Leseprobe zu Lenski/Steinberg, Kommentar zum ...

Gewerbeverlust Anm. 200e § 10a
darauf gerichtet sind, die Zahlungsunfåhigkeit bzw. Ûberschuldung zu verhindern,
und es fehlen Anhaltspunkte dafÅr, dass dies ausschließlich erst
nach dem Beginn der Krise (nach dem Eigenkapitalersatzrecht vor MoMiG)
geschehen kann. Zudem war im Rahmen der Auslegung sowohl des § 3
Nr. 66 EStG aF als auch des § 8 Abs. 4 Satz 3 KStG aF anerkannt, dass ein
Schulderlass bzw. eine BetriebsvermÇgenszufÅhrung (bereits) dann „zum
Zwecke der Sanierung“ vorgenommen werden konnte, wenn die KÇrperschaft
sanierungsbedÅrftig war (s. zu § 8 Abs. 4 Satz 3 KStG aF Anm. 306 f.
sowie fÅr § 3 Nr. 66 EStG aF BFH v.16.5.2002 – IV R 11/01, BStBl. II 2002,
854). Hiervon war bereits dann auszugehen, wenn das Unternehmen ohne
die BetriebsvermÇgenszufÅhrung iS des § 8 Abs. 4 Satz 3 KStG aF objektiv
ex ante nicht rentabel fortgefÅhrt werden konnte (s. zu § 8 Abs. 4 Satz 3
KStG aF Anm. 307) bzw. ohne die Sanierung die fÅr eine erfolgreiche WeiterfÅhrung
des Betriebs und die Abdeckung der bestehenden Verpflichtungen
erforderliche Betriebssubstanz nicht erhalten werden kÇnnte (s. zu § 3
Nr. 66 EStG aF BFH v.16.5.2002 – IV R 11/01, BStBl. II 2002, 854; zu den maßgebenden
Beurteilungskriterien vgl. OFD Hannover v. 11.2.2009 – S 2140 - 8
- StO 241, DStR 2009, 532). Auf das Vorliegen dieser SanierungsbedÅrftigkeit
sollte mE auch im Rahmen des § 8c Abs. 1a KStG abgestellt werden, wobei
aufgrund der in § 8c Abs. 1a KStG verwendeten insolvenzrechtlichen
Begriffe der Zahlungsunfåhigkeit bzw. Ûberschuldung mE danach zu fragen
ist, ob ohne die beabsichtigten Sanierungsmaßnahmen (dazu
Anm. 200f) der Eintritt der genannten InsolvenzgrÅnde objektiv droht, dh.
derart wahrscheinlich ist, dass Maßnahmen zum Erhalt des Unternehmens
erforderlich scheinen (Frotscher in Frotscher/Maas, § 8c KStG Rz. 186).
Eine so verstandene SanierungsbedÅrftigkeit kann dabei nach Auffassung
einer in der Literatur vertretenen Meinung auch dann vorliegen, wenn zwar
die Passiva die Aktiva der KÇrperschaft fÅr Zwecke des Ûberschuldungsstatus
Åbersteigen, eine FortfÅhrung der KÇrperschaft jedoch Åberwiegend
wahrscheinlich ist mit der Folge, dass es gemåß § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO nicht
zur Insolvenz kommt (vgl. Sistermann/Brinkmann, DStR 2009, 1453 [1454];
Lang in Ernst & Young, § 8c Rz. 158; aA Neumann/Stimpel, Konzern 2009,
409 [411]: bei positiver FortfÅhrungsprognose kann Beteiligungserwerb
nicht zur Verhinderung oder Beseitigung einer Ûberschuldung erfolgen).
Das ist mE zumindest dann zutreffend, wenn die positive FortfÅhrungsprognose
auf den im Zusammenhang mit dem Beteiligungserwerb beabsichtigten
Sanierungsmaßnahmen beruht (vgl. Frotscher in Frotscher/Maas, § 8c
KStG Rz. 188). WÅrde man in einem solchen Fall davon ausgehen, dass aufgrund
einer positiven FortfÅhrungsprognose die Sanierungsklausel unanwendbar
wåre, liefe dies darauf hinaus, dass die Sanierungsklausel – zumindest
hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals der Ûberschuldung – meist leerliefe:
Denn bei positiver FortfÅhrungsprognose wåre § 8c Abs. 1a KStG hiernach
unanwendbar, wåhrend es bei negativer FortfÅhrungsprognose
oftmals an der weiteren Voraussetzung der Sanierungsfåhigkeit (dazu
Anm. 200f) fehlte (vgl. auch MÅckl/Remplik, FR 2009, 689 [692]). Øhnliches
gilt mE in Konstellationen, bei denen die KÇrperschaft mit Gesellschafterdarlehen
mit vertraglichem RangrÅcktritt finanziert ist. Auch soweit diese
LS Lfg. 101 Juni 2011 Kleinheisterkamp
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