Gastgartenregelung neu

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Gastgartenregelung neu
Gewerberechtsnovelle BGBl. I Nr. 66/2010

§ 76a GewO 1994
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Die Gastgartenregelung neu ist eine
betriebsanlagenrechtliche
Genehmigungsfreistellung.
Der Betrieb kann unmittelbar aufgenommen werden;
eine behördliche Genehmigung ist nicht vorgesehen.
Ein genehmigungsfreier Gastgarten ist nicht Bestandteil
des Genehmigungsbescheids.
19.5.2011 2

§ 76a GewO 1994
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§ 76a GewO 1994 ist ein betriebsanlagenrechtliches
Sonderregime. Die Befreiung von der
Genehmigungspflicht ist verknüpft mit:
o Materiellen Kriterien (Abs. 1 und Abs. 2)
o Eigenständigem Anzeigeverfahren samt besonderer
Erledigung (Abs. 3 und Abs. 4)
o Eigenständigen Sicherheitsmaßnahmen (Abs. 5)
o Eigenständigem Sanierungsverfahren (Abs. 8)
o Sonderbestimmungen als Schnittpunkt zum
allgemeinen Betriebsanlagenrecht (Abs. 6 und 7)
19.5.2011 3

§ 76a GewO 1994
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Ein Gastgarten fällt unter das Regime des § 76a GewO
1994 ab dem Zeitpunkt, ab dem der Betreiber den Willen
hat, den Gastgarten als genehmigungsfreien Gastgarten zu
betreiben.
Das Vorliegen der vollständigen Anzeige wird in der Regel
geeignet sein, den tatsächlichen Willen des
Gastgartenbetreibers zu dokumentieren. Es ist allerdings
auch möglich schon vor Erstattung der vollständigen
Anzeige festzustellen, ob der Betreiber diesen Willen hat;
in diesen Fällen wird die Behörde aus dem tatsächlichen
Handeln des Betreibers auf seinen Willen zu schließen
haben.
19.5.2011 4

§ 76a GewO 1994
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Die Gastgartenregelung ist ein umfassendes Regime.
Sobald ein Gastgarten unter das Regime des § 76a GewO
1994 fällt, ist ausschließlich nach den gesetzlichen
Vorgaben des § 76a GewO 1994 vorzugehen.
Der Wechsel in das allgemeine Betriebsanlagenrecht
bedarf der Willenserklärung des Betreibers. Eine solche
Willenserklärung erfolgt durch Antrag auf
Genehmigung der Änderung der Betriebsanlage.
19.5.2011 5

§ 76a GewO 1994
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Die Existenz eines Gastgartens gemäß § 76a GewO 1994
ist mit der gastgewerblichen Betriebsanlage, welcher er
zugehörig ist, rechtlich verbunden.
Ein unter § 76a GewO 1994 fallender Gastgarten bildet
keine abgesonderte, eigene Betriebsanlage. Er endet
daher jedenfalls, wenn die dingliche Wirkung der
Anlagengenehmigung durch Erlöschen gemäß § 80 GewO
1994 oder vollständige Auflassung gemäß § 83 GewO
1994 endet.
Siehe dazu auch unten: Anzeige – Sonderfälle.
19.5.2011 6

Kriterien
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Zeiten:
8 – 23 Uhr auf öffentlichem Grund
9 – 22 Uhr auf Privatgrund
Betriebsweise: Gastgarten dient nur
Verabreichung von Speisen
Ausschank von Getränken
Umfang:
maximal 75 Verabreichungsplätze
19.5.2011 7

Kriterien
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Vorkehrungen:
Verbot von
o
o
o
lauterem Sprechen als der übliche
Gesprächston der Gäste,
Singen, und
Musizieren.
Anschlag des Verbots.
Üblicher Gesprächston ist anhand des Verhaltens an der
(Gesprächs)quelle zu beurteilen.
19.5.2011 8

Kriterien
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Prognose:
Erwartung, dass die gemäß § 74 Abs. 2 GewO
1994 wahrzunehmenden Interessen hinreichend
geschützt sind.
o
o
Ist hinsichtlich Lärm erfüllt, wenn die anderen vier
Kriterien (Zeiten, Betriebsweise, Umfang,
Vorkehrungen) erfüllt sind.
Ist hinsichtlich Verkehrsbeeinträchtigung erfüllt,
wenn eine Bewilligung gemäß
§ 82 StVO 1960 vorliegt.
19.5.2011 9

Anzeige
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Prüfung der Anzeige:
Die Behörde hat die Anzeige zu prüfen. Sind die Kriterien
des § 76a Abs. 1 und Abs. 2 GewO 1994 nicht erfüllt, so
hat die Behörde innerhalb von drei Monaten mit
Bescheid
o
o
das Nichterfüllen der Kriterien festzustellen und
den Betrieb des angezeigten Gastgartens zu
untersagen.
Falls die Kriterien nicht erfüllt sind, so ist keinesfalls mit
Abweisen der Anzeige vorzugehen!
19.5.2011 10

Anzeige
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Der Untersagungsbescheid:
Im Spruchteil 1 (Feststellung) ist anzugeben, auf
welchen Gastgarten sich die Feststellung bezieht (Ort/Lage
des Gastgartens) und welche der Voraussetzungen konkret
nicht erfüllt sind.
Im Spruchteil 2 (Untersagung) ist eine bestimmte
Ausführung und Betriebsweise eines konkreten
Gastgartens zu untersagen. Die Untersagung hat daher
eine Betriebsbeschreibung zu enthalten.
19.5.2011 11

Anzeige
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Eine (Folge)Anzeige einer anderen Gastgartenausführung
ist allerdings möglich, ebenso wie die Betriebsaufnahme
eines – voraussetzungskonformen – Gastgartens.
Die Untersagung berührt einen bereits genehmigten
Gastgartenbetrieb nicht (§ 376 Z 50 GewO 1994).
Ein Antrag auf „Aufhebung der Untersagung“ ist nicht
vorgesehen, ein solcher Antrag ist zurückzuweisen. Ein
Bedarf nach einer solchen „Aufhebung“ besteht auch
insofern nicht, da die Untersagung der Anzeige und
Betriebsaufnahme eines aliud (geänderte Umstände, die
für die Beurteilung des Gastgartens wesentlich sind) nicht
hinderlich ist.
19.5.2011 12

Anzeige
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Fristen und Prüfverfahren:
Die dreimonatige Frist beginnt zu laufen, sobald die
Unterlagen vollständig sind (§ 76a Abs. 4: nach Einlangen
der Anzeige samt Unterlagen). Die Anzeige ist ein
Anbringen im Sinne des § 13 AVG. Eine Auftrag gemäß
§ 13 Abs. 3 AVG kommt grundsätzlich in Betracht.
Aus der Anzeige sollte idR bereits für die Behörde
selbständig erkennbar sein, ob die Kriterien erfüllt sind.
Eine Prüfung mittels Ortsaugenschein unter Beiziehung
vom Amtssachverständigen ist nur im Erfordernisfall
vorzunehmen.
19.5.2011 13

Anzeige
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Wirkung der Anzeige:
Die Anzeige ist eine Obliegenheit, deren Versäumnis
gemäß § 367 Z 24a GewO 1994 strafbar ist.
Der alleinige Umstand, dass eine Anzeige versäumt
wurde, ist jedoch kein Grund für betriebsbeendende
oder betriebseinschränkende Maßnahmen durch die
Behörde.
Eine besondere Frist zur Erstattung der Anzeige vor
Betriebsaufnahme besteht nicht. Die Anzeige kann auch
unmittelbar vor Betriebsaufnahme erstattet werden.
19.5.2011 14

Anzeige
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Nach Ablauf der dreimonatigen Frist ist eine
Untersagung gemäß § 76a Abs. 4 GewO 1994 nicht
mehr zulässig.
Ab diesem Zeitpunkt kommen ausschließlich Maßnahmen
gemäß
o
§ 76a Abs. 5 (Verfahrensanordnung und Schließung)
oder
o § 76a Abs. 8 (Nachträgliche Auflagen)
in Betracht.
19.5.2011 15

Anzeige - Sonderfälle
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Eine Anzeige ist nicht erforderlich:
o aus dem Grund eines Betreiberwechsels;
o aus dem Grund einer – den Gastgarten nicht
berührenden - Änderung der gastgewerblichen
Betriebsanlage, mit welcher der Gastgarten
verbunden ist;
o aus dem Grund einer freiwilligen Einschränkung des
Gastgartenumfanges gegenüber dem früher
angezeigten Bestand.
Auch die freiwillige Einstellung des Gastgartenbetriebes
durch den Betreiber und die spätere Wiederaufnahme im
angezeigten Umfang (oder darunter) löst keine neuerliche
Anzeigepflicht aus.
19.5.2011 16

Anzeige - Sonderfälle
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Eine Anzeige ist erforderlich:
o
wenn die Genehmigung für die gastgewerbliche
Betriebsanlage, welcher der Gastgarten zugehörig
ist, gemäß § 80 Abs. 1 GewO 1994 erloschen ist
und später eine neue gastgewerbliche
Betriebsanlage mit einem unter § 76a GewO 1994
fallenden Gastgarten errichtet und betrieben wird;
o in gleicher Weise, wenn die gastgewerbliche
Betriebsanlage gemäß § 83 GewO 1994 vollständig
aufgelassen wurde;
o
aus dem Grund einer – im Endergebnis aber nicht
über die Grenzen der Kriterien hinausgehenden! -
Ausdehnung des Gastgartenumfanges.
19.5.2011 17

Anzeige - Sonderfälle
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o wenn der Gastgarten von einer anderen
gastgewerblichen Betriebsanlage übernommen
wird – wobei in diesen Fällen insbesondere darauf
zu achten ist, dass durch eine solche Übernahme
nicht ein neuer Gastgarten entsteht, der über die
Kriterien des § 76a Abs. 1 oder Abs. 2 hinausgeht;
Es ist zwar grundsätzlich möglich, dass einer
Betriebsanlage zwei oder mehrere genehmigungsfrei
gestellte Gastgärten zugehörig sind und als solche
angezeigt werden. Diese sind jedoch nur dann getrennt zu
betrachten, wenn die Möglichkeit des Ineinanderwirkens
dieser Gastgärten ausgeschlossen ist.
19.5.2011 18

Missbrauchsaufsicht
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Verfahrensanordnung und Schließung:
Voraussetzung für die Maßnahmen des § 76a Abs. 5 GewO
1994 ist das wiederholte Nichteinhalten der Kriterien.
Wiederholt bedeutet nicht, dass ein bestimmtes Kriterium
mehrfach überschritten sein muss.
§ 76a Abs. 5 GewO 1994 ist nur bei Nichteinhalten der
gesetzlichen Kriterien anwendbar! Ein Verstoß gegen
nachträgliche Auflagen gemäß Abs. 8 allein ist kein Grund
für ein Verfahren gemäß Abs. 5; in solchen Fällen ist mit
Anwendung des § 360 GewO 1994 vorzugehen.
19.5.2011 19

Missbrauchsaufsicht
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1. Verfahrensanordnung:
o
o
Die Kriterien, zu deren Einhaltung aufgefordert wird,
sind in der Verfahrensanordnung konkret zu
spezifizieren.
Eine Frist, binnen der die Kriterien einzuhalten sind,
hat die Behörde nicht zu setzen. Die Kriterien sind
sofort einzuhalten.
o Gegen die Verfahrensanordnung besteht kein
abgesondertes Rechtsmittel.
Es ist nicht erforderlich, dass die Verstöße in einem
anderen Verfahren rechtskräftig festgestellt sind.
19.5.2011 20

Missbrauchsaufsicht
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2. Schließung mit Bescheid:
Wenn trotz Verfahrensanordnung die Kriterien nicht
eingehalten werden, so hat die Behörde mit
bescheidmäßiger Schließung des Gastgartens vorzugehen.
Es besteht keine gesonderte Abwartefrist zwischen
Aufforderung mittels Verfahrensanordnung und Erlassung
des Schließungsbescheides. Kommt der Betreiber der
Aufforderung nicht unmittelbar nach, kann der
Schließungsbescheid auch sofort anschließend an die
Verfahrensanordnung erlassen werden.
19.5.2011 21

Missbrauchsaufsicht
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o Der Bescheid kann auch mündlich verkündet
werden.
o
o
Der Bescheid ist sofort vollstreckbar.
Der Bescheid kann bis zu einem Jahr befristet
werden. Ohne ausdrückliche Befristung tritt der
Bescheid mit Ablauf eines Jahres außer Wirksamkeit.
19.5.2011 22

Missbrauchsaufsicht
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Wirkung der Schließung
Für die Dauer der Wirksamkeit des Schließungsbescheides
ist der Betrieb des Gastgartens gänzlich unzulässig.
Auch ein nur eingeschränkter Gastgartenbetrieb ist nicht
zulässig.
Ausnahme: Ein Betrieb im Rahmen eines bereits
bestehenden Genehmigungsbescheides bleibt weiter
zulässig (§ 376 Z 50 GewO 1994).
19.5.2011 23

Missbrauchsaufsicht
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Die Schließung des Gastgarten tritt außer Wirksamkeit mit
o Zeitablauf der Befristung, oder
o Erteilung einer betriebsanlagenrechtlichen
Genehmigung der Änderung der Betriebsanlage.
Ein Antrag auf „Aufhebung der Schließung“ ist nicht
möglich; ein solcher Antrag wäre zurückzuweisen.
Der Betreiber hat also nur die Möglichkeit den Fristablauf
abzuwarten oder einen Antrag auf Genehmigung der
Änderung zu stellen.
19.5.2011 24

Sanierung
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Voraussetzung für ein Sanierungsverfahren gemäß § 76a
Abs. 8 GewO 1994 ist:
o
o
Betrieb des Gastgartens im Rahmen der Kriterien
Gesundheitsgefährdung
§ 76a Abs. 8 dient nicht der „Sanierung“ von
kriterienwidrigem Betrieb. Eine nachträgliche Auflage als
Reaktion auf Kriterienüberschreitungen ist unzulässig!
Im Verfahren ist festzustellen, ob Gesundheitsgefährdung
bewirkt wird; Belästigung reicht nicht aus.
19.5.2011 25

Sanierung
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Nachbarn haben ein Antragsrecht auf Durchführung eines
Verfahrens gemäß § 76a Abs. 8 GewO 1994 (sinngemäßer
Verweis auf § 79a GewO 1994).
Als nachträgliche Auflage sieht § 76a Abs. 8 GewO 1994
ausdrücklich auch die Möglichkeit Betriebszeiteneinschränkungen
vor. Diese besondere Möglichkeit ist
auf den Anwendungsbereich des § 76a beschränkt –
eine Anwendung dieser Bestimmung zur Sanierung von
genehmigten Betriebsanlagen ist nicht zulässig.
19.5.2011 26

Gastgärten und BA-Recht
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Beabsichtigt der Betriebsinhaber, einen dem § 76a GewO
1994 unterliegenden Gastgarten in Zukunft über die
Kriterien hinaus zu betreiben, so ist dazu ein Antrag auf
Genehmigung der Änderung der Betriebsanlage zu stellen.
Dieser zur Verfahrenseinleitung notwendige Antrag ist
auch eine Willenserklärung zum Verlassen des § 76a-
Regimes. Ohne eine derartige Willenserklärung des
Betriebsinhabers sind Kriterienüberschreitungen nicht als
Betrieb einer genehmigungspflichtigen Änderung, sondern
als Missbrauch der Genehmigungsfreistellung in
Anwendung des § 76a Abs. 5 GewO 1994 zu behandeln.
19.5.2011 27

Gastgärten und BA-Recht
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Gemäß § 76a Abs. 7 GewO 1994 bedarf auch das
zukünftig beabsichtigte ausschließliche Überschreiten der
Zeitkriterien einer Genehmigung der Änderung. Aber auch
jedes andere beabsichtigte Überschreiten der
Kriterien unterliegt in der Regel der Genehmigungspflicht
der Änderung.
§ 76a Abs. 7 GewO 1994 stellt in diesem Sinne sicher,
dass die Zeitkriterien nicht als generelle
betriebsanlagenrechtliche Betriebszeitenbeschränkung für
Gastgärten zu verstehen sind, sondern ebenso als
Kriterium der Genehmigungsfreistellung, wie auch die
anderen Kriterien des § 76a Abs. 1 Z 1 bis 4.
19.5.2011 28

Gastgärten und BA-Recht
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Inhalt des Änderungsantrags:
Gegenstand der Genehmigung der Änderung ist der
gesamte Gastgarten bzw. der gesamte noch nicht von
einem Genehmigungsbescheid erfasst Gastgarten.
Die Genehmigung der Änderung erfasst nicht nur den über
die Kriterien hinausreichenden Überhangbetrieb. Eine
genehmigungsfreier Teilbetrieb bleibt bei einem
zukünftigen Genehmigungsverfahren daher nicht
bestehen.
19.5.2011 29

Gastgärten und BA-Recht
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Zur Durchführung des Verfahrens sind die gemäß dem
allgemeinen Betriebsanlagenrecht zu wählenden
Verfahrensarten heranzuziehen.
Es ist daher – wenn die jeweiligen Voraussetzungen erfüllt
sind – vom vereinfachten Verfahren gemäß § 359b GewO
1994 oder vom Anzeigeverfahren gemäß § 81 Abs. 3 in
Verbindung mit § 345 GewO 1994 Gebrauch zu machen.
19.5.2011 30

Gastgärten und BA-Recht
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Wirkungen der Genehmigung der
Änderung:
o
Untersagungsbescheide gemäß § 76a Abs. 4 und
Schließungsbescheide gemäß § 76a Abs. 5
treten außer Wirksamkeit (§ 76a Abs. 6).
o Das Regime der Gastgartenregelung wird
verlassen; die Gastgartenregelung ist auf diesen
Gastgarten nicht mehr anzuwenden, sondern
ausschließlich allgemeines Betriebsanlagenrecht.
19.5.2011 31

Gemeindeverordnungen
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Die Verordnungsermächtigung des § 76a Abs. 9 GewO
1994 ermächtigt die Gemeinden ausschließlich zur
Modifikation der in § 76a Abs. 1 und 2 genannten
Zeiten. Es handelt sich dabei um eine (gebietsweise)
gesetzesändernde Verordnung.
Sonstige Modifikationen (zB. Grillen, Gesangsdarbietungen
udgl.) sind nicht zulässig, auch nicht auf kurze Zeit.
Touristische Gründe können auch eine Ausdehnung bis
24 Uhr rechtfertigen. Diese Bestimmung ist als
beispielshaft und deklarativ zu verstehen.
19.5.2011 32

Gemeindeverordnungen
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Die Gemeinde haben auch weiterhin jedenfalls zu prüfen
o die konkreten touristischen Gründe
o ob in den vorgesehen Gemeindegebietsteilen
andere Gründe vorliegen, die gegen eine solche
Ausdehnung sprechen
o ob 24 Uhr im konkreten Fall gerechtfertigt ist.
Verordnungen, die ganze Gemeinden einheitlich erfassen,
sind in der Regel von § 76a Abs. 9 GewO 1994 nicht
gedeckt.
19.5.2011 33

Gemeindeverordnungen
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Bestehende, auf Grundlage des § 112 Abs. 3 GewO 1994
erlassene, Verordnungen gelten weiter (§ 376 Z 51 GewO
1994).
Es ist daher nicht erforderlich, bestehende Verordnungen
auf Grund der Novelle neu zu erlassen.
Für die Änderung bestehender Verordnungen ist § 76a
Abs. 9 GewO 1994 heranzuziehen.
19.5.2011 34

Strafbestimmungen
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§ 366 Abs. 1 Z 3a GewO 1994:
Betreiben entgegen einer Untersagung oder
Schließung.
Voraussetzung ist:
o Ein vollstreckbarer (rechtskräftig oder mit
ausdrücklichem Ausschluss der aufschiebenden
Wirkung der Berufung) Untersagungsbescheid,
oder
o ein Schließungsbescheid.
19.5.2011 35

Strafbestimmungen
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Betreiben entgegen der Untersagung ist nur möglich, wenn
gegen das konkret untersagte Verhalten verstoßen wird.
Betreiben entgegen der Schließung ist jedes Betreiben, in
welcher Form auch immer.
Hinweis: Betreiben im Rahmen eines
Genehmigungsbescheides ist zulässig, auch wenn ein
Untersagungs- oder Schließungsbescheid vorliegt.
Verstöße gegen Konsensbetrieb sind mit § 366 Abs. 1 Z 3
GewO 1994 zu ahnden, niemals mit § 366 Abs. 1 Z 3a!
19.5.2011 36

Strafbestimmungen
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§ 367 Z 24a GewO 1994: Verstoß gegen
die Anzeigepflicht
Voraussetzung ist, dass der Gastgarten in einer Form
betrieben wird, die erkennen lässt, dass der Betreiber
einen Gastgarten im Rahmen der Kriterien des § 76a
GewO 1994 betreiben will. Der Betrieb muss daher
o bereits aufgenommen sein
o erkennbar auf kriteriengemäßen Betrieb
zielen.
19.5.2011 37

Strafbestimmungen
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§ 367 Z 25 GewO 1994: Verstoß gegen
in Bescheiden vorgeschriebene Auflagen
Diese Verwaltungsübertretung kann begangen werden,
wenn gegen gemäß § 76a Abs. 8 GewO 1994 nachträglich
erteilte Auflagen verstoßen wird.
Bei Zeitverstößen ist daher insbesondere zu beachten, ob
gegen gesetzliche Zeiten oder gegen nachträglich mit
Bescheid eingeschränkte Zeiten verstoßen wird.
19.5.2011 38

Strafbestimmungen
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Beispiel:
Gastgarten auf Privatgrund, keine Modifikation durch
Gemeindeverordnung, mit Bescheid gemäß § 76a Abs. 8
eingeschränkt auf 20 Uhr.
Die Behörde stellt Gastgartenbetrieb bis 01 Uhr fest:
o 20 bis 22 Uhr – § 367 Z 25 GewO 1994
o 22 bis 01 Uhr - § 368 iVm § 76a Abs. 2 GewO 1994
19.5.2011 39

Strafbestimmungen
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§ 368 GewO 1994: Generalstrafnorm
Wenn der Gastgarten unter das Regime der
Gastgartenregelung fällt, ist die Überschreitung der
Kriterien gemäß § 368 iVm § 76a Abs. 1 und Abs. 2 GewO
1994 zu bestrafen.
Schon ein einmaliges Überschreiten der Kriterien ist daher
gemäß § 368 GewO 1994 strafbar, auch wenn erst die
wiederholte Überschreitung zu Maßnahmen gemäß § 76a
Abs. 5 GewO 1994 führt.
19.5.2011 40

Strafbestimmungen
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Kriterienwidriger Betrieb vor vollständiger Anzeige
ist in der Regel kein Anlass für eine Strafe gemäß § 368
GewO 1994.
Vielmehr wird in solchen Fällen der Tatbestand des
Betreibens einer genehmigungspflichtigen Änderung ohne
Genehmigung gemäß § 366 Abs. 1 Z 3 GewO 1994 erfüllt
sein.
Kriterienwidriger Betrieb nach vollständiger Anzeige
ist hingegen kein Anlass für eine Strafe gemäß § 366 Abs.
1 Z 3 GewO 1994.
19.5.2011 41

Willkommen im Gastgarten
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19.5.2011 42

Anhang
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ÖNORM S 5012, 4.1.2.
Beschreibung des zu erwartenden Verhaltens LW,A,1P LW,A,Rech n1P
Ruhiges Gästeverhalten, zB.
Gartenrestaurant zum Einnehmen von
Speisen, Gartencafe
Unterhaltung in normaler Lautstärke,
häufige Serviergeräusche
Angeregte Unterhaltung mit Lachen,
Gästegruppen, zB. Biergarten, Heuriger,
Buschenschank
60 86 9
63 92 3
71 102 3
LW,A,1P: A-bewerteter, energieäquivalenter Schallleistungspegel pro Person
LW,A,Rech: Rechenwert des maximalen Schallleistungspegels, nicht abhängig von der Gästezahl
n1P: Anzahl der Schallereignisse mit LW,A,Rech pro Person und pro Stunde
19.5.2011 43