 2. Aufl. 2009, § 8 KStG Rz. 1431; åhnlich Lenz/Behnes,BB
2005, 2219 [2222]; DÇtsch in FS Wassermeyer, 2005, 113 [126 ff.]; DÇtsch in
DÇtsch/Jost/Pung/Witt, § 8 Abs. 4 KStG Rz. 77: abzustellen ist auf prågendes
VermÇgen). Im Rahmen der von § 8 Abs. 4 Satz 2 KStG angestellten typisierenden
Betrachtung kann sich die wirtschaftliche Identitåt einer Gesellschaft daher
grundsåtzlich nicht durch die ZufÅhrung von UmlaufvermÇgen åndern,
sondern erst, wenn die Gesellschaft mit dem zugefÅhrten UmlaufvermÇgen
AnlagevermÇgen erwirbt (s. Anm. 248 ff.). Die Ausklammerung des UmlaufvermÇgens
bei der Anwendung des § 8 Abs. 4 Satz 2 KStG ist mE auch dann
sachgerecht, wenn man § 8 Abs. 4 KStG – mit Teilen der Literatur (Anm. 208),
aber entgegen der ursprÅnglichen BFH-Rechtsprechung (Anm. 209 aE) – als
Missbrauchstatbestand ansieht, der eine Verlagerung ertragbringenden VermÇgens
auf die Verlustgesellschaft verhindern soll. Denn bei typisierender Betrachtung
ist davon auszugehen, dass das ertragbringende VermÇgen in irgendeiner
Form als Gebrauchsgut in den Leistungsprozess der Verlustgesellschaft
einbezogen wird und damit AnlagevermÇgen darstellt. Dass die NichtberÅcksichtigung
von UmlaufvermÇgen bei Gesellschaften, die einschließlich
ihres Firmenwerts (dazu s. Anm. 242) nur Åber unwesentliches AnlagevermÇgen
verfÅgen, schon bei VermÇgenszufÅhrungen in geringer HÇhe zu einem
Identitåtsverlust fÅhren kann, ist mE nicht angreifbar: Denn wenn der
VermÇgenswert einer Gesellschaft dem Wert ihres UmlaufvermÇgens entspricht,
liegt mE ein typischer Verlustmantel vor (ebenso Herzberg, DStR 2002,
1290 [1292]), bei dem VermÇgenszufÅhrungen selbst bei Interpretation des § 8
Abs. 4 KStG als Missbrauchstatbestand schådlich sein mÅssten.
Die jÅngsten Entscheidungen des BFH fÅgen sich mE ohne weiteres in das
hier vertretene Konzept ein. Entscheidend ist nach Auffassung des BFH, welches
VermÇgen die wirtschaftliche Identitåt der Gesellschaft prågt. Dies ist
grundsåtzlich das AnlagevermÇgen, kann aber auch das UmlaufvermÇgen
sein, wenn der Austausch von UmlaufvermÇgen im Einzelfall RÅckschlÅsse
auf die Identitåt der Gesellschaft erlaubt. Hiervon kann – wie der BFH (BFH
v. 5.6.2007 – I R 9/06, BStBl. II 2008, 988 = BB 2008, 31 m. Anm. Altrichter-Herz-
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