Leseprobe zu Lenski/Steinberg, Kommentar zum ...

§ 10a Anm. 221–223 Gewerbeverlust
Ûbergang von Anteilen auf eine Personengesellschaft bejahen will, und zwar
selbst insoweit, als der (die Anteile Åbertragende) Altgesellschafter am VermÇgen
der Personengesellschaft beteiligt ist (so nun BFH v. 27.8.2008 – I R
78/01, DStR 2009, 158; ebenso Frotscher in Frotscher/Maas, § 8 KStG Rz. 185a;
Lang in Ernst & Young, § 8 KStG Rz. 1263.0.1, 1291.6 ff.; ablehnend Schloßmacher
in HHR, § 8 KStG Anm. 447). Dies hatte der BFH in seinem vorherigen
Beitrittsaufforderungsbeschluss an das BMF v. 4.9.2002 (I R 78/01, BFH/NV
2003, 348) betreffend die mittlerweile entschiedene (vgl. BFH v. 27.8.2008 – I R
78/01, DStR 2009, 158) Revision gegen das Urteil des FG Ba.-WÅrtt. v.
26.7.2001 (6 K 358/00, EFG 2002, 863: Ûbergang neuer Anteile auf eine beteiligungsidentische
KG; dazu Gosch, DStR 2003, 1917 [1919]) noch offen gelassen.
222 Im Urteil v. 20.8.2003 verneinte der BFH nicht den Tatbestand des § 39 Abs. 2
Nr. 2 AO, der voraussetzt, dass eine getrennte Zurechnung an die Gesellschafter
der Personengesellschaft „fÅr die Besteuerung erforderlich“ ist, sondern erachtete
die Tatsache, dass die Personengesellschaft ertragsteuerlich transparent
ist, dh. die Rechtsfolge der Vorschrift, fÅr Zwecke des § 8 Abs. 4 KStG
als unbeachtlich. Folgerichtig mÅsste auch die Ûbertragung von Anteilen auf
eine vermÇgensverwaltende Personengesellschaft, die keine Mitunternehmerschaft
ist, ungeachtet der Beteiligungsquote des Altgesellschafters als AnteilsÅbertragung
angesehen werden. Damit stellt sich die Frage, ob die Zurechnungsvorschrift
des § 39 AO generell, dh. auch in den Fållen des § 39
Abs. 2 Nr. 1 AO, unbeachtlich sein soll. Dies håtte zur Folge, dass auch die zivilrechtliche
Ûbertragung der Anteile auf einen Treuhånder, der die Anteile
treuhånderisch fÅr den Ûbertragenden hålt (Erwerbstreuhand), ebenso wie
die AuflÇsung der Treuhand durch RÅckÅbertragung der Anteile schådlich
wåre. Umgekehrt wåre die BegrÅndung einer Vereinbarungstreuhand mangels
zivilrechtlicher Anteilsabtretung nicht als AnteilsÅbertragung anzusehen.
223 Das Urteil v. 20.8.2003 låsst mE eine tragfåhige BegrÅndung vermissen, aus
welchem Grund § 39 Abs. 2 Nr. 2 AO als allgemeine Vorschrift nicht anwendbar
sein soll. Der Wortlaut des § 8 Abs. 4 Satz 2 KStG gibt hierfÅr nichts her.
Denn eine AnteilsÅbertragung setzt zumindest den Ûbergang der Inhaberschaft
an den Anteilen voraus, was mE mangels spezieller Vorschriften grundsåtzlich
nach § 39 AO zu beurteilen ist (ebenso Simon in Heckschen/Simon,
Umwandlungsrecht, § 13 Rz. 22; DÇtsch in DÇtsch/Jost/Pung/Witt, § 8 Abs. 4
KStG Rz. 51; vgl. auch Orth, FR 2004, 613 [625]; aA Frotscher in Frotscher/
Maas, § 8 KStG Rz. 186, 191c: Bei Ûbertragung nur des wirtschaftlichen Eigentums
ist die Generalklausel des Satzes 1 zu prÅfen). Bei Abtretung von Anteilen
unter Beteiligung von Personengesellschaften wÅrde sich somit erst im
Rahmen der Anwendung des § 39 AO die Frage stellen, ob die zivilrechtliche
Anteilsabtretung auch fÅr Zwecke des § 8 Abs. 4 KStG als AnteilsÅbertragung
zu werten ist (normspezifische Auslegung des § 39 AO). Die Antwort hierauf
hångt von der Tatbestandsvoraussetzung des § 39 Abs. 2 Nr. 2 AO ab, ob die
Zurechnung an die Gesellschafter „fÅr die Besteuerung erforderlich“ ist. DemgegenÅber
wåre in den Fållen des § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO eine AnteilsÅbertragung
mE immer nur insoweit zu bejahen, als sich die steuerliche Zurechnung
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Kleinheisterkamp