Festschrift für Jan Schröder - Mohr Siebeck Verlag

Festschrift für Jan Schröder

Festschrift für Jan Schröder
zum 70. Geburtstag
am 28. Mai 2013
herausgegeben von
Arndt Kiehnle, Bernd Mertens
und Gottfried Schiemann
Mohr Siebeck

ISBN 978-3-16-152658-9
Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliographie;
detaillierte bibliographische Daten sind im Internet über http://dnb. dnb.de abrufbar.
© 2013 Mohr Siebeck Tübingen. www.mohr.de
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und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen.
Das Buch wurde von Textservice Zink in Schwarzach aus der Garamond gesetzt, von Gulde-
Druck in Tübingen auf alterungsbeständiges Werkdruckpapier gedruckt und von der Großbuchbinderei
Spinner in Ottersweier gebunden.

Vorwort
Am 28. Mai 2013 vollendet Jan Schröder, ordentlicher Professor für Deutsche
Rechtsgeschichte und Bürgerliches Recht an der Universität Tübingen und
seit 2009 im Ruhestand, sein 70. Lebensjahr. Diese Festschrift vereint 40 Beiträge
von Freunden, Schülern und Kollegen aus dem In- und Ausland. Sie gliedert
sich in drei Abteilungen. Die erste Abteilung ist speziell der Methodengeschichte
des Rechts gewidmet, die zweite etwas allgemeiner der juristischen
Wissenschafts- und Dogmengeschichte und die dritte bietet einen Einblick in
die Vielfalt neuzeitlicher Rechtsgeschichte. Damit sind zugleich die Forschungsschwerpunkte
des Jubilars umrissen. Jan Schröders intensive Beschäftigung
mit der Rechtsgeschichte begann, nachdem die Promotion in Hamburg
noch ein strafrechtliches Thema zum Gegenstand hatte, in seiner Assistentenzeit
bei Gerd Kleinheyer in Regensburg und Bonn. Hier wurde der Grundstein
gelegt für die nüchtern-unprätentiöse, präzise, dichte und quellengesättigte
Arbeitsweise, die alle Werke Jan Schröders in unverwechselbarer Weise
prägt. Hier entstanden auch die ersten Auflagen jenes Taschenbuchs, das wohl
von allen seinen Werken die größte Verbreitung auch bei Studenten, praktisch
tätigen Juristen und Nichtjuristen gefunden hat: Die Sammlung von Biographien
deutscher (und später auch europäischer) Juristen aus fünf (später neun)
Jahrhunderten, die er zusammen mit Gerd Kleinheyer herausgibt und die auch
ins Japanische und Chinesische übersetzt wurde.
Mit der Habilitationsschrift von 1978 war eines seiner großen Themenfelder
bereits weit durchmessen: die Wissenschaftsgeschichte und die Frage des
Übergangs der Jurisprudenz zur Rechtswissenschaft. Der Schlüssel hierzu
liegt in der juristischen Methode und Rechtsquellenlehre, in deren geschichtliche
Genese Jan Schröder in den folgenden Jahrzehnten immer tiefer und facettenreicher
eindringen sollte. Diese Arbeiten gipfelten in dem Werk „Recht als
Wissenschaft“, das in seiner 2001 erschienenen ersten Auflage die Geschichte
der juristischen Methode vom Humanismus bis zur historischen Schule erstmals
umfassend darstellt. Die zweite Auflage 2011 führt diese monumentale
Darstellung weiter bis in das frühe 20. Jahrhundert. Wer sich einen Überblick
über die ganze Breite seiner rechtshistorischen Arbeiten verschaffen will, der
greife zu der 2010 ebenfalls im Verlag Mohr Siebeck erschienenen Aufsatzsammlung
(Jan Schröder, Rechtswissenschaft in der Neuzeit. Geschichte, Theorie,
Methode. Ausgewählte Aufsätze 1976-2009), der auch ein vollständiges
Schriftenverzeichnis beigefügt ist.
Viele Auszeichnungen zeugen von dem hohen Ansehen, das der Jubilar im
In- und Ausland genießt. Er ist ordentliches Mitglied der Akademie der Wis-

VI
Vorwort
senschaften und der Literatur in Mainz und Ehrendoktor der Universität
Stockholm. In Tübingen errichtete und leitete er die Forschungsstelle für Geschichte
der Rechtswissenschaft, die der Förderung des wissenschaftlichen
Austausches zur Geschichte der neuzeitlichen Rechtswissenschaft dient. Die
Herausgeber und Autoren möchten mit dieser Festschrift Dank sagen dem
Freund, Lehrer und Kollegen Jan Schröder, dem sie alle auf die eine oder andere
besondere Weise verbunden sind und dem sie viele weitere erfüllte Lebensjahre
an der Seite seiner Frau Erika Schröder wünschen. Dieser Dank ist
auch ein ganz persönlicher, denn wer Jan Schröder kennt, schätzt ihn nicht nur
als hervorragenden Wissenschaftler, sondern auch als sehr bescheidenen, stets
tatkräftig hilfsbereiten Menschen mit fein- und zugleich tiefsinnigem Humor.
Der Dank der Herausgeber gilt natürlich auch allen, die bei der Entstehung
dieser Festschrift mitgewirkt haben. Wer jemals versucht hat, die Beiträge von
vierzig verschiedenen Autoren aus ganz unterschiedlichen Ländern rechtzeitig
zu erlangen und zu einem homogenen Ganzen zu verschmelzen, mag ermessen,
wie viel Mühe, Geduld und freundliche Bestimmtheit dafür nötig ist.
Großen Dank schulden die Herausgeber hierbei Frau Christiane Höhne, wissenschaftliche
Mitarbeiterin am Erlanger Lehrstuhl für Bürgerliches Recht,
Deutsche und Europäische Rechtsgeschichte, deren sorgfältige redaktionelle
Bearbeitung der Beiträge nicht unmaßgeblich zum einheitlichen Erscheinungsbild
beigetragen hat. Unser Dank gilt auch einem anonymen Spender
aus der schwäbischen mittelständischen Wirtschaft, der die Drucklegung
großzügig gefördert hat. Dem Verlag Mohr Siebeck danken wir, dass er aus
dem umfangreichen Manuskript und den vielen Korrekturen in gewohnt zuverlässiger,
zügiger und reibungsloser Manier ein schönes Buch gemacht hat,
das – wie wir hoffen – dem Jubilar und allen Lesern Freude bereiten wird.
Erlangen/Tübingen, im November 2012
Arndt Kiehnle
Bernd Mertens
Gottfried Schiemann

Inhaltsverzeichnis
Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
V
A. Methodengeschichte
Christian Baldus
Verfahren, Wahnsinn und Methode – Modestin D. 27,8,27pr.
und die politische Methodengeschichte der Jurisprudenz . . . . . . . . 3
Thomas Finkenauer
Die Redaktion des zweiten Entwurfs eines BGB und die historische
Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
Christian Hattenhauer
Ad totius iuris cognitionem. Zum Systemverständnis bei
Hugo Donellus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51
Hans Hattenhauer
Zur Rezeption der Lehre von der authentischen Interpretation . . . . 69
Peter Landau
Kritische Bemerkungen zu Thomas Simons Bestreitung
der gesetzespositivistischen Umwälzung des hohen Mittelalters . . . . 81
Bernd Mertens
Die Fürstbischöfe von Bamberg als aufklärerisch-absolutistische
Gesetzgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
Karin Nehlsen-von Stryk
„Consuetudo quando dicatur rationabilis“ – Zur Rationabilität
der Gewohnheit in den Observationen des Andreas Gaill . . . . . . . 123
Marie Sandström
Friedrich Carl von Savigny und die „juristische“
rechtswissenschaftliche Methode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145
Andreas Thier
Ius canonicum positivum, demonstratio und Vernunftrecht:
Wandlungen in der Ordnung des kirchlichen Rechtswissens
im Zeitalter der Aufklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169

VIII
Inhaltsverzeichnis
Jan Thiessen
Gute Sitten und „gesundes Volksempfinden“ – Vor-, Miss- und
Nachklänge in und um RGZ 150, 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
Stefan Vogenauer
Zivilprozessuale Folgen subjektiver und objektiver Interpretationslehren:
Das Reichsgericht und die Revisibilität der Auslegung
von Willenserklärungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221
B. Wissenschafts- und Dogmengeschichte
Wilhelm Brauneder
Eine Pfandherrschaft Kaiser Maximilians I. im 20. Jahrhundert .... 249
Gerhard Dilcher
Otto von Gierkes soziales Genossenschaftsdenken und
die NS-Rechtsideologie – eine Kontinuität? . . . . . . . . . . . . . . . . 255
Ulrich Eisenhardt
Sittenwidrigkeit und Wucher – Zur Entstehungsgeschichte
des § 138 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289
Wolfgang Ernst
Abstimmen nach den Gründen oder nach dem Endresultat –
Eine Prozessrechtskontroverse im 19. Jahrhundert . . . . . . . . . . . 309
Wolfgang Forster
Die Person und ihr Ansehen – acceptio personae bei
Domingo de Soto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335
Hans-Peter Haferkamp
Reformbestrebungen innerhalb der Historischen Schule:
Das Rheinische Museum für Jurisprudenz . . . . . . . . . . . . . . . . 351
Masasuke Ishibe
Die Naturrechtslehre im Preußen der Restaurationszeit . . . . . . . . 369
Bernd-Rüdiger Kern
Die Königsberger Historische Rechtsschule . . . . . . . . . . . . . . . . 383
Arndt Kiehnle
Der gutgläubige Erwerb im württembergischen Mobiliarsachenrecht
des 19. Jahrhunderts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 401
Diethelm Klippel
Die Allgemeine Staatslehre um 1800 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 423

Inhaltsverzeichnis
IX
Heiner Lück
Zwischen modus legendi und modus vivendi – Ein Beitrag zur
Geschichte des Rechtsunterrichts an der Universität Wittenberg
im Reformationsjahrhundert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 443
Knut Wolfgang Nörr
Henry Vizioz und René Morel: zwei Erneuerer der französischen
Zivilprozessrechtswissenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 469
Gerhard Otte
Ungleichheit durch Gleichheit – Zur Einführung des BGB-Pflichtteilsrechts
in der ehemaligen DDR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 479
Claes Peterson
Daniel Boëthius und das Kantsche Dilemma – Zur Frage der
Entwicklung des juristischen Wissenschaftsbegriffes . . . . . . . . . . . 497
Eduard Picker
Die insolvenzrechtliche Aussonderung aufgrund obligatorischer
Rechte oder: Vom Sinn geschichtlicher Rechtswissenschaft . . . . . . . 517
Karl Otto Scherner
Rechtswissenschaft als Orientierung in unbekanntem Gelände . . . . 547
Gottfried Schiemann
Doppelverwandtschaft nach Adoption – Über gesetzliche Fiktionen
und ihre Grenzen im Familienrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 569
Mathias Schmoeckel
Zum Ende konfessioneller Prägungen – Franz Schmier,
Karl Anton v. Martini und die Pufendorf-Rezeption in Österreich . . 585
C. Vielfalt der neuzeitlichen Rechtsgeschichte
Daniel Damler
Harmonie und Melodie im Staatsdenken der Neuzeit . . . . . . . . . . 609
Franz Dorn
Von Hofkomödianten, Privilegien, ehelicher Vormundschaft und
einem unwillkommenen Vergleich – Friederike Caroline Neubers
Kampf um „ihr“ Theater im Fleischhaus zu Leipzig . . . . . . . . . . . 633
Martin Heckel
Von Luthers Reformation zum ius reformandi des Reichskirchenrechts
– Rechtliche Perspektiven der Adelsschrift Luthers 1520 . . . . 661

X
Inhaltsverzeichnis
Heinz Holzhauer
Der „Beidler-Prozess“ des Jahres 1914 – Isolde Beidler gegen
ihre Mutter Cosima Wagner wegen ihrer Anerkennung als Tochter
Richard Wagners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 683
Gerd Kleinheyer
Ein Reichshofratsprozess an der Wende vom 16. zum 17. Jahrhundert 699
Adolf Laufs
Das Jüngste Gericht in der Rechtsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . 709
Louis Pahlow
Internationales Kartellrecht und europäische Wirtschaftspolitik
in der Zwischenkriegszeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 725
Clausdieter Schott
„Erubescimus sine lege loqui“ – ein Juristensprichwort . . . . . . . . . 743
Werner Schubert
„Die Weisungsfreiheit bei der Richterarbeit“ (1941) – Ein Referat
von Wilhelm Schwister (Präsident des OLG Düsseldorf von 1933–1943)
für das Reichsjustizministerium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 771
Michael Stolleis
Blaise Pascal – Gedanken zur Ungewissheit des Rechts . . . . . . . . . 787
Dietmar Willoweit
Der „neue Naturalismus“ und das Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . 799
Autorenverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 809

A. Methodengeschichte

Verfahren, Wahnsinn und Methode
Modestin D. 27,8,27pr. und
die politische Methodengeschichte der Jurisprudenz *
Christian Baldus
I. Einleitung
Der Jubilar, so lässt sich ohne Übertreibung sagen, hat der Methodenlehre einen
besseren Platz in der Rechtsgeschichte verschafft – und der Rechtsgeschichte,
so ist zu hoffen, einen besser sichtbaren in der Methodenlehre. Er hat
damit zugleich zu jener gegenwärtigen Renaissance der deutschen Methodendiskussion
beigetragen, die – von europäischen Herausforderungen angestoßen
– 1 alle Teilgebiete des Rechts erfasst. Er hat die rechtspraktische und
rechtspolitische Relevanz von Methodenfragen ebenso herausgearbeitet wie
den Einfluss philosophischer und rhetorischer Strömungen auf die Normdeutung.
Er ist gerade dadurch dem verbreiteten Vorurteil entgegen getreten, Auslegung
sei beliebig, nichts als bestenfalls ein Glasperlenspiel, typischerweise
ein Produkt kontingenter Interessen.
1
* Die Quelle war zwischen 2010 und 2012 Gegenstand unterschiedlich zugeschnittener
Vorträge u.a. in Siena und Palermo. Einige Ergebnisse daraus werden hiermit vorgelegt. Den
Kollegen Emanuele Stolfi und Mario Varvaro danke ich für Einladungen und Diskussionen. Einige
Spezialfragen philologischer, römischrechtlicher oder rechtsphilosophischer Art werden
für die Zwecke dieses Beitrages übergangen. Wertvolle Hinweise verdanke ich namentlich Frau
Kollegin Ulrike Babusiaux, Zürich; Frau Kollegin Fara Nasti, Montecassino; Herrn Kollegen
Gert Ueding und Herrn Thomas Zinsmaier, Tübingen; Herrn Kollegen Clemens Zintzen,
Köln/Mainz. – Bei Abschluss des Typoskripts erreicht mich ein Artikel zur selben Stelle: Andrea
Trisciuoglio, Dispersione delle ceneri del cadavere: considerazioni romanistiche in margine
a Mod. 8. resp. D. 28.7.27.pr., in: Teoria e storia del diritto privato 2012, nur online verfügbar:
http://www.teoriaestoriadeldirittoprivato.com/media/rivista/2012/contributi/
2012_Contributi_Trisciuoglio_Ceneri.pdf. Dieser Exegese konnte ich leider nur noch in einzelnen
Fußnoten Rechnung tragen.
1
Zu diesen vgl. nur Karl Riesenhuber (Hrsg.), Europäische Methodenlehre. Handbuch für
Ausbildung und Praxis, 2. Aufl., Berlin 2010; Details und Nachweise zum Folgenden dort bei
Christian Baldus, § 3: Gesetzesbindung, Auslegung und Analogie: Römische Grundlagen und
Bedeutung des 19. Jahrhunderts, S. 26–111 (36–44, Rn. 22–37); Martin Gebauer, Kap. 4, in:
ders./Thomas Wiedmann (Hrsg.), Zivilrecht unter europäischem Einfluss, 2. Aufl., Stuttgart
2010, S. 111–139. Neuestens zum geltenden Recht das Methoden-Sonderheft der RabelsZ (H. 4
des Jahrgangs 75/2011), gleichfalls mwN.

4 Christian Baldus
Wo der Jurist seine eigene Rolle in der Rechtsanwendung bedenkt, da
nimmt er zugleich seine spezifische Verantwortung für die Wirksamkeit und
die Wirkungen des Rechts wahr. Die Gegenauffassung, die in Methodenlehre
bestenfalls eine Legitimationsideologie sieht, steckt in vielen Köpfen, wird
aber selten theoretisch hergeleitet. 2 So soll sie im Folgenden auch nicht theoretisch
bekämpft, sondern an einem historischen Beispiel gemessen werden, einer
selten behandelten Quelle des römischen Juristen Herennius Modestinus
(3. Jahrhundert n. Chr.) 3 : Rechtsgeschichte ist oft zunächst Betrachtung der
dogmatischen Praxis. Zugleich aber kann sie damit Analyse der praktischen
Überzeugungskraft und Wirkmächtigkeit theoretischer Ansätze sein.
II. Juristenmethode und Rolle der Juristen
Für Rom ist vielfach beschrieben worden, wie die iuris consulti langsam in den
Bannkreis der kaiserlichen Macht gerieten, nachdem sie in der Republik noch
primär aus privater auctoritas heraus Recht geschaffen und fortentwickelt hatten.
Die in Deutschland traditionelle Gliederung nach Früh-, Hoch- und Spätklassik
(entsprechend ungefähr dem ersten und dem zweiten Jahrhundert nach
Christus sowie der ersten Hälfte des dritten) orientiert sich zwar primär an
den Arbeitsformen der Juristen. Sie reflektiert aber bis zu einem bestimmten
Punkt auch die Phasen des Annäherungsprozesses zwischen politischer Macht
und jurisprudentieller Rechtsgewinnung.
1. Früher und hoher Prinzipat
Bekanntlich gehen die ersten Maßnahmen zur behutsamen Einbindung der Juristen
in das Herrschaftssystem des Prinzipats bereits von Augustus aus. Zu
2 Mehr als andernorts in Italien: der nichilismo giuridico, wie ihn – im Anschluss an die Ontologie
und Epistemologie von Emanuele Severino – vor allem Natalino Irti vertritt. Vgl. nur
Natalino Irti, Art. Nichilismo giuridico, in: XXI secolo, 7° appendice della Enciclopedia Italiana,
Roma 2006, hier zit. nach ders., Il salvagente della forma (Roma/Bari 2007), S. 99–105. Das
Echo ist durchweg kritisch; statt aller Luigi Mengoni, Ermeneutica e dogmatica giuridica, Milano
1996; ders., Diritto e tecnica, in Riv. trim dir. proc. civ. 55 (2001), S. 1–9; Ottavio De Bertolis,
Il „nichilismo giuridico“, in: La Civiltà Cattolica 2005, S. 399–410; Filippo Gallo, L’interpretazione
del diritto è affabulazione?, Milano 2005; zuletzt mwN. Giovanni Bianco, Capograssi,
Kelsen e il nichilismo giuridico. Aspetti dell’attuale crisi della scienza giuridica,
Diritto@Storia 2009 (http://www.dirittoestoria.it/8/). Irti selbst sieht sich gezwungen, auch auf
der Grundlage seiner Lehre die Verantwortung des Juristen herauszustreichen.
3 Forschungsstand zu Leben und Werk: Gloria Viarengo, Studi su Erennio Modestino. Profili
biografici (Torino 2009). Zur Quelle zuletzt näher Trisciuoglio (wie Fn. *) und beiläufig
Martin Avenarius, Römisches Erbrecht und Religion: Interdependenzen von Herrschafts-,
Vermögens- und Kultperpetuierung in Pontifikaljurisprudenz sowie Dogmatik und Praxis des
ius civile, in: Reinhard Zimmermann (Hrsg.), Der Einfluss religiöser Vorstellungen auf die Entwicklung
des Erbrechts, Tübingen 2012, S. 7–78, hier: S. 70 f.

Verfahren, Wahnsinn und Methode 5
nennen ist namentlich das ius respondendi ex auctoritate principis. 4 Die auch
formelle Integration nahezu aller wichtigen Juristen in dieses System hingegen
lässt sich erst seit den Verwaltungsreformen Hadrians 5 belegen, also für die
erste Hälfte des 2. Jahrhundert n. Chr. Die großen Juristennamen aus der Zeit
der Adoptivkaiser sind zumeist Namen von Kanzleivorstehern bzw. Mitgliedern
des kaiserlichen consilium.
Auch bei diesen Juristen freilich finden wir durchgängig eine Fortsetzung
der privaten Gutachtertätigkeit, der wir die dogmengeschichtlich maßgeblichen
Quellen verdanken; und wir finden – bis in sprachliche Details hinein –
eine Tendenz dazu, auf der Unabhängigkeit und Kreativität dieser Gutachtertätigkeit
zu bestehen, auch wenn längst akzeptiert war, dass der Kaiser Zivilrecht
schaffen konnte und durch die Hand derselben Juristen schuf. 6 Das Ende
des Adoptivkaisertums in der Herrschaft des Commodus (180–192) 7 verändert
auch dieses Zusammenspiel, in dem Kaiser und Juristen jeweils klug genug
waren, gewachsene Sphären und praktische Notwendigkeiten zu respektieren.
8 Die Zeit danach, die der severischen Jurisprudenz, ist zwar die in den
4
Darüber mehrfach Javier Paricio: El ,ius publice respondendi ex auctoritate principis‘, in:
ders. (dir.), Poder político y derecho en la Roma clásica, Madrid 1996, S. 85–105 = ders., De la
justicia y el derecho. Escritos misceláneos romanísticos, Madrid 2002, S. 111–138; ders., Sobre
los primeros juristas con „ius publice respondendi“, in: Fides Humanitas Ius. Studii in onore di
Luigi Labruna, Napoli 2007, VI, S. 4006–4018; zuletzt ders., Génesis histórica concreta del ius
publice respondendi ex auctoritate principis: Dos interpretaciones alternativas, in: ders., Poder,
juristas, proceso. Cuestiones jurídico-políticas de la Roma clásica, Madrid/Barcelona/Buenos
Aires 2012, S. 137–155. Aus der deutschen Lit. etwa Martin Avenarius, Rechtswissenschaft und
„Cäsarenwahnsinn“. Gedanken zu Sueton, Caligula 34,2 und zum ius respondendi im frühen
Prinzipat in: Fakultätsspiegel (der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität zu Köln),
Sommersemester 2005, hrsg. vom Verein zur Förderung der Rechtswissenschaft, S. 61–82
(http://jura-foerderverein.uni-koeln.de/publikationen/fakultaetsspiegel_ss2005.pdf).
5
Die neuere Forschung tendiert dazu, diese Reformen in einen längeren Prozess einzuordnen:
Christer Bruun, Die Kaiser, die republikanischen Institutionen und die kaiserliche Verwaltung,
in: Aloys Winterling (Hrsg.), Zwischen Strukturgeschichte und Biographie. Probleme
und Perspektiven einer neuen Römischen Kaisergeschichte 31 v. Chr. – 192 n. Chr., München
2011, S. 162–179, hier: S. 168.
6
Vgl. Christian Baldus, „Historische Auslegung“ in Rom? Der Umgang römischer Juristen
mit dem Normtext als Methodenfrage, in: Seminarios Complutenses de Derecho Romano 20–
21 (2007–2008) (Gedenkschrift zum 100. Geburtstag von D. Ursicino Álvarez Suárez), S. 85–
110. Jetzt Massimo Brutti, Gaio e lo ius controversum, in: Annali Palermo 2012, im Druck.
7
Die Kaiserbilder in den Quellen sind selbstverständlich auch für diese Zeit mit Vorsicht zu
genießen: Olivier Hekster, Emperors and Empire. Marcus Aurelius and Commodus, in: Aloys
Winterling (Hrsg.), Zwischen Strukturgeschichte und Biographie. Probleme und Perspektiven
einer neuen Römischen Kaisergeschichte 31 v. Chr. – 192 n. Chr., München 2011, S. 317–328.
Weiterhin Thomas Finkenauer, Die Rechtsetzung Mark Aurels zur Sklaverei, Mainz und Stuttgart
2010, S. 7–12, S. 87–91.
8
Eine zusammenfassende Darstellung fehlt. Unentbehrlich: Giovanni Gualandi, Legislazione
imperiale e giurisprudenza (Milano 1963; rist. a cura di Gianni Santucci e Nicoletta Sarti:
Bologna 2012, im Druck). In der neueren Lehrbuchlit. setzt Akzente beim Verhältnis von Juristen-
und Kaiserrecht etwa Massimo Brutti, Il diritto privato nell’antica Roma, 2. ed., Torino
2011.

6 Christian Baldus
Digesten 9 bestdokumentierte; doch sie stellt keine schlichte Fortsetzung des
bis zu Mark Aurel Prägenden dar, sondern weist Eigenheiten auf, die auch unsere
Quelle beleuchten mögen. 10
2. Severische Jurisprudenz
Kurz nach der severischen Dynastie endet Mitte des dritten Jahrhunderts n.
Chr. auch die Periode, aus der wir Juristen namentlich kennen. Einer der letzten
ist der Autor unseres Textes, Herennius Modestinus, Ulpianschüler und
noch unter Gordian dokumentiert. 11 Sein Lehrer Domitius Ulpianus, praefectus
praetorio und damit bis zu seinem Tode 223 12 über Jahre hinweg an der
Spitze des Gemeinwesens, verkörpert einen ganzen Juristentypus: primär mit
Verwaltung und Regierung sowie den daraus resultierenden Rechtsfragen befasst
und doch als Schriftsteller außerordentlich produktiv, sammelnd und
ordnend in Kommentaren, aber auch monographisch aktiv; auch Interessen
philosophischer Art sind erkennbar. 13 Die neuere Forschung diskutiert, inwieweit
seine Positionen Rückschlüsse grundsätzlicher Art auf das Verhältnis von
Macht und Recht in seiner Zeit eröffnen; darauf wird zurückzukommen sein
(IV.). Unsere Quelle stammt also aus einer Zeit, in der die führenden Juristen
wissenschaftlich noch über die gesamte Tradition verfügten, aber von einem
bisher nie da gewesenen Maß an Einbindung in die politische Macht auszugehen
hatten. Das konnte nicht ohne methodische Folgen bleiben.
9 Die prosopographische Überlieferung hingegen ist für das 2. Jh. oft besser: Viarengo (wie
Fn. 3), S. 3.
10 Vgl. Fara Nasti, L’attività normativa di Severo Alessandro. I: Politica di governo, riforme
amministrative e giudiziarie, Napoli 2006.
11 Vgl. die ausdrückliche Erwähnung Modestins in C. 3,42,5 (Gord., a. 239), dazu Viarengo
(wie Fn. 3), S. 181–186; weiterhin S. 187–205 zu denkbaren indirekten Schlüssen.
12 Oder erst 228; zum Problem etwa Viarengo (wie Fn. 3), S. 69 ff.
13 Aus der unübersehbaren Literatur: Ulrich Manthe, Beiträge zur Entwicklung des antiken
Gerechtigkeitsbegriffes. II: Stoische Würdigkeit und die iuris praecepta Ulpians, in: SZ 114
(1997), S. 1–26; Valerio Marotta, Ulpiano e l’impero I/II, Napoli, 2000/2004; Fergus Millar, Government
and Law: Ulpian, a Philosopher in Politics?, in: Gillian Clark/Tessa Rajak (orgs.),
Philosophy and Power in the Graeco-Roman World. Essays in Honour of Miriam Griffin, Oxford
2002, S. 69–87; Tony Honoré, Ulpian. Pioneer of Human Rights, 2. Aufl., Oxford 2002;
Giuseppe Falcone, Un’ipotesi sulla nozione ulpianea di ius publicum, in: Luigi Labruna (dir.),
Cosimo Cascione/Maria Pia Baccari (a cura di), Tradizione romanistica e Costituzione II, Napoli
2006, S. 1167–1195; Valerio Marotta, Iustitia, vera philosophia e natura. Una nota sulle Institutiones
de Ulpiano, Seminarios Complutenses de Derecho Romano 19 (2006), S. 285–334
(auch in: Dario Mantovani/Aldo Schiavone, a cura di, Testi e problemi del giusnaturalismo romano,
Pavia 2007, S. 563–601); Cosima Möller, Die Zuordnung von Ulpian und Paulus zu den
kaiserzeitlichen Rechtsschulen, in: Karlheinz Muscheler (Hrsg.), Römische Jurisprudenz –
Dogmatik, Überlieferung, Rezeption. Festschrift für Detlef Liebs zum 75. Geburtstag, Berlin
2011, S. 455–468; Dietmar Schanbacher, Ulpians Lehre vom error in substantia und die stoische
Ontologie, aaO. S. 521–541.

Verfahren, Wahnsinn und Methode 7
Für Modestin selbst können wir freilich allenfalls Vermutungen hinsichtlich
seiner vor- und außerrechtlichen Überzeugungen anstellen, schon weil wir
weitaus weniger Quellen von ihm besitzen als von Ulpian. Texte, die solche
Rückschlüsse ermöglichen könnten, sind daher rar; möglicherweise hilft der
sogleich zu besprechende weiter.
1. Text
III. Fall
D. 28,7,27pr. (Modestinus libro 8. responsorum)
Quidam in suo testamento heredem scripsit sub tali condicione ,si reliquias eius in mare
abiciat‘: quaerebatur, cum heres institutus condicioni non paruisset, an expellendus est
ab hereditate. Modestinus respondit: laudandus est magis quam accusandus heres, qui
reliquias testatoris non in mare secundum ipsius voluntatem abiecit, sed memoria humanae
condicionis sepulturae tradidit. sed hoc prius inspiciendum est, ne homo, qui talem
condicionem posuit, neque compos mentis esset. igitur si perspicuis rationibus haec suspicio
amoveri potest, nullo modo legitimus heres de hereditate controversiam facit scripto
heredi.
Modestin im achten Buch seiner Rechtsgutachten.
Jemand setzte in seinem Testament einen Erben unter der Bedingung ein „wenn er
meine sterblichen Überreste ins Meer wirft“. Es wurde gefragt, ob der eingesetzte Erbe
der Erbschaft verlustig gehe, weil er der Bedingung nicht gehorcht habe. Modestin gab
zum Gutachten: Der Erbe ist zu loben, nicht anzuklagen, weil er die sterblichen Überreste
des Testators nicht nach dessen eigenem Willen ins Meer warf, sondern eingedenk
der Tatsache, dass es sich um einen Menschen handelte, der Bestattung zuführte. Doch
ist zunächst zu prüfen, ob ein Mensch, der eine solche Bedingung aufstellte, nicht geisteskrank
war. Wenn daher dieser Verdacht mit einsichtigen Gründen ausgeräumt werden
kann, dann kann der gesetzliche Erbe dem eingesetzten Erben in keiner Weise die
Erbschaft streitig machen.
Die Quelle gibt einige textkritische Zweifel auf, die aber nach heute gesicherter
Auffassung nicht die Substanz betreffen. 14 So wird der Testator kaum geschrieben
haben „eius“, wenn er von sich selbst schrieb; die Bearbeitung ändert
aber nichts am Inhalt.
2. Überblick: Aufbau und Inhalt
Der Testator hatte verfügt, man möge seine sterblichen Überreste ins Meer
werfen, und diese Verfügung durch eine Bedingungskonstruktion abgesichert.
14 Auf romanistische Spezialfragen ist hier nicht einzugehen, s. bereits oben Fn. *. Zum Problem
unten Fn. 41, 43, 47.

8 Christian Baldus
Der eingesetzte Erbe führte die Verfügung nicht aus, wollte aber erben; der gesetzliche
Erbe wollte genau dies verhindern. Modestin lobt zunächst 15 den eingesetzten
Erben für seinen Umgang mit dem Leichnam des de cuius, zieht daraus
aber nicht ohne weiteres den Schluss, dass es bei der Einsetzung bleibe.
Vielmehr verlangt er eine vorrangige Prüfung der Testierfähigkeit, was tendenziell
dem gesetzlichen Erben entgegenkommen musste. Schließlich gibt er Anforderungen
für die Prüfung der Geisteskrankheit an und benennt hypothetisch
die Rechtsfolge. Dieser Aufbau wird noch aufzugreifen sein (unten 4.,
IV.2.). Was zunächst ins Auge springt, ist der Sachverhalt.
Der Wunsch nach einer „Seebestattung“ ist im Geltungsbereich des römischen
Rechts durchaus unüblich. Selbst wenn man die im zweiten und dritten
Jahrhundert n. Chr. stark wachsende kulturelle Diversität in der Metropole
einbezieht und auch mit Blick darauf, dass spätestens mit der Constitutio Antoniniana
von 212, die das römische Bürgerrecht auf alle freien Reichsbewohner
ausdehnte, zahlreiche Angehörige anderer Kulturen dem römischen Recht
unterlagen: Wir haben keine Belege dafür, dass je ein Römer solche Wünsche
geäußert hätte.
Ganz im Gegenteil strebte man traditionell nach gloria und memoria, wofür
der überkommene Totenkult vorzügliche Gelegenheiten bot, nämlich Leichenzüge,
die Rang und Leistungen der Familie in Erinnerung riefen. 16 Erblasser
machten die Errichtung mehr oder minder pompöser Grabdenkmäler bisweilen
zur Bedingung testamentarischer Bedenkung. Sakralrechtlich waren
nicht solche Akte vorgeschrieben, wohl aber, dass wenigstens ein Stück Knochen
(os resectum) von Erde bedeckt sein musste, unabhängig davon, wie die
Bestattung im Übrigen aussah. 17 Das bereitete bei Versterben auf See bisweilen
15 Mit einem adversativen magis quam. Zu dieser Wendung ist eine Heidelberger Dissertation
in Arbeit.
16 Vgl. aus der althistorischen Literatur Karl-Joachim Hölkeskamp, Rekonstruktionen einer
Republik, München 2004, S. 97 ff. mwN.; Harriet I. Flower, Der Leichenzug – die Ahnen kommen
wieder, in: Elke Stein-Hölkeskamp/Karl-Joachim Hölkeskamp (Hrsg.), Erinnerungsorte
der Antike. Die römische Welt, München 2006, S. 321–339.
17
Vgl. aus der neueren, teilweise kontroversen Sekundärlit. Olivier Estiez, La translatio
cadaveris. Le transport des corps dans l’antiquité romaine, in: François Hinard (éd.), La mort
au quotidien dans le monde romain. Actes du colloque organisé par l’Université de Paris IV
(Paris – Sorbonne 7–9 octobre 1993), Paris 1995, S. 101–108; Lucienne Deschamps, Rites
funéraires de la Rome républicaine, aaO., S. 171–180, hier: S. 178 f.; Hugh Lindsay, Deathpollution
and funerals in the city of Rome, in: Valerie M. Hope/Eireann Marshall (eds.),
Death and disease in the Ancient city, London/New York 2000, S. 152–173, hier: S. 168; Andrew
R. Dyck, A Commentary on Cicero, De Legibus, Ann Arbor 2003, S. 397 ff.; Stefan
Schrumpf, Bestattung und Bestattungswesen im Römischen Reich. Ablauf, soziale Dimension
und ökonomische Bedeutung der Totenfürsorge im lateinischen Westen, Göttingen
2006, S. 68 ff. Zusammenhang, Hintergründe, weitere Lit.: John Scheid, Quando fare è
credere. I riti sacrificali dei Romani, Roma/Bari 2011 (gegenüber dem frz. Original aktualisiert).

Verfahren, Wahnsinn und Methode 9
Probleme. 18 Jemandes Leiche in den Tiber zu werfen, war gerade deshalb eine
besonders grobe Form politischer Auseinandersetzung, weil dann keine regelkonforme
Bestattung stattfinden konnte. Die Furcht davor, Schiffbruch zu erleiden
und unbestattet zu bleiben, war ein wiederkehrendes literarisches Motiv.
19 All dies hatte nicht mit subjektiven Jenseitsvorstellungen zu tun (die der
einzelne haben mochte oder nicht), sondern mit dem rituellen Charakter der
römischen Religion. 20
Substantielle Abweichungen von diesem Bild sind nicht bekannt, und Modestin
legt sie auch nicht zugrunde: Eine Besonderheit der Stelle könnte
durchaus darin liegen, dass hier ein Anhänger einer exotischen Sekte oder Philosophie
verfügt hatte. Dies wird aber nicht als entscheidungsrelevanter Umstand
vermerkt. 21 Danach war es weder abwegig, den Testator verrückt, noch
die Bedingung sittenwidrig zu finden. Was aber folgte jeweils aus diesen Annahmen,
warum insistiert Modestin auf der Prüfungsreihenfolge und warum
betont er bestimmte Aussagen so auffällig?
3. Prozessuale Situation
Wir wissen nicht, wer gegen wen klagte oder klagen wollte und wer die Nachlassgegenstände
in Besitz hatte. 22 Nullo modo controversiam facere im letzten
Satz spricht dafür, dass der gesetzliche Erbe, etwa der Sohn, Möglichkeiten
einer Klage gegen den testamentarischen Erben prüfen ließ. Nahe läge dann
die Erbschaftsherausgabeklage, die hereditatis petitio. Denkbar ist auch, dass
einer der Prätendenten die bonorum possessio beantragen wollte, die Einwei-
18 Vgl. Cic. de leg. 2,22,57. Hier geht es nur um Pontifikalrecht: Ferdinando Bona, Sulla
fonte di Cicero, De oratore, 1, 56, 239–240 e sulla cronologia dei ,decem libelli‘ di P. Mucio Scevola,
in: SDHI 39 (1973), S. 425–480, hier: S. 459. Über das Verhältnis ius pontificium/ius civile
jetzt grundsätzlich Anna Seelentag, Ius pontificium cum iure civili coniunctum. Das Recht der
Arrogation in klassischer Zeit, Baden-Baden 2012 (im Druck).
19 Vgl. Plin. mai. NH 19,1,6: Nulla exsecratio sufficit contra inuentorem (dictum suo loco nobis),
cui satis non fuit hominem in terra mori, nisi periret et insepultus. Die Konsequenzen, die
Schrumpf (wie Fn. 17), S. 67 f., aus Petr. 115,17; Prop. 3,7,25s.; Sen. exc. controv. 8,4 zieht, sind
hier nicht zu diskutieren.
20 Scheid (wie Fn. 17), S. 141 (vgl. auch S. 47, 158): „(…) per la maggior parte dei romani la
morte e i funerali non avevano nulla a che fare con la credenza nella vita eterna né con la salvezza
dell’anima. Dal punto di vista religioso, i riti della morte consistevano unicamente nella
celebrazione di riti ancestrali. Tutto il resto era oggetto di speculazioni libere e personali.“
21 Dies ist auch für eine duplex interpretatio, also für eine Parallelbetrachtung aus justinianischer
Sicht, von Interesse: Eine moralische Betrachtung des Falles aus christlicher Sicht hätte
sich für Justinian geradezu aufgedrängt, und so sollte später auch das mittelalterliche Recht verfahren,
vgl. Laurent Mayali, La folie et la norme dans la science juridique au Moyen Age, in: RJ
1987, S. 211–229, hier: S. 222 f. – Weil textliche Indizien fehlen, lässt sich wohl nicht fruchtbar
machen, was jüngst Jörg Rüpke angesprochen hat (Aberglauben oder Individualität?, Tübingen
2011): die beginnende Öffnung der römischen Rechtsordnung für religiösen Individualismus.
22 Trisciuoglio (wie Fn. *), S. 8 f. vermutet, dass der bedingt Eingesetzte sich im Besitz des
Nachlasses befand und der gesetzliche Erbe bei Modestin angefragt hatte.

10 Christian Baldus
sung in den Nachlassbesitz. Vielleicht war das Verfahren aber auch schon im
Gange, und einer der Beteiligten oder das Gericht wollte Modestins Gutachten
haben.
Jedenfalls konnte der heres legitimus nur gewinnen, wenn es ihm gelang, das
Testament aus dem Wege zu räumen. Denn waren Testament und Bedingung
wirksam, dann hätte der gesetzliche Erbe dem eingesetzten vorwerfen müssen,
die Bedingung nicht erfüllt zu haben: ein mit der pietas unter Verwandten nach
römischen Vorstellungen kaum vereinbarer Vortrag. War die Bedingung unwirksam,
das Testament aber wirksam, so erbte der Eingesetzte. Das Testament
musste für den heres legitimus also unwirksam sein.
Denken könnte man noch an die querela inofficiosi testamenti, 23 eine Vorform
des Pflichtteilsrechts: Wer ohne nachvollziehbaren Grund seinen engsten
Verwandten nicht wenigstens einen Teil des Erbes hinterlassen hatte (nach eingespielter
Praxis ein Viertel), der hatte das officium, die moralische Pflicht,
verletzt, pietas der Familie gegenüber zu üben, 24 und sein Testament konnte
kassiert werden. Das rhetorische Standardargument war der color insaniae:
Nur in einer Art geistiger Verwirrung könne jemand seine Kinder grundlos
übergehen. 25 Mit Geisteskrankheit im technischen Sinne ist das nicht zu verwechseln;
26 gemeint ist vielmehr unbeherrschtes, unangemessenes Verhalten
jenseits des noch Tolerierbaren.
Allein von solchen Thesen ist in der Quelle nicht die Rede. Überdies
brachte die Querel das Risiko mit sich, dass das Vermögen nicht an die gesetzlichen
Erben fiel, sondern dem fiscus verfiel. 27 Zwar suchten immer wieder
Kaiser gegenüber ihren als willkürlich handelnd dargestellten Vorgängern größere
Rechtssicherheit zu schaffen, indem sie weniger Nachlässe einzogen. 28
Das prinzipielle Risiko aber, durch eine Querel im Ergebnis das Familienvermögen
an den fiscus zu verlieren, bestand fort. Überdies wird im 3. Jahrhundert
das Verhältnis von pietas und Querel unklar. 29 Übersehen hätte Modestin
23 Dazu monographisch Serena Querzoli, I testamenta e gli officia pietatis. Tribunale centumvirale,
potere imperiale e giuristi tra Augusto e i Severi, Napoli 2000.
24 Zur Verbindung zwischen querela und pietas vgl. Querzoli (wie Fn. 23), S. 41 und durchgängig
(ab S. 189 für die hier besonders interessierenden Severer). Die propagandistische Bedeutung
der pietas als Kaisertugend änderte sich mit den Dynastien, was nicht ohne Folgen für
die Querel blieb.
25 Querzoli (wie Fn. 23), S. 150. Zur Juristendogmatik ab S. 151, zur Rezeption des color insaniae
bei den Juristen v.a. S. 162–171.
26 Nachweise aus der nichtjuristischen Lit. bei Querzoli (wie Fn. 23), S. 162 f. Entscheidend
ist das quasi in D. 5,2,5 (Marcell. 3. dig.): quasi non sanae mentis fuisse. Vgl. D. 5,2,2 (Marci. 4.
inst.) und dazu Querzoli, S. 231.
27 Die pietas war auch Kaisertugend und auch dem Kaiser geschuldet. Das bot dem Kaiser
Eingriffsmöglichkeiten. Zur Gefahr einer Anklage wegen impietas im Gefolge einer Querel für
das späte 1. Jh. Querzoli (wie Fn. 23), S. 71–79.
28 Vgl. für Traian (gegenüber Domitian) Querzoli (wie Fn. 23), S. 112.
29 Vgl. Querzoli (wie Fn. 23), S. 41.

Verfahren, Wahnsinn und Methode 11
die Möglichkeit einer Querel gewiss nicht: Von ihm stammt eine einschlägige
Monographie. 30
Nach alldem haben wir jedenfalls keinen positiven Anhaltspunkt für eine
Querel, sodass sich für den gesetzlichen Erben am ehesten eine Prozessstrategie
aufdrängte: den Erblasser für geisteskrank im technischen Sinne zu erklären,
nicht für moralisch zweifelhaft.
4. Lösung des Juristen
Dass der Erblasser verrückt gewesen sei, hält Modestin durchaus für denkbar.
Er will den Geisteszustand zunächst überprüft sehen: prius inspiciendum est.
Die folgende Wendung ähnelt einer Vermutung: Nur perspicuis rationibus
kann der Verdacht der Geisteskrankheit ausgeräumt werden. Es gibt also nicht
etwa eine Vermutung für die Testierfähigkeit (wie sie hingegen für das BGB einigermaßen
pauschal behauptet wird) 31 . Das kommt dem gesetzlichen Erben
zugute. Ist aber die suspicio beseitigt, dann gibt es keinen Weg mehr für ihn:
nullo modo kann er klagen – und der eingesetzte Erbe gewinnt. Denn die Bedingung,
sofern überhaupt in einem wirksamen Testament enthalten, bindet
nicht. Sie ist, so wird man interpretieren dürfen, 32 nichtig; 33 mit der Folge einer
bloßen Teilnichtigkeit, 34 sodass die Erbeinsetzung erhalten bleibt. In diesem
Fall gewinnt also der eingesetzte Erbe, obwohl er den Erblasserwillen missachtet
hat.
30 Über diesen de inofficioso testamento liber singularis weiß man freilich so gut wie nichts:
Querzoli (wie Fn. 23), S. 210, 221 f.
31 Zur Bedenklichkeit dieser Auffassung vgl. Christian Baldus, in: NomosKommentar
BGB, Bd. 1, 2. Aufl., Baden-Baden 2012, § 104 Rn. 60–80.
32 Die Aussage ist weniger trivial als sie klingt: Rom kennt keine einheitlich durchgebildete
Vorstellung von der Nichtigkeit (Andreas Staffhorst, Die Teilnichtigkeit von Rechtsgeschäften
im klassischen römischen Recht, Berlin 2006, S. 16 ff. schon zur Begrifflichkeit). – Meinungsstand
zur Beurteilung der in der Quelle genannten Klausel jetzt bei Trisciuoglio (wie Fn.*),
S. 18 ff.
33 Die Frage einer Nichtigkeit wegen Verstoßes gegen moralische Verpflichtungen den Eltern
gegenüber hat die Jurisprudenz gerade um die Wende von der Hochklassik zur Spätklassik
beschäftigt. Vgl. ohne Anspruch auf Vollständigkeit: D. 28,7,9 (Paul. 54. ed.): Condiciones, quae
contra bonos mores inseruntur, remittendae sunt, veluti ,si ab hostibus patrem suum non redemerit‘,
,si parentibus suis patronove alimenta non praestiterit‘. Generalisierend in didaktischem
Zusammenhang zu den Nichtigkeitsgründen D. 28,7,14 (Marci. 4. inst.); derselbe Autor bezieht
die unmoralischen Bedingungen (turpe aliquid) ein: D. 30,112,3 (Marci. 6. inst.). Weiterhin
D. 28,7,15 (Pap. 16. quaest.), wo der Eingesetzte freilich auch potentieller gesetzlicher Erbe
war: Filius, qui fuit in potestate, sub condicione scriptus heres, quam senatus aut princeps improbant,
testamentum infirmat patris, ac si condicio non esset in eius potestate: nam quae facta laedunt
pietatem existimationem verecundiam nostram et, ut generaliter dixerim, contra bonos
mores fiunt, nec facere nos posse credendum est. Zur Stelle Ulrike Babusiaux, Papinians Quaestiones.
Zur rhetorischen Methode eines spätklassischen Juristen, München 2011, S. 236 ff.
34 Monographisch zur Figur Staffhorst (wie Fn. 32).

12 Christian Baldus
IV. Deutung
1. Tendenzen und Werte im responsum
Das responsum ist sorgfältig komponiert. Am Anfang steht, was in der Prüfung
erst am Ende Bedeutung erlangen kann: die Bewertung der Bedingung.
Diese Bewertung ist durch das durchaus untypische, 35 römischer Prozessrechtsdogmatik
freilich nicht ganz fremde 36 Werturteil magis laudandus est betont,
umso mehr, als Modestin ausdrücklich die sachlich mindestens ebenso
untypische 37 Aussage anschließt, es sei gegen den Willen des Verstorbenen zu
werten. Die Prüfung der Geisteskrankheit ist dem logisch vorgeordnet und
wird durch die Regieanweisung prius inspiciendum est betont. 38 Zentral ist
dann die Frage, ob die Bedingung wirksam sei; Modestin spricht nicht ausdrücklich
von Nichtigkeit, spricht aber mit der condicio humana in auffälliger
Weise 39 ein wertendes Element an. Die Verknüpfung beider Fragen schließlich
erfolgt wiederum unter doppelter und gegenläufiger Betonung: perspicuis rationibus
(diese Erhöhung der Schwelle begünstigt den gesetzlichen Erben) –
nullo modo (diese den eingesetzten). Wir finden also eine Struktur, die nach
der textlichen Reihenfolge der Wendungen etwa so aussieht:
1 pro herede scripto (weil der Wegfall der Bedingung ihm nützte)
2 pro herede legitimo (weil der Wegfall des ganzen Testaments diesem
nützte)
3a pro herede legitimo (weil perspicuae rationes für die Annahme geistiger Gesundheit
des Erblassers verlangt werden)
3b pro herede scripto (weil in Anwesenheit solcher perspicuae rationes alle
denkbaren Klagen des gesetzlichen Erben abzuweisen sind).
35 Ebenso wie der Gebrauch von accusare in diesem Zusammenhang. – Trisciuoglio (wie
Fn.*), S. 12–16 ventiliert die Möglichkeit einer accusatio expilatae hereditatis.
36 Vgl. (mit ausdrücklicher Parallelisierung zu unserer Quelle) Éva Jakab, Vinum effundere,
SZ 116 (1999), S. 71–111, hier: S. 102, 108 f., zu D. 18,6,1,3 (Ulp. 28. Sab.): Hier schätzt Ulpian
die Erfolgsaussichten eines Beklagten ab; es geht dabei nicht etwa um eine Bewertung nach der
bona fides.
37 Freilich ist der Gedanke, unangemessene Bestattungsanordnungen dürften missachtet
werden, bereits vor Modestin auch verallgemeinert worden: D. 30,113,5 (Marci. 7. inst. unter
Berufung auf Pap. 3. resp.). Weitere Quellen bei Pietro De Francisci, La misura delle spese ripetibili
coll’actio funeraria, in: Rendiconti Ist. Lombardo, serie II, 48 (1915), S. 295–307, hier:
S. 300 ff., 301 mit pauschaler Interpolationsbehauptung zu D. 28,7,27pr.
38 Bisweilen deutet diese Wendung auf eine Ausdehnung der zu prüfenden Fragen hin: Roberto
Scevola, ,Negotium mixtum cum donatione‘. Origini terminologiche e concettuali, Padova
2008, S. 166, Fn. 8.
39 Die Wendung ist in den Digesten selten; s. sogleich im Sachtext. Diverse Quellen enthalten
die beiden Elemente getrennt. – Trisciuoglio (wie Fn.*), S. 21–27 arbeitet nunmehr die Verbindung
von memoria und condicio humana heraus (auch in Abgrenzung zur pietas). Sollte dies
zutreffen, enthielte die Quelle möglicherweise auch ein Wortspiel mit memoria; zu demjenigen
mit condicio vgl. u. bei Fn. 46.

Verfahren, Wahnsinn und Methode 13
2. Sinn des Aufbaus
Der Aufbau lässt spontan an rhetorische Schemata denken. Eines, das genau
passen würde, scheint in den überlieferten zeitgenössischen Handbüchern
aber nicht zu stehen; lediglich ähnliche Figuren erklären die Stelle vermutlich
nicht. 40 Das spricht übrigens dafür, hinter der Quelle einen realen Sachverhalt
(und keinen Übungsfall) zu vermuten. 41 Vorbehaltlich weiterer Erkenntnisse
zur Rhetorik darf man also auch in anderer, nämlich philosophischer 42 Richtung
suchen: Führt der Hinweis auf die condicio humana weiter?
Diese Wendung erscheint in den Digesten selten, 43 außer in unserer Stelle
nur zweimal als Hinweis auf die physischen Grenzen der menschlichen Natur,
einmal bei Ulpian und einmal bei Cervidius Scaevola. 44 Das lässt immerhin erkennen,
dass es sich vermutlich nicht um einen ganz traditionellen juristischen
Topos handelt – generell folgt allein aus der Zugehörigkeit einer bestimmten
Denkfigur zur antiken Allgemeinbildung noch nicht, dass sie auch Teil des juristischen
Argumentationshaushaltes gewesen wäre. Anderes gilt für die humanitas/humanior
interpretatio, 45 aber Modestin spricht eben ausdrücklich
40 Dies bleibt zu prüfen, vgl. nochmals Fn. *.
41 In diesem Sinne Pasquale Voci, Diritto ereditario romano. Parte speciale. Successione ab
intestato. Successione testamentaria, 2. Aufl., Milano 1963, S. 799: Die Stelle sei überarbeitet,
ursprünglich habe sie erkennen lassen, dass beim Prätor im Einzelfall Befreiung von als „stravaganti“
empfundenen Bedingungen zu beantragen gewesen sei; näher Vittorio Scialoja, Sulle
condizioni impossibili nei testamenti. Nuove considerazioni, in: BIDR 14 (1901, aber 1902),
S. 5–46, hier: S. 34 ff., 36. Sicher ist dies natürlich nicht. Im Hintergrund steht namentlich die
hier nicht zu lösende Frage, ob etwas Einschlägiges im Edikt stand. Die jüngste Forschung unterstellt
derjenigen Digestenkommission, die unter anderem unsere Stelle zu bearbeiten hatte,
eine gewisse Tendenz zum Theoretisieren: Tony Honoré, Duplicate texts and the compilation of
the Digest, in: Karlheinz Muscheler (Hrsg.), Römische Jurisprudenz – Dogmatik, Überlieferung,
Rezeption. Festschrift für Detlef Liebs zum 75. Geburtstag, Berlin 2011, S. 261–274
(S. 263; 274: „more academic and less oriented towards practice than the other committees“).
„In some ways the Digest reflects the difference between imperial administration of the law and
teaching“, fährt Honoré fort. Möglicherweise weist jedoch gerade unsere Quelle in die Gegenrichtung
(s.u. im Sachtext).
42 Rhetorik und Philosophie stehen während der juristischen Klassik in einem Konkurrenzverhältnis.
Zu dieser Konkurrenz bei Quintilian vgl. Vincenzo Scarano Ussani, Al servizio del
potere, in: ders., Il retore e il potere, Napoli 2008, S. 57–87. Vgl. die Rez. Ulrike Babusiaux, in:
SZ 127 (2010), S. 491–494.
43 Häufiger in der Nachklassik und bereits mit Diokletian. Unechtheit muss daraus nicht
folgen (zumal Diokletians Kanzlei weithin klassischen Regeln folgte). Vgl. Fn. 14, 41, 47.
44 D. 34,2,38,2 (Scaev. 3. resp.): si mihi per condicionem humanam contigerit, ipsa faciam; vgl.
Schermaier (wie Fn. 45), S. 347; D. 29,2,30,6 (Ulp. 8.Sab.): nec per naturam humanae condicionis
alium partum formare potest.
45 Quellen bei Antonio Palma, Humanior interpretatio. ,Humanitas‘ nell’interpretazione e
nella normazione da Adriano ai Severi, Torino 1992, vgl. die teils krit. Rez. von M.J. Schermaier,
in: Iura 44 (1993, aber 1996), S. 343–351; Johannes Michael Rainer, in: SZ 112, 1995, S. 586 ff.,
Rolf Rilinger, in: Klio 77 (1995), S. 526 ff.; Mario Talamanca, in: BIDR 96/97 (1993/94, aber
1997), S. 785–797. Weiterhin Christian Baldus, Regelhafte Vertragsauslegung nach Parteirollen
im klassischen römischen Recht und in der modernen Völkerrechtswissenschaft. Zur Rezep-

14 Christian Baldus
von der condicio, vielleicht mit dem gleichlautenden Wort für „Bedingung“
spielend. 46 Wie dem auch sei, eine philosophische Erklärung für den Aufbau
der Quelle ist ebenfalls nicht ersichtlich.
Vorliegend können wir also ein außerrechtliches Schema, dem die Quelle
sozusagen phänotypisch folgte, nicht ausmachen. Will man aus der starken
Präsenz wertender Elemente nicht folgern, dass der Text von Justinians Kompilatoren
völlig entstellt sei, 47 so muss man fragen, ob die Lösung und ihre
Struktur sich sachlich als juristisch einsichtig darstellen. Damit sind wir wieder
bei dem prius inspiciendum.
Aufbau- und Regieanweisungen sind in Rom alles andere als üblich oder gar
trivial. Responsa (oder jedenfalls das, was von ihnen überliefert ist) 48 beziehen
sich zumeist knapp auf den oder die entscheidenden Punkte; sie geben hingegen
selten an, was wie zu untersuchen sei. Hier hingegen wird genau dies vorgegeben,
und zwar in einem Fall, in dem ein sozial ungewöhnliches Verhalten
zu beurteilen war, freilich nur in seinen Konsequenzen für Dritte.
3. Gesellschaft, Recht, Jurist
Modestin stand vor der Notwendigkeit, einerseits angemessen mit der Missachtung
von Sakralrecht und mos maiorum durch den Erblasser umzugehen,
46
tionsfähigkeit römischen Rechtsdenkens, Frankfurt a.M. u.a. 1998, S. 623–681: Instrument zur
Modernisierung bestimmter Lösungen vor allem in Missbrauchsfällen; differenzierter neuerdings
Tobias Kleiter, Entscheidungskorrekturen mit unbestimmter Wertung durch die klassische
römische Jurisprudenz, München 2010 nach Reg., vgl. Zusammenfassung S. 220 f.: Die humanitas
habe der Modifizierung bestimmter Prinzipien dort gedient, wo es um Individualinteressen
gegangen sei. Zu diesem Werk vgl. die im Druck befindlichen Rez. von Andreas Nitsch,
in: Anuario de la Facultade de Derecho de la Universidade de La Coruña 15 (2011); Ulrike Babusiaux,
in: SZ 129 (2012). Weiterhin Gianfranco Purpura, Brevi riflessioni sull’humanitas,
Ann. Palermo 53 (2009), S. 289–298 (vgl. aber http://www.unipa.it/dipstdir/portale/): für
grundsätzliche Echtheit der humanitas als Kategorie bereits der Klassiker und mit dem Hinweis
darauf, dass die spätere Christianisierung des römischen Rechts nicht etwa zur Übernahme
der jüdisch-christlichen Idee von einer theologischen Prägung der Gesellschaftsordnung
führte.
46 Hier nicht zu klären. Vgl. auch o. Fn. 39.
47 Das entspricht nicht mehr heutigen methodischen Standards; vgl. zum Stand der Textkritik
Massimo Miglietta/Gianni Santucci (a cura di), Problemi e prospettive della critica testuale. Atti
del Convegno Trento 2007, Trento 2011. Der Ind. itp. weist zahlreiche, unterschiedlich begründete
Zweifel nach: Ernst Levy/Ernst Rabel (Hrsg.), Index interpolationum quae in Iustiniani digestis
inesse dicuntur, t. II (Weimar 1931) a.h.l. (Sp. 205); paradigmatisch Eisele, Beiträge zur Erkenntniss
der Digesteninterpolationen, in: SZ 31 (1897), S. 1–43, hier: S. 30 f., dem folgt, unter
der Annahme christlichen Einflusses, noch Max Kaser, Das römische Privatrecht. Zweiter Abschnitt.
Die nachklassischen Entwicklungen, 2. Aufl., München 1975, § 203 (S. 97, Fn. 14). In
neuerer Zeit: vorsichtig Staffhorst (wie Fn. 32), S. 211, Fn. 290 („sofern die Entscheidung hier im
Kern bewahrt worden ist“); s. weiterhin o. Fn. 14, 41, 43. – Vgl. Trisciuoglio (wie Fn. *), S. 6 f.
48 Zur Problematik zuletzt mwN. Christian Baldus, ¿Hacia un nuevo concepto de Textstufen?
Sobre unas eventuales huellas de „escalones clásicos“ en Cervidio Escévola, in: Seminarios
Complutenses de Derecho Romano (SCDR) 23–24 (2010–2011), S. 75–102.

Verfahren, Wahnsinn und Methode 15
andererseits die Interessen der beiden Erbprätendenten richtig zu gewichten.
Hier das traditionelle gesellschaftliche Werturteil über die Amoralität einer
solchen Bestattungsanordnung unmittelbar durchschlagen zu lassen, nämlich
durch die schlichte Aussage, die condicio sei nichtig, hätte bedeutet, differenzierte
juristische Kontrollmöglichkeiten für den Einzelfall aufzugeben. Modestin
kommt diesen Wertvorstellungen zumindest rhetorisch entgegen und
bekennt sich sogar gegen den Erblasserwillen zu ihnen. Er schreibt aber zugleich
fest, wer die Entscheidungen trifft und wie: die Juristen.
In dieser Sicht ist es kein Zufall, dass zuerst nach der geistigen Gesundheit
zu fragen ist. Diese Frage scheint uns Heutigen logisch vorrangig, weil unsere
Rechtsgeschäftslehre (die römische Elemente aufnimmt) entsprechend aufgebaut
ist. Für die Römer ist entsprechendes Vorgehen gleichfalls nicht unlogisch,
es gab aber keine Regel, die es verboten hätte, sofort nach der Sittenwidrigkeit
zu fragen. Nur: Genau das will Modestin nicht.
Denn an dieser Stelle könnten gesellschaftliche Konflikte in das Rechtssystem
importiert werden. Im frühen 3. Jahrhundert gab es genug Menschen im
Reich (und auch in der Stadt Rom selbst), denen überkommenes Sakralrecht
völlig fremd war, weil sie aus anderen Reichsteilen stammten und neuen Weltanschauungen
anhingen. Unter diesen Menschen waren in erheblichem Umfang
Soldaten, also Mitglieder einer von den Kaisern durchweg privilegierten
Gruppe. Diese Fremdheit gegenüber dem Sakralrecht war aus römischrechtlicher
Sicht kein religiöses Problem und sollte auch keines werden, sondern sozusagen
eines der öffentlichen Ordnung: Römische religio verlangt Beachtung
von Riten, nicht Glauben im jüdisch-christlichen Sinne. 49 Aus dieser Wurzel
stammt das römische Recht, es hat einen gewissen Formalismus nie aufgegeben,
50 und eine Subjektivierung des Religionsrechts, eine Aufladung der
Rechtsordnung mit Konfliktpotential lag nicht im öffentlichen Interesse. Gerade
dies drohte aber, je weiter sich Kulte und Lehren ausbreiteten, für die beispielsweise
die Frage der Bestattungsart inhaltlich bedeutsam war.
Das Recht kam nicht umhin, Grenzen zu ziehen, und Modestin tut dies
auch: für den Fall, dass entschieden werden müsse, wie die Bedingung zu bewerten
sei. Vorgeschaltet aber war die weitaus technischere Frage nach dem
Wahn. Natürlich steckt eine Wertung in der Aussage, talis condicio lege eine
49 Vgl. nochmals Scheid (wie Fn. 17) und Rüpke (wie Fn. 21), jeweils passim.
50 Was nicht heißt, dass keine inhaltliche Freiheit der Rechtsgestaltung eingeführt worden
wäre, namentlich im Bereich des ius gentium. Vgl. zu diesem Phänomen zuletzt Roberto Fiori,
Bonus vir. Politica filosofia retorica e diritto nel de officiis di Cicerone, Napoli 2011, S. 132–139
u.ö.; Christian Baldus, Art. ius gentium, in: Akademie der Wissenschaften und der Literatur zu
Mainz (Hrsg.), Handwörterbuch der antiken Sklaverei, im Druck auf CD-ROM. Die Form
hatte zunächst die Emanzipation des Rechts aus sozialen Ordnungsmechanismen ermöglicht,
dann wurde sie Schritt für Schritt erweitert oder abgelegt, soweit dies tunlich erschien. Klassisch
Fritz Schulz, Prinzipien des römischen Rechts. Vorlesungen von Fritz Schulz (1934, Ndr.
Berlin 1954), S. 57–73.