Leseprobe zu Lenski/Steinberg, Kommentar zum ...

§ 10a Anm. 199k–199l Gewerbeverlust
199l
in Betracht, da der Verlustvortrag wåhrend der Organschaft auf Ebene des Organtrågers
entsteht, wåhrend die stillen Reserven oftmals Åberwiegend in den
(operativen) Beteiligungen ruhen. Der Untergang des Verlustvortrags ließe
sich hiernach nur vermeiden, wenn die Organgesellschaft vor dem Beteiligungserwerb
auf den Organtråger verschmolzen wird (vgl. auch Scheipers/
Linn, Ubg 2010, 8 [15]). Dieses Ergebnis wird Åberwiegend kritisiert, ua. auch
deshalb, da der Gewinn aus einer Realisierung stiller Reserven der Organgesellschaft
vor dem Beteiligungserwerb auf Ebene des Organtrågers mit dessen
Verlustvortrågen håtte verrechnet werden kÇnnen (Bien/Wagner, BB 2009,
2626 [2631]; s. dazu auch Anm. 199). Entsprechend der Verwaltungspraxis zur
Zurechnung von BetriebsvermÇgen im Rahmen des § 8 Abs. 4 KStG aF (s.
Anm. 245) fordert die hM daher, nicht auf die stillen Reserven in den Anteilen
an den Organgesellschaften abszustellen, sondern auf die in den WirtschaftsgÅtern
der Organgesellschaften ruhenden stillen Reserven (Bien/Wagner, BB
2009, 2626 [2631]; Scheunemann/Dennisen/Behrens, BB 2010, 23 [28 f.]; Frey/
MÅckl, GmbHR 2010, 71 [76]; DÇrr, NWB 2010, 184 [196 f.]; Breuninger/Ernst,
GmbHR 2010, 561 [565]; Lang in Ernst & Young, § 8c Rz. 136.1; Brendt in Erle/
Sauter, KStG, 3. Aufl. 2010, § 8c Rz. 72; vgl. auch Sistermann/Brinkmann,
DStR 2009, 2633 [2636): „sachgerecht“; Frotscher in Frotscher/Maas, § 8c
KStG Rz. 140: „sinnvoll“), und zwar ungeachtet der HÇhe der Beteiligung des
Organtrågers an der Organgesellschaft (Frey/MÅckl, GmbHR 2010, 71 [76)).
Folgt man dem, kann es empfehlenswert sein, im Wirtschaftsjahr des schådlichen
Beteiligungserwerbs eine Organschaft zu begrÅnden. Dass die Organschaft
in diesem Fall bereits fÅr den Zeitraum vor Eintragung des GewinnabfÅhrungsvertrags
gilt, fÅhrt nicht zur Anwendung des § 8c Abs. 1 Satz 9
KStG (Breuninger/Ernst, GmbHR 2010, 561 [565]).
Bei der hier relevanten entsprechenden Anwendung des § 8c KStG fÅr Zwecke
der Gewerbesteuer ist auf die gewerbesteuerpflichtigen stillen Reserven
abzustellen (s. bereits Anm. 199h; DÇrr, NWB 2010, 184 [196]). Daher ist zum
einen das Territorialitåtsprinzip der Gewerbesteuer zu beachten, wonach der
Gewerbebetrieb nur insoweit der Gewerbesteuer unterliegt, als er im Inland
betrieben wird (vgl. § 9 Nr. 3 GewStG; BFH v. 7.6.2005 – VIII R 72/02, BFH/NV
06, 363). Folglich sind stille Reserven in WirtschaftsgÅtern auslåndischer Betriebsståtten
auch dann unberÅcksichtigt zu lassen, wenn kein Doppelbesteuerungsabkkommen
besteht bzw. ein solches die Anrechnungsmethode
vorsieht (Wittkowski/Hielscher, DB 2010, 11 [16]; vgl. auch Haßa/Gosmann,
DB 2010, 1198 [1202]); insoweit fÅhrte die Streichung der Beschrånkung auf
„inlåndisches BetriebsvermÇgen“ durch das JStG 2010 fÅr Gewerbesteuerzwecke
nicht zu einer Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Norm. Zum
anderen sind stille Reserven in WirtschaftsgÅtern inlåndischer Mitunternehmerschaften
aufgrund § 9 Nr. 2 GewStG bei der Ermittlung der stillen Reserven
des Mitunternehmers nicht zu berÅcksichtigen (Frey/MÅckl,
GmbHR 2010, 71 [77]; Wagner, DB 2010, 2751 [2756 f.]; DÇtsch in DÇtsch/Jost/
Pung/Witt, § 8c KStG Rz. 76m). Zur PrÅfung der Verschonungsregel im Rahmen
der entsprechenden Anwendung des § 8c KStG auf Fehlbetråge einer
Mitunternehmerschaft, die einer KÇrperschaft als Mitunternehmerin zuzurechnen
sind, vgl. Anm. 84b.
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