Lehrbuch des Privatrechts - Mohr Siebeck Verlag

§ 1 Einleitung 7
sich damit auf der Grundlage einer einheitlichen europäischen dogmatischen
Tradition bewegen, die auch für die Weiterbildung eines europaeinheitlichen
Vertragsrechts maßgeblich werden dürfte (vgl. unten Rn. 48ff.).
b) Das sog. „Willensdogma“
In der traditionellen deutschen Rechtswissenschaft ist ein anderes Vorverständnis
vom Vertrag prägend. Danach können vertragliche Verpflichtungen nur auf
dem Willen der Parteien beruhen. Soweit Pflichten aus Vertrauensschutzüberlegungen
heraus begründet werden, müssen sie nach diesem Systemdenken außervertraglicher
Natur sein. Diese Lehre wird oft auf das System des römischen
Rechts von Savignys zurückgeführt, „wo der Wille an sich als das einzig Wichtige
und Wirksame gedacht“ wird. 23 Sie drückt dort einen letztlich in der Tradition
der Aufklärungsphilosophie Kants stehenden Rechtsgedanken aus: Das
selbstbestimmte Individuum soll nur durch seinen freien Willen verpflichtet
werden oder durch das Gesetz. Diese scharfe Trennung hat einige für das deutsche
Recht sehr charakteristische Konsequenzen: Normen wie § 437 (Mängelhaftung
des Verkäufers) werden nicht aus Vertrauensschutzgesichtspunkten begründet,
sondern auf den hypothetischen Willen der Parteien zurückgeführt;
denn wenn als Vertragsrecht nur Normen in Betracht kommen, die auf dem
Willen der Parteien beruhen, müssen auch die den Vertragsinhalt regelnden Gesetzesnormen
auf den Parteiwillen zurückgeführt werden. Windscheid spricht
insoweit vom „eigentlichen Willen“ der Parteien. Danach regelt das dispositive
Vertragsrecht nur das, „was die Parteien selbst ausgesprochen haben würden,
wenn sie gerade diesen Fall in den Bereich ihrer Festsetzung gezogen hätten“. 24
Dies entspricht heute einem verbreiteten Verständnis, 25 das allerdings auch einige
Folgeprobleme nach sich zieht: Es fällt schwer, den hypothetischen Willen
der Parteien inhaltlich zu konkretisieren. Denn es handelt sich nicht um einen
wirklichen Parteiwillen, sondern um das, was der Rechtsanwender rückblickend
betrachtet zugunsten der Parteien für richtig hält. Dies hat aber mit einer
Willensentscheidung der Parteien im Sinne von Savignys nichts zu tun. Das bedeutende
Lehrbuch von Tuhrs zieht daraus zu Anfang des 20. Jahrhunderts eine
radikale Konsequenz: Es lässt die Frage offen, ob das Regelungsprogramm der
naturalia negotii überhaupt vertraglicher oder außervertraglicher Natur ist, 26
und bahnt damit den Weg für das moderne Verständnis von dessen außervertraglicher
Natur. 27
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23 Vgl. von Savigny, System des heutigen römischen Rechts, Neudruck der Ausgabe Berlin
1840, 1973, Bd. 3, S. 258.
24 Windscheid/Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, 9. Aufl. 1906, § 85 Fn. 1.
25 Sandrock, Zur ergänzenden Vertragsauslegung im materiellen und internationalen Schuldvertragsrecht,
1966, S. 44; zur Kritik: vgl. Stammler AcP 69 (1886) 1, 19ff., 28; Oechsler, Gerechtigkeit
im modernen Austauschvertrag, 1997, S. 291.
26 Von Tuhr, Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, Bd. 2, Erste Hälfte,
Nachdruck 1957, S. 194.
27 Vgl. nur Flume, AT – Das Rechtsgeschäft, S. 80.