Leseprobe zu Lenski/Steinberg, Kommentar zum ...

§ 10a Anm. 201–203 Gewerbeverlust
gen) FÅnf-Jahres-Zeitråume jeweils mehr als 25% der Anteile an zwei Erwerber
Åbertragen werden, die nicht zum gleichen Erwerberkreis gehÇren (vgl.
DÇtsch in DÇtsch/Jost/Pung/Witt, § 8c KStG Rz. 73).
202 In den Fållen des § 8c Abs. 1 Satz 2 KStG (dh. bei einem Erwerb von mehr als
50 % der maßgebenden BezugsgrÇße durch einen Erwerberkreis innerhalb
des FÅnf-Jahres-Zeitraums) geht der nicht genutzte Verlust vollståndig unter.
Hiervon sind grundsåtzlich såmtliche Verluste betroffen, die im Wirtschaftsjahr
des Ûberschreitens der 50 %-Grenze bestehen (vgl. das Beispiel in Tz. 30
des BMF, Schr. v. 4.7.2008 – IV C 7 - S 2745-a/08/10001, BStBl. I 2008, 736;
ebenso Frotscher in Frotscher/Maas, § 8c KStG Rz. 81; Suchanek in HHR, § 8c
KStG Anm. 42; Lang in Ernst & Young, § 8c Rz. 61 ff.; DÇtsch in DÇtsch/Jost/
Pung/Witt, § 8c KStG Rz. 77; BlÅmich/Brandis, § 8c KStG, Rz. 57; Streck/Olbing,
KStG, 7. Aufl. 2008, § 8c Rz. 68). Im Schrifttum wird demgegenÅber bei
zeitlich gestreckten Erwerben zum Teil die Ansicht vertreten, dass bei Ûberschreiten
der 50 %-Grenze nur derjenige Verlust (rÅckwirkend) untergeht, der
im Zeitpunkt des Ûberschreitens der 25%-Grenze bereits vorhanden war, mit
der Folge, dass die in der Zwischenzeit entstandenen Verluste erhalten bleiben
(Reitsam in Breithecker/FÇrster/FÇrster/Klapdor, UntStRefG, § 8c KStG
Rz. 87 ff.; Zerwas/FrÇhlich, DStR 2007, 1933 [1937]; Benz/Rosenberg in Blumenberg/Benz,
Unternehmensteuerreform 2008, 172 [192 f.]). BegrÅndet wird
diese Ansicht damit, dass Satz 2 von dem „bis zum schådlichen Beteiligungserwerb“
nicht genutzten Verlust spricht und Satz 1 als schådlichen Beteiligungserwerb
das Ûberschreiten der 25%-Grenze definiert.
Beispiel:
Im Jahr 01 werden 26% und im Jahr 03 weitere 25% der Anteile auf einen Erwerber Åbertragen.
Im Jahr 02 und 03 erwirtschaftet die Gesellschaft Verluste. Unstreitig gehen im
Jahr 01 zunåchst 26% der Verluste nach § 8c Abs. 1 Satz 1 KStG verloren. WÅrde man die
Rechtsfolgen des § 8c Abs. 1 Satz 2 KStG nun zeitlich auf das Ûberschreiten der
25%-Grenze zurÅckbeziehen, ginge im Jahr 03 rÅckwirkend der Verlust des Jahres 01
vollståndig verloren mit der Folge, dass die Veranlagungen der Jahre 02 und 03 nach
§ 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AO zu åndern wåre. Allerdings wÅrde § 8c Abs. 1 Satz 2 KStG
nach dieser Auffassung nicht zu einem Untergang der Verluste der Jahre 02 und 03 fÅhren.
203 Der Tatbestand des § 8c Abs. 1 KStG ist erst mit Ûberschreiten der jeweiligen
Schådlichkeitsgrenze erfÅllt. Hinsichtlich des im Zeitpunkt des schådlichen
Beteiligungserwerbs bestehenden Verlustes differenziert das Gesetz nicht danach,
wann dieser entstanden ist. Nach dem Gesetzeswortlaut ist es bei einem
zeitlich gestreckten Erwerb insbesondere nicht erforderlich, dass die zu addierenden
Einzelerwerbe zu einer Zeit erfolgen, zu der die KÇrperschaft nicht genutzte
Verluste aufweist (so auch BMF v. 4.7.2008 – IV C 7 - S 2745-a/08/10001,
BStBl. I 2008, 736, Tz. 23; vgl. auch Frotscher in Frotscher/Maas, § 8c KStG
Rz. 77). Dies kann dazu fÅhren, dass der gesamte Verlustvortrag untergeht, obwohl
seit dem Jahr der Verlustentstehung nur ein Zwerganteil Åbertragen
wurde (kritisch Lang in Ernst & Young, § 8c Rz. 76; Neyer, BB 2007, 1415
[1419]). Ob eine teleologische Reduktion der Vorschrift mÇglich ist, ist umstritten
(s. Anm. 101; åhnlich DÇtsch in DÇtsch/Jost/Pung/Witt, § 8c KStG Rz. 74,
aA Lang, DStZ 2007, 652 [659]; Altrichter-Herzberg, GmbHR 2010, 799;
GmbHR 2008, 857 [858 ff.]; Benz/Rosenberg in Blumenberg/Benz, Unterneh-
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