Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) - Anwaltskanzlei Merz ...

Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG)
Zur Person: Dieter Merz
Geboren wurde Dieter Merz 1957 in Ludwigsburg. Nach
dem Studium der Rechtswissenschaften in Heidelberg
und Mainz absolvierte er sein Referendariat im OLG
Bezirk Koblenz. Von 1985 war er als Rechtsanwalt und
späterer Partner einer großen Sozietät im Rhein-Main-
Gebiet und später als verantwortlicher Partner in
Dresden tätig.
2002 fusionierte seine Kanzlei mit mehreren Dresdener
Kanzleien. Im Jahr 2009 erfolgte seine Ausgliederung zur
Kanzlei Merz in einer Bürogemeinschaft mit Herrn
Rechtsanwalt Hans H.Abtmeyer.
Dieter Merz ist Gründer von zahlreichen Organisationen, Verbänden und Vereinen und besitzt
langjährige Erfahrung als Aufsichtsratsvorsitzender und Gemeinderat.
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Inhalt
I. Einführung ....................................................................................................................................... 4
II. Gründe einer Arbeitnehmerüberlassung ........................................................................................ 4
III. Anwendbarkeit des AÜG .................................................................................................................. 5
1. Begriff und Abgrenzung ........................................................................................................... 5
a) Überlassung von Arbeitnehmern ......................................................................................... 5
b) Gewerbsmäßigkeit ................................................................................................................ 5
aa) selbständige Tätigkeit ......................................................................................................... 6
bb) dauerhafte Tätigkeit ........................................................................................................... 6
cc) Gewinnerzielungsabsicht .................................................................................................... 6
2. Ausnahmen vom Anwendungsbereich .................................................................................... 7
a) Abordnung zu einer Arbeitsgemeinschaft ........................................................................... 7
b) Abordnung zu Arbeitsgemeinschaften mit grenzüberschreitendem Charakter ................ 7
c) Konzernleihe, Vermeidung von Kurzarbeit und Joint-Venture-Fälle ................................ 8
3. Einschränkungen im Baugewerbe ........................................................................................... 8
IV. Die Beteiligten und ihre Rechtsbeziehungen zueinan-der ............................................................. 9
1. Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zwischen Verleiher und Entleiher ...................................... 9
2. Arbeitsvertrag zwischen Arbeitnehmer und Verleiher ............................................................. 10
3. Das Verhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer ...................................................... 11
V. Voraussetzungen legaler Arbeitnehmerüberlassung ................................................................... 111
1. Erlaubnispflicht und Erlaubniserteilung .................................................................................... 11
a) Zuständige Erlaubnisbehörde ................................................................................................ 12
b) Antrag auf Erlaubniserteilung................................................................................................ 12
c) Versagungsgründe .................................................................................................................. 12
aa) Zuverlässigkeit des Antragstellers ......................................................................................... 13
bb) Verbot der Schlechterstellung ................................................................................................ 13
d) Rechtsschutz ........................................................................................................................... 13
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2. Ausnahmen von der Erlaubnispflicht ....................................................................................... 13
VI. Verstöße gegen das AÜG und Rechtsfolgen .................................................................................. 14
1. Arbeitnehmerüberlassung ohne Erlaubnis............................................................................ 14
a) Ordnungswidrigkeiten und Straftaten............................................................................... 14
b) Unwirksamkeit des Überlassungsvertrages .......................................................................15
2. Schutz des Arbeitnehmers durch das Gebot der Gleichstellung („Equal-Pay“ .......................
und „Equal-Treatment“)......................................................................................................... 16
a) Arbeitsentgelt – Equal Pay ................................................................................................. 16
b) sonstige wesentliche Arbeitsbedingungen – Equal Treatment ........................................ 16
c) Vergleichbare Arbeitnehmer des Entleihers. .................................................................... 16
d) Rechtsfolgen bei Unwirksamkeit ....................................................................................... 16
e) Ausnahmen .......................................................................................................................... 17
aa) Tarifvertrag ........................................................................................................................ 17
bb) Arbeitslose ......................................................................................................................... 17
Wichtiger Hinweis:
Der Inhalt ist nach besten Wissen und Kenntnisstand erstellt worden. Die Komplexität und der ständige Wandel
der in ihm behandelten Materie machen es jedoch erforderlich, Haftung und Gewähr auszuschließen.
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I. EINFÜHRUNG
Grundsätzlich kann der Arbeitgeber den Anspruch auf die Arbeitsleistung seines Arbeitnehmers nicht
auf einen anderen übertragen (§ 613 S. 2 BGB). Verpflichtet sich aber ein Arbeitnehmer, auch nach der
Weisung eines anderen Arbeitgebers zu arbeiten und wird zu diesem Zweck einem
Fremdunternehmen gewerbsmäßig überlassen, statuiert das Gesetz zur Regelung der gewerbsmäßigen
Arbeitnehmerüberlassung (AÜG) Voraussetzungen und Grenzen einer derartigen „Leiharbeit“
(geläufig sind auch die Bezeichnungen „Zeitarbeit“ und „Personalleasing“).
Die gewerbsmäßige Überlassung von Arbeitnehmern war in Deutschland zunächst grundsätzlich
untersagt. Hierin sah das Bundesverfassungsgericht im Jahre 1967 einen Verstoß gegen die
grundgesetzlich geschützte Berufsfreiheit. Hieran anknüpfend trat schließlich im Jahr 1972 das AÜG
in Kraft.
Die Regelungen über die Arbeitnehmerüberlassung wurden auch unter dem Einfluss
europarechtlicher Vorgaben bis dato fortschreitend dereguliert. So erlaubte das AÜG bis zum Jahr
2003 eine Überlassung von höchstens 3 Monaten. Heute sind demgegenüber auch zeitlich
unbegrenzte Überlassungen legalisiert. Gleichwohl ist gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung
erlaubnispflichtig. Dazu kommen verschiedene arbeitsrechtliche und gewerbliche Vorschriften, die
dem sozialen Schutzbedürfnis der Arbeitnehmer Rechnung tragen. Die Leiharbeitnehmer sollen vor
Ausbeutung geschützt werden, was insbesondere das Gebot der Gleichbezahlung nach § 9 Nr. 2 AÜG
(„equal-pay“) verdeutlicht.
II. GRÜNDE EINER ARBEITNEHMERÜBERLASSUNG
Es gibt unterschiedliche Gründe, anstelle von Arbeitnehmern sog. „Leiharbeiter“ in seinem
Unternehmen zu beschäftigen. Vor allem ist dies als Mittel der Organisations- und
Personalkostensenkung interessant. So kann bei marktbedingten Personalengpässen, bei urlaubsoder
krankheitsbedingten Ausfall von Stammarbeitern auf Leiharbeiter zurückgegriffen werden, ohne
eigenes „Reservepersonal“ bereithalten zu müssen. Lässt sich eine derartige Aufstockung der
Stammbelegschaft doch aufgrund der Kündigungsvorschriften (nach dem KSchG) und der
Befristungsregelungen (TzBfG) nur ungleich schwer wieder abbauen, ist Leiharbeit eine echte
Alternative. Zudem können sich die Arbeitnehmer im entleihenden Unternehmen bewähren, so dass
die Dauer der Überlassung als Probezeit ohne entsprechenden Arbeitsvertrag nutzbar gemacht werden
kann (Vermittlungsfunktion der Arbeitnehmerüberlassung) 1 . Folgerichtig erklärt das AÜG eine
Vereinbarung für unwirksam, in welcher der entleihende Arbeitgeber seinem Arbeitnehmer oder
gegenüber dem Entleiher verbietet, dass die beiden letzteren nach der Zeit der Überlassung einen
Arbeitsvertrag schließen.
Schließlich erhält der überlassende Arbeitgeber eine entsprechende Überlassungsvergütung oder
andere wirtschaftliche Vorteile.
1 Hamann, JURA 2003, S. 361
4

III. ANWENDBARKEIT DES AÜG
Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG liegt eine Arbeitnehmerüberlassung vor, wenn ein Arbeitgeber als Verleiher
Ditten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) gewerbsmäßig zur Arbeitsleistung überlassen
will.
1. Begriff und Abgrenzung
a) Überlassung von Arbeitnehmern
Der Begriff des „Überlassens von Arbeitnehmern“ ist gesetzlich nicht definiert. Es ist erforderlich, dass
der Arbeitnehmer in den Betrieb des Dritten eingegliedert ist und dessen arbeitsbezogenem
Weisungs- bzw. Direktionsrecht unterliegt 2 .
Es muss folglich eine Vereinbarung zwischen Ver- und Entleiher vorliegen, wonach der Arbeitnehmer
im Betrieb des Entleihers nach dessen Weisungen tätig werden soll 3 . Diese Übertragung des
personenbezogenen Weisungsrechts bewerkstelligt sodann die Abgrenzung zu anderen Formen
fremdbestimmten Personaleinsatzes. So stellt es beispielsweise keine Überlassung dar, wenn
Arbeitnehmer aufgrund einer werk- oder dienstvertraglichen Verpflichtung ihres Arbeitgebers im
Betrieb eines Dritten tätig werden (BT-Drucks. VI/2303, S. 10).
Entscheidend ist hier, dass das arbeitsbezogene Weisung- oder Direktionsrecht gegenüber dem
Arbeitnehmer vollständig beim vertraglich verpflichteten Arbeitgeber verbleibt. Der Fremdbetrieb hat
nur das objektbezogene Weisungsrecht hinsichtlich des geschuldeten Werkerfolgs bzw. des zu
leistenden Dienstes. Der Arbeitnehmer wird hier als Erfüllungsgehilfe seines Arbeitgebers tätig.
Ebenso liegt es bei der Tätigkeit von Subunternehmen, deren Arbeitnehmer weiterhin unter das
Weisungsrecht des Subunternehmers fallen. Auch hier ist das AÜG nicht anwendbar.
Zu beachten ist folgendes:
Die rechtliche Einordnung als Arbeitnehmerüberlassung vor dem Hintergrund des AÜG wird nicht
durch die von den Beteiligten gewünschte Rechtsfolge oder eine Bezeichnung entscheiden. Allein der
tatsächliche Geschäftsinhalt entscheidet darüber, ob eine erlaubnispflichtige
Arbeitnehmerüberlassung und damit ein Überlassungsvertrag vorliegt. Die Vertragsschließenden
können also das Eingreifen zwingender Schutzvorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes
nicht dadurch vermeiden, dass sie einen vom Geschäftsinhalt abweichenden Vertragstyp wählen, etwa
indem sie den Vertrag als Werkvertrag deklarieren.
b) Gewerbsmäßigkeit
Nur die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung fällt unter das AÜG. Maßgeblich ist dabei der
2 BAG, NZA 2005, 1199; Heikel in Anwaltshandbuch Arbeitsrecht, Teil 6 D Rz. 1.
3 Waas in Thüsing, AÜG, § 1 Rn. 56.
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gewerberechtliche Begriff der Gewerbsmäßigkeit 4 . Darunter fällt jede nicht nur gelegentliche, sondern
auf eine gewisse Dauer angelegte und auf die Erzielung unmittelbarer oder mittelbarer wirtschaftlicher
Vorteile gerichtete selbständige Tätigkeit.
aa) selbständige Tätigkeit
Das Überlassen von Arbeitnehmern muss als selbständige Tätigkeit ausgeübt werden. Dies tut, wer im
eigenen Namen und in der Regel auf eigene Rechnung bei Übernahme des Unternehmensrisikos
persönlich und sachlich unabhängig tätig wird. Ein Arbeitskräfteverleih aus abhängiger Stellung ist
nach dem Wortlaut daher nicht ausreichend.
Allerdings ist hier an Umgehungen und Rechtsformmissbräuche zu denken, insbesondere an das
Problem der Scheinselbständigkeit.
bb) dauerhafte Tätigkeit
Da die Arbeitnehmerüberlassung dauerhaft ausgestaltet sein muss, fällt eine einmalige Überlassung
nicht unter das AÜG. Allerdings – und das ist zu beachten – ist es für die Bejahung des Merkmals
dauerhafter Tätigkeit ausreichend, wenn die erstmalige Arbeitnehmerüberlassung in
Wiederholungsabsicht erfolgt 5 .
cc) Gewinnerzielungsabsicht
Der Entleiher muss mit einer Gewinnerzielungsabsicht handeln. Hierfür ist jeder unmittelbare oder
gar mittelbare wirtschaftliche Vorteil ausreichend. So führt die kostendeckende Bezahlung der
Überlassung oder gar die Absicht, die Geschäftsbeziehungen zum Entleiher zu pflegen, bereits zu einer
entsprechenden Gewinnerzielungsabsicht 6 . Lediglich wenn die Tätigkeit gemeinnützigen oder
karitativen Zwecken dient, fehlt die Gewinnerzielungsabsicht. Zudem vertritt das Bundesarbeitsgericht
den Standpunkt, dass es nicht ausreichend ist, wenn Arbeitnehmer nur zum Ausgleich oder gar zur
Minderung eigener fixer Personalkosten überlassen werden 7 .
Im Ergebnis ist der Begriff der Gewerbsmäßigkeit sehr umfassend, so dass Arbeitnehmerüberlassung
in Deutschland praktisch stets gewerbsmäßig ist 8 . Betroffen sind also nicht lediglich die als solche
bekannten „Zeitarbeitsunternehmen“. Auch der einzelne Arbeitgeber muss die Vorgaben des AÜG
beachten, wenn er nur einmalig aber mit Wiederholungsabsicht einen seiner Arbeitnehmer einem
Dritten überlässt und das auch nur zur Pflege seiner Geschäftsbeziehungen tut. Von der
Anwendbarkeit des AÜG ist die Frage zu trennen, ob der Arbeitgeber im Verhältnis zu seinem
Arbeitnehmer überhaupt berechtigt ist, diesen einem Dritten zu überlassen. Dazu später.
4 Waas in Thüsing, AÜG, § 1 Rn. 95.
5 Waas in Thüsing, AÜG, § 1 Rn. 98; Schüren in RdA 2007, 231, 233.
6 Wass in Thüsing, AÜG, § 1 Rn.
7 BAG v. 22.3.2000.
8 So die Einschätzung von Schüren in RdA 2007, 231,233.
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2. Ausnahmen vom Anwendungsbereich
Mit einigen Ausnahmen findet das AÜG für begrifflich gegebene Fälle der Arbeitnehmerüberlassung
keine Anwendung. Diese sind in § 1 AÜG niedergelegt.
a) Abordnung zu einer Arbeitsgemeinschaft
Das AÜG findet nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG keine Anwendung, wenn Arbeitnehmer zu einer
Arbeitsgemeinschaft (ARGE) abgeordnet werden. Diese Privilegierung geht auf Forderungen der
Bauwirtschaft zurück 9 . Die wirtschaftlich sinnvolle Form der Zusammenarbeit in einer ARGE soll
nicht erschwert werden. Denn grundsätzlich bedeutet die vorübergehende Abordnung von
Arbeitnehmern zu einer Arbeitsgemeinschaft, dass das Weisungsrecht für diese Zeit vom Arbeitgeber
auf die Arbeitsgemeinschaft als solche übergeht und damit im obigen Sinne eine Überlassung
vorliegen würde.
Voraussetzung ist, dass der Arbeitgeber Mitglied in der auf rechtsgeschäftlicher Grundlage
beruhenden Arbeitsgemeinschaft ist. Da diese meist in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts
betrieben werden, muss der Arbeitgeber Gesellschafter dieser sein, so dass die Privilegierung nicht für
reine Verleihunternehmen gilt. Zusätzlich müssen für alle Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft
Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges bestehen. Die Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft müssen
zudem zur selbstständigen Erbringung von Vertragsleistungen verpflichtet sein.
b) Abordnung zu Arbeitsgemeinschaften mit grenzüberschreitendem Charakter
Zunächst existiert in § 1 Abs. 1 Satz 3 AÜG eine Privilegierung für Arbeitgeber aus einem anderen
Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraums. Sind sie Mitglied einer in Deutschland tätigen
Arbeitsgemeinschaft im obigen Sinne, gilt für sie nicht das Erfordernis tarifvertraglicher Bindung.
Diese Privilegierung geht auf ein Urteil des Europäischen Gerichtshofs aus dem Jahr 2001 zurück, das
die Vorgängerregelung mit der Europäischen Dienstleistungsfreiheit als unvereinbar ansah.
Das AÜG folgt also dem Territorialprinzip und gilt damit nur für das Gebiet Bundesrepublik
Deutschland. Erfasst wird demnach der Verleih in Deutschland, nach Deutschland hinein und aus
Deutschland heraus.
c) Konzernleihe, Vermeidung von Kurzarbeit und Joint-Venture-Fälle
§ 1 Abs. 3 AÜG enthält drei weitere Fälle, in denen das AÜG nicht zur Anwendung kommt, obwohl
begrifflich eine Überlassung gegeben ist. Von besonderer Bedeutung in der Praxis ist dabei die
konzerninterne Überlassung von Arbeitnehmern nach § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG. Die Anwendbarkeit des
AÜG wäre hier bloße „bürokratische Förmlichkeit“ 10 . Dies gilt allerdings dann nicht, wenn eigens
gegründete konzerninterne Personalführungsgesellschaftern zum „Arbeitnehmerverleih“ gegründet
werden.
9 Vgl. Waas in Thüsing, AÜG, § 1 Rn. 111.
10 BT-Drucks. 10/3206, S. 33.
7

§ 1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG legalisiert die Überlassung zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschaftszweiges
zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen. Allerdings muss ein Tarifvertrag dies
entsprechend vorsehen. Die Regelung geht auf die insbesondere in der norddeutschen Werftindustrie
weit verbreitete Praxis der sog. „Nachbarschaftshilfe“ zurück 11 .
Schließlich soll in § 1 Abs. 3 Nr. 3 AÜG internationale Joint-Ventures erleichtern. Bei Bestehen einer
zwischenstaatlichen Vereinbarung unterliegt der Verleih ins Ausland an deutsch-ausländische
Unternehmen, an welchem der Verleiher beteiligt ist, nicht dem AÜG.
Als Beispiel für eine bestehende zwischenstaatliche Vereinbarung sei hier der deutsch-chinesische
Investitionsförderungs- und Investitionsschutzvertrag vom 07.10.1983 genannt.
3. Einschränkungen im Baugewerbe
Die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung in Betriebe des Baugewerbes ist nach § 1b AÜG
grundsätzlich unzulässig. Es handelt sich um ein gesetzliches Verbot. Gleichwohl abgeschlossene
Verträge zur Überlassung sind unheilbar nichtig, Zuwiderhandlungen werden mit einer Geldbuße bis
zu 25.000,00 € geahndet.
Ein Betrieb des Baugewerbes ist ein Betrieb, der gewerblich überwiegend Bauleistungen erbringt also
solche Leistungen, die der Herstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung
von Bauwerken dienen (§211 Abs. 1 SGB III).
Zudem wird der Kreis der Betriebe des Baugewerbes durch die Baubetriebe-Verordnung festgelegt 12 .
Der entleihende Betrieb muss ein solcher des Baugewerbes sein.
Das Verbot verfolgt arbeitsmarktpolitische Ziele. Es sollen ein Abbau der Normalbeschäftigung auf
dem „Bau“ verhindert und soziale Missstände im Baugewerbe unterbunden werden 13 . Das Verbot
greift nur im Falle gewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung. Andere Fremdpersonaleinsätze sind
zulässig (Subunternehmen, Erfüllung von Werk- und Dienstverträgen, dazu bereits oben).
Zudem gilt das Verbot nur hinsichtlich solcher Arbeiten, die üblicherweise von Arbeitern ausgeführt
werden. Nicht prinzipiell untersagt ist daher beispielsweise die Überlassung von Büroangestellten.
Auch die Abordnung zu einer Arbeitsgemeinschaft (siehe oben) bleibt zulässig. Ausnahmen bestehen
zudem, wenn entsprechende Tarifverträge dies bestimmen und für Baubetriebe aus einem anderen
Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes.
Für die grenzüberschreitende Erbringung von Bauleistungen ist zudem das Arbeitnehmer-
Entsendegesetz (AEntG) zu beachten, welches dem in der Baubranche verbreiteten Lohn-Dumping
vorbeugen soll.
11 Vgl. Waas in Thüsing, AÜG, § 1 Rn. 157
12 Waas in Thüsing, AÜG, § 1b Rn. 17.
13 Vgl. Waas in Thüsing, AÜG, § 1b Rn. 6.
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IV. DIE BETEILIGTEN UND IHRE RECHTSBEZIEHUNGEN ZUEINANDER
Arbeitnehmerüberlassung führt zu einem Dreiecksverhältnis zwischen dem überlassenden
Arbeitgeber, dem Leiharbeiternehmer und dem entleihenden Dritten. Versetzungen zwischen
verschiedenen Betriebsstätten eines Arbeitgebers fallen demnach nicht unter das AÜG.
Arbeitgeber
(Verleiher)
Arbeitsvertrag
Überlassungsvertrag
Arbeitnehmer
(Leiharbeitnehmer)
Überlassung – kein vertragliches
Verhältnis
Entleiher
(Arbeitgeber)
1. Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zwischen Verleiher und Entleiher
Verleiher und Entleiher sind Arbeitgeber. Beide vereinbaren die Überlassung eines Arbeitnehmers aus
dem Betrieb des Verleihers. Geschuldet wird also die Überlassung eines Arbeitnehmers, dessen
Auswahl dem Verleiher obliegt. Der Verleiher wird verpflichtet, für die bestimmte Dauer einen für die
zu leistende Arbeit befähigten Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen.
Nicht geschuldet wird die Arbeitsleistung des Leiharbeitnehmers, so dass der verleihende Arbeitgeber
nicht für die Schlechtleistung seines Leiharbeitnehmers haftet 14 . Dieser ist weder Erfüllung- noch
Verrichtungsgehilfe des verleihenden Arbeitgebers. Wohl aber haftet der überlassende Arbeitgeber für
sein Verschulden bei der Auswahl des zu überlassenden Arbeitnehmers, wenn dieser beispielsweise
einen Schaden beim Entleiher anrichtet. Der Entleiher schuldet die vereinbarte
Überlassungsvergütung. Meist handelt es sich um einen Stundenvergütungssatz.
Dieser Arbeitnehmerüberlassungsvertrag kennt keine eigenständige Regelung. Es handelt sich um ein
Vertragsverhältnis eigener Art in Form eines Dienstverschaffungsvertrages. Nach § 12 AÜG ist bei
gewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung die Schriftform erforderlich. Andernfalls tritt die
Formnichtigkeit nach § 125 BGB ein. Zudem muss im Überlassungsvertrag erklärt werden, dass der
Verleiher die erforderliche Erlaubnis besitzt. Wird diese entzogen, hat der Verleiher den Entleiher
14 BAG NZA 1992, 1044
9

hierüber unverzüglich zu unterrichten. Des Weiteren sind in der Urkunde die besonderen Merkmale
der Tätigkeit für den Leiharbeitnehmer anzugeben und welche berufliche Qualifikation hierfür
erforderlich ist.
2. Arbeitsvertrag zwischen Arbeitnehmer und Verleiher
Zwischen dem verleihenden Arbeitgeber und dem (Leih-) Arbeitnehmer besteht ein herkömmlicher
Arbeitsvertrag. Leiharbeitnehmer kann also jedermann sein, der auf Grund eines privatrechtlichen
Vertrages gegenüber einem anderen zur Leistung unselbständiger Dienste gegen Zahlung einer
Vergütung verpflichtet ist. Entscheidend für den Begriff des Arbeitnehmers ist also dessen
Weisungsgebundenheit bzw. persönliche Abhängigkeit.
Die Leiharbeiternehmer bleiben Angehörige des entsendenden Betriebes (§ 14 Abs. 1 AÜG). Dieser
Arbeitsvertrag kann verschiedenartig ausgestaltet sein. So kann der Arbeitgeber seine Arbeitnehmer
von vornherein als Leiharbeitnehmer einstellen (so bei Zeitarbeitsunternehmen). Hier verpflichtet sich
der Arbeitnehmer gegen Vergütung zu seiner Arbeitsleistung im Betrieb eines Dritten.
Der ursprüngliche Arbeitsvertrag kann auch nachträglich geändert werden bzw. mit entsprechenden
Versetzungsklauseln versehen sein. Hier gilt es, die Zulässigkeit solcher Klauseln oder derartiger
Versetzungen gesondert zu untersuchen. Die Bestimmung, ein Arbeitnehmer solle in einem
Fremdunternehmen tätig werden, fällt regelmäßig nicht mehr unter das Direktionsrecht des
Arbeitgebers 15 .
Hat sich aber der Arbeitnehmer bereits im Arbeitsvertrag verpflichtet, auch Fremdfirmeneinsätze
wahrzunehmen, kann der Arbeitgeber sein Direktionsrecht nach billigem Ermessen ausüben (§ 106
Satz 3 GewO).
Fehlt die Zustimmung im Arbeitsvertrag oder eine wirksame Versetzungsklausel (etwa eine
Konzernversetzungsklausel), bedarf es einer zulässigen Änderungskündigung nach
§ 2 Kündigungsschutzgesetz (KSchG). Ob sich diese als sinnvoll erweist, ist einzelfallabhängig.
Angesichts einer begrenzten Überlassungszeit ist zu bedenken, dass die Kündigungsfrist einzuhalten
ist und der Arbeitnehmer sich mit der Änderungskündigungsschutzklage nach § 4 Satz 2 KSchG zur
Wehr setzen kann.
Bei einer geplanten Tätigkeit im Ausland – etwa im Rahmen einer Arbeitsgemeinschaft oder eines
Joint-Ventures – muss der Arbeitnehmer aber im Einzelfall zustimmen 16 . Auch Tarifverträge können
eine Arbeitnehmerüberlassung regeln 17 .
Zudem stellt § 11 AÜG weitere besondere Regeln bei legaler gewerbsmäßiger
Arbeitnehmerüberlassung auf. So hat der Leiharbeitnehmer bestimmte Informationsrechte. Er kann
ein Merkblatt der Erlaubnisbehörde zu den wesentlichen Inhalten des AÜG verlangen. Den
15 Vgl. hierzu Hamann in Schüren/Hamann, AÜG; § 1 Rn. 582.
16 Vgl. Hamann in Schüren/Hamann, AÜG, § 1 Rn. 582.
17 Etwa im Baugewerbe: § 19 BRTV-Bau oder § 9 RTV-Poliere.
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verleihenden Arbeitgeber treffen besondere Nachweispflichten und auch Meldepflichten gegenüber
der Erlaubnisbehörde.
Es ist also wichtig, zwischen einerseits der Anwendbarkeit und den Voraussetzungen des AÜG und
andererseits der arbeitsvertraglichen Zulässigkeit einer Arbeitnehmerüberlassung zu unterscheiden.
3. Das Verhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
Zwischen dem entliehenen Arbeitnehmer und dem entleihenden Arbeitgeber besteht hingegen keine
vertragliche Rechtsbeziehung. Aus dem Überlassungsvertrag aber hat der entleihende Arbeitgeber
gegenüber dem Leiharbeitnehmer einen eigenen Anspruch auf die zu erbringende Arbeitsleistung.
Insofern spricht man von einem Vertrag zugunsten Dritter 18 . Der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag
zwischen den beiden Arbeitgebern vermittelt dem entleihenden Arbeitgeber unmittelbar das Recht,
vom Leiharbeitnehmer die Arbeitsleistung zu verlangen.
Mit dieser Hauptpflicht sind für den Leiharbeitnehmer auch Nebenpflichten gegenüber dem
entleihenden Arbeitgeber verbunden. Der Leiharbeitnehmer hat sich also auch dem Entleiher
gegenüber so zu verhalten, als stünde er in einem „herkömmlichen“ Arbeitsverhältnis. Anderenfalls
kann er sich schadensersatzpflichtig machen.
Zudem unterliegt der Leiharbeitnehmer dem arbeitsbezogenen Weisungsrecht des Entleihers. Der
Umfang und die Ausübung des Weisungs- und Direktionsrechts unterliegen aber den Bindungen im
Überlassungsvertrag. Zudem darf der Entleiher – wie herkömmlich – dieses Direktionsrecht nur nach
billigem Ermessen ausüben.
Der Entleiher hat keine Befugnis zur Kündigung des Leiharbeitnehmers. Er kann nur die
Überlassung eines anderen Arbeiters vom Verleiher verlangen.
V. VORAUSSETZUNGEN LEGALER ARBEITNEHMERÜBERLASSUNG
Eine ordnungsgemäße Arbeitnehmerüberlassung wird vom Gesetzgeber an verschiedenartige
Voraussetzungen geknüpft. Bei diesbezüglichen Verstößen kennt das AÜG für die Beteiligten daher
unterschiedlichste Rechtsfolgen und Sanktionen.
1. Erlaubnispflicht und Erlaubniserteilung
Die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung ist nach der gesetzlichen Konzeption grundsätzlich
verboten, darf jedoch mit einer entsprechenden Erlaubnis ausgeübt werden. Man bezeichnet eine
derartige Regelung als „präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt“. Vor Erlaubniserteilung ist die
Arbeitnehmerüberlassung – sofern keine Ausnahme besteht - nicht zulässig. Der Arbeitgeber, der
seinen Arbeitnehmer verleiht, benötigt diese Erlaubnis.
Die Erlaubnis kann befristet oder auch unbefristet erteilt werden. Zunächst wird die Erlaubnis auf 1
18 Das ist zwar streitig, wohl aber dogmatisch am saubersten und einfachsten.
11

Jahr befristet (§ 2 Abs. 4 AÜG). Der Antrag auf Verlängerung ist spätestens 3 Monate vor Ablauf
des Jahres zu stellen.
Eine unbefristete Erlaubnis kommt erst dann in Betracht, wenn der verleihende Arbeitgeber 3 Jahre
erlaubt Arbeitnehmerüberlassung betreibt, also insbesondere 3 Jahre lange Inhaber einer befristeten
Erlaubnis war.
Zudem kann die Erlaubnis mit Auflagen und Bedingungen als auch mit einem Widerrufsvorbehalt
verbunden werden.
a) Zuständige Erlaubnisbehörde
Zuständig für die Erteilung der Erlaubnis ist nach § 17 AÜG die Bundesagentur für Arbeit. Die
Erlaubnis wird von der Regionaldirektion (Dienststellen der Bundesagentur) erteilt, in deren Bezirk
der Antragsteller seinen Firmensitz hat, bzw. bei Antragstellern mit Sitz im Ausland von speziell
zugeordneten Regionaldirektionen. Arbeitgeber mit Firmensitz in Sachsen (sowie aus Tschechien
und der Slowakei) wenden sich an die
Regionaldirektion Chemnitz,
Paracelsusstraße 12
09114 Chemnitz
spezielle Email: Sachsen.ANUE@arbeitsagentur.de
Telefon: 0371 / 9118 -331 oder - 334
Telefax: 0371 / 9118 - 695
b) Antrag auf Erlaubniserteilung
Die Erlaubniserteilung richtet sich nach den §§ 2, 2a, 3 AÜG. Es besteht ein Anspruch des
verleihenden Arbeitgebers auf die Erlaubnis (§ 2 Abs. 1 AÜG), soweit keine Versagungsgründe
bestehen (§ 3 AÜG). Der Antrag ist schriftlich zu stellen. Antragsformulare sind über die Internetseite
der Bundesagentur für Arbeit [www. Bundesagentur/internetseite/Arbeitnehmerueberlassung-
Nav.html] abrufbar.
Für die Bearbeitung von Anträgen auf Erteilung und Verlängerung der Erlaubnis werden nach § 2a
AÜG und der AÜKostV Kosten erhoben. Diese fallen dem Antragsteller zur Last. Derzeit betragen die
Kosten
» für die Erteilung oder Verlängerung einer befristeten Erlaubnis...................750 €
» für die Erteilung einer unbefristeten Erlaubnis.........................................2.000 €.
c) Versagungsgründe
Ein Anspruch auf die Verleiherlaubnis besteht nicht, wenn Versagungsgründe nach § 3 AÜG vorliegen.
12

aa) Zuverlässigkeit des Antragstellers
Der Antragsteller muss die erforderliche Zuverlässigkeit besitzen. Dies ist nicht der Fall, wenn ihm
nachgewiesen wird, dass er beispielsweise die Vorschriften über die Einbehaltung und Abführung der
Lohnsteuer oder arbeitsschutzrechtliche Vorschriften nicht einhält.
Zeigt sich in derartigen Fragen, dass die erforderliche Zuverlässigkeit fehlt, kann die Erlaubnis versagt
werden.
bb) Verbot der Schlechterstellung
Äußerst wichtig ist die Beachtung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Leiharbeitnehmern mit
vergleichbaren Arbeitnehmern des Entleihers. Ein Verstoß hiergegen führt neben der
Erlaubnisversagung zu diversen Rechtsfolgen. Die Problematik soll daher später behandelt werden.
d) Rechtsschutz
Die Erlaubnis ist ein Verwaltungsakt. Wird sie nicht bzw. nicht im beantragten Umfang erteilt, kann
der Antragsteller hiergegen Widerspruch bei der zuständigen Regionaldirektion der Bundesagentur
einlegen (§§ 83, 84 Sozialgerichtsgesetz). Bleibt der Widerspruch erfolglos muss Klage vor dem
Sozialgericht erhoben werden. Grundsätzlich haben Widerspruch und Klage aber keine aufschiebende
Wirkung. Sie berechtigen den Antragsteller also nicht, Arbeitnehmerüberlassung ohne Erlaubnis zu
betreiben. Es besteht jedoch die Möglichkeit, einstweiligen Rechtsschutz zu beantragen.
2. Ausnahmen von der Erlaubnispflicht
Es wurden bereits Konstellationen aufgezeigt, in denen die Arbeitnehmerüberlassung erlaubnisfrei ist,
da das AÜG nicht zur Anwendung gelangt.
Zudem benötigt nach § 1a AÜG ein Arbeitgeber mit weniger als 50 Beschäftigten keine Erlaubnis,
wenn er:
» einen Arbeitnehmer bis zur Dauer von 12 Monaten überlässt und
» diese Überlassung zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen dient.
Es handelt sich hier um einen Fall der erlaubnisfreien Kollegenhilfe, der insbesondere für
Kleinarbeitgeber interessant ist. Die Überlassung ist der Bundesagentur für Arbeit aber anzuzeigen.
Unterbleibt die (ordnungsgemäße) Anzeige, droht ein Bußgeld bis zu 2.500,00 Euro.
Entsprechende Vordrucke sind im Internet abrufbar. Zusammenfassend unterliegen folgende wichtige
Sachverhalte also nicht der Erlaubnispflicht:
» Abordnung von Arbeitnehmern zu einer zur Herstellung eines Werks gebildeten
Arbeitsgemeinschaft unter den Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG
13

» Überlassung von Arbeitnehmern im selben Wirtschaftszweig zur Vermeidung von Kurzarbeit
oder Entlassungen aufgrund tarifvertraglicher Regelung unter den Voraussetzungen des § 1
Abs. 3 Nr. 1 AÜG
» Vorübergehende konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung unter den Voraussetzungen des § 1
Abs. 3 Nr. 2 AÜG
» Auslandsüberlassung an ein deutsch-ausländischen Gemeinschaftsunternehmen aufgrund
zwischenstaatlicher Vereinbarungen unter den Voraussetzungen des § 1 Abs. 3 Nr. 3 AÜG („
internationales Joint-Venture“)
» Kollegenhilfe unter Kleinarbeitgebern unter den Voraussetzungen nach § 1a AÜG (aber
Anzeigepflicht!)
Zudem sieht die Bundesagentur in ihrer Durchführungsanweisung für das AÜG (DA-AÜG) weitere
Fälle vor, in denen eine anderweitige spezialgesetzliche Genehmigung die Erlaubnis nach dem AÜG
entbehrlich macht. Hier die wichtigsten:
» Der Inhaber einer Genehmigung für den Güterverkehr bzw. einer Erlaubnis für den
Güternahverkehr nach dem GüKG bedarf für die Beförderung von Gütern mit einem
Kraftfahrzeug für andere keiner Erlaubnis nach dem AÜG, auch wenn diese Beförderung
durch seine Arbeitnehmer vorgenommen wird und seine Arbeitnehmer bei der Beförderung
Weisungen der anderen unterliegen.
» Mietwagenunternehmen mit einer Genehmigung nach § 9 I Nr. 5 PBefG benötigen nach dem
Personenbeförderungsgesetz für ihre Tätigkeit keine Erlaubnis nach dem AÜG, wenn sie
Kraftwagen mit Fahrern vermieten.
VI. VERSTÖßE GEGEN DAS AÜG UND RECHTSFOLGEN
Bei Verstößen gegen die Vorschriften des AÜG hat sich die Bezeichnung „illegale
Arbeitnehmerüberlassung“ eingebürgert. Dabei kann es zu erheblichen Rechtsfolgen kommen.
Die illegale Arbeitnehmerüberlassung lässt sich schwerpunktmäßig kategorisieren in
1. Überlassung ohne Erlaubnis,
2. Verstoß gegen das Gebot der Gleichstellung von Leiharbeitnehmern mit sonstigen
Arbeitnehmern des Entleihers.
1. Arbeitnehmerüberlassung ohne Erlaubnis
a) Ordnungswidrigkeiten und Straftaten
Überlässt ein Arbeitgeber einen seiner Arbeitnehmer ohne die erforderliche Verleiherlaubnis, droht
ihm ein Bußgeld bis zu einem Betrag von 25.000 Euro. Gleiches gilt für den Verleiher, wenn er einen
Leiharbeitnehmer bei sich tätig werden lässt, obwohl der Verleiher keine Erlaubnis besitzt. Dem
Entleiher droht sogar eine Geldbuße von bis zu 500.000 Euro, wenn er einem ihn überlassenen
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Ausländer ohne erforderlichen Aufenthaltstitel tätig werden lässt.
Wird im letzteren Fall der ausländische Leiharbeitnehmer zudem auffällig ungleich behandelt, macht
sich der Entleiher strafbar. Strafbar ist auch der Verleiher, wenn er einen „illegalen Ausländer“ einem
Entleiher überlässt. Insbesondere die Bußgeldtatbestände haben in der Praxis eine große Bedeutung
b) Unwirksamkeit des Überlassungsvertrages
Hat der Verleiher nicht aktuell die erforderliche Erlaubnis, ist nach § 9 Nr. 1 AÜG der
Überlassungsvertrag zwischen Ver- und Entleiher unwirksam. Alle Leistungspflichten entfallen mit
sofortiger Wirkung.
Bereits ausgetauschte Leistungen sind rückabzuwickeln. Ist der illegale Verleiher bösgläubig, kann er
keinen Wertersatz für die Dienste seines Leiharbeitnehmers verlangen. Der Entleiher erhält seine
gezahlte Überlassungsvergütung grundsätzlich zurück. Im Einzelfall ist der illegale Verleiher dem
Entleiher auch schadenersatzpflichtig. Der nichtige Überlassungsvertrag wird nicht durch die spätere
Erteilung der Erlaubnis geheilt, da die Genehmigung keine rückwirkende Kraft besitzt.
Es muss ein neuer Vertrag geschlossen werden.c) Unwirksamkeit des Arbeitsvertrages zwischen
Verleiher und Leiharbeitnehmer
Wird ohne Erlaubnis ein Arbeitnehmer verliehen, sieht das AÜG in § 9 Abs. 1 zudem die
Unwirksamkeit des Vertrages zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer voraus.
Das bedeutet, dass der „herkömmliche“ Arbeitsvertrag zwischen dem Arbeitnehmer und dem
Arbeitgeber, der ihn illegal überlässt, unheilbar nichtig ist 19 .
Es stellt sich die Frage, was nun mit dem Arbeitnehmer „passiert“. Das AÜG verknüpft die
Unwirksamkeit des Arbeitsvertrags mit einer erheblichen Rechtsfolge. So entsteht nach § 10 Abs. 1 S. 1
AÜG in diesem Fall ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer. Es wird also ein
Arbeitsverhältnis unabhängig von der Kenntnis der Beteiligten fingiert.
Fehlt die Erlaubnis von Anfang an, wird auch ab diesem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis fingiert.
Entfällt die Erlaubnis später – etwas bei Befristung oder Aufhebung – besteht ab diesem jeweiligen
Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis zum Entleiher. Dieses ist grundsätzlich unbefristet außer wenn eine
sachlich gerechtfertigte Befristung auch schon zwischen entleihendem Arbeitgeber und
Leiharbeitnehmer verabredet war.
Der Arbeitnehmer hat gegen den Entleiher mindestens Anspruch auf den – mit dem Verleiher -
vereinbarten Lohn und gegen seinen illegal verleihenden Arbeitgeber im Einzelfall Anspruch auf
Schadenersatz.
19 Umstritten ist, ob es für die Zukunft automatisch beendet ist oder in Form eines fehlerhaften oder faktischen Arbeitsverhältnisses fortbesteht. Hierzu
Hamann, JURA 2003, 367.
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2. Schutz des Arbeitnehmers durch das Gebot der Gleichstellung („Equal-Pay“
und „Equal-Treatment“)
Nach § 9 Nr. 2 AÜG sind Vereinbarungen unwirksam, die für den Leiharbeitnehmer vorsehen, dass er
für die Zeit beim Entleiher schlechtere wesentliche Arbeitsbedingungen („Equal Treatment“)
einschließlich Arbeitsentgelt („Equal Pay“) erhält als vergleichbare Arbeitnehmer des Entleihers. Es
handelt sich hierbei um ein Gebot der Gleichstellung zum Schutze der Arbeitnehmer.
Im Ergebnis sollen Leiharbeitnehmer und die Stammarbeitnehmer des entleihenden Arbeitgebers
gleichgestellt werden.
Verpflichtet wird der Arbeitgeber des Leiharbeitnehmers, der diesem die gleichen wesentlichen
Konditionen gewähren muss, wie es der Entleiher gegenüber seinen Arbeitnehmern tut. Dies gilt ab
dem ersten Einsatztag im Fremdunternehmen.
Damit der Leiharbeitnehmer seinen Gleichstellungsanspruch durchsetzen kann, gewährt ihm § 13
AÜG eine Auskunftsanspruch gegen den Entleiher. So kann er die im Betriebe des Entleihers
geltenden Arbeitsbedingungen in Erfahrung bringen.
a) Arbeitsentgelt – Equal Pay
Unter den Begriff des (gleichen) Arbeitsentgelts gehören die Grundvergütung als auch freiwillige
Leistungen und Zulagen des Entleihers. Auch Sachleistungen fallen hierunter, wenn sie Gegenleistung
der geschuldeten Arbeitsleistung sind (Bsp.: Firmenwagen). Letzter sind vom Verleiher aber
regelmäßig in Geld zu gewähren. Unter den Begriff des Entgelts fallen auch Sozialleistungen.
b) sonstige wesentliche Arbeitsbedingungen – Equal Treatment
Neben dem Arbeitsentgelt muss der Leiharbeitnehmer von seinem verleihenden Arbeitgeber auch
hinsichtlich weiterer wesentlicher Arbeitsbedingungen mit den Stammkräften des Entleihers
gleichgestellt werden. Hierunter fallen insbesondere die regelmäßige Arbeitszeit vergleichbarer
Arbeitnehmer des Entleihers und die Dauer des jährlich zu gewährenden Urlaubs. Unwesentlich sind
solche Bedingungen, über die sich regelmäßig im Arbeitsvertrag kein Wort findet, wie etwa ein
Parkplatz auf dem Firmengelände.
c) Vergleichbare Arbeitnehmer des Entleihers.
Der Leiharbeitnehmer ist mit einem Stammarbeitnehmer des Entleihers dann vergleichbar, wenn er
eine gleiche oder ähnliche Tätigkeit ausübt. Zudem kommt es auf die Ausbildung, besondere
Fachkenntnisse, eine eventuelle langjährige Berufserfahrung oder die Dauer der Betriebszugehörigkeit
an, wenn daran die Gewährung bestimmter Arbeitsbedingungen geknüpft wird 20 .
d) Rechtsfolgen bei Unwirksamkeit
Ist eine Vereinbarung zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer wegen Verstoßes gegen das Gebot der
20 Vgl. Pelzner in Thüsing, AÜG, § 3 Rn. 68, 69.
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Gleichstellung unwirksam, hat der Leiharbeitnehmer gegen seinen (verleihenden) Arbeitgeber einen
Anspruch auf Gewährung des Arbeitsentgelts und/oder der wesentlichen Arbeitsbedingungen, die im
Betrieb des Entleihers gelten (§ 10 Abs. 4 AÜG).
e) Ausnahmen
Es gibt jedoch zwei Ausnahmen vom Gebot der Gleichstellung.
aa) Tarifvertrag
Die wichtigste Ausnahme und höchst praxisrelevante Ausnahme ist eine abweichende Regelung durch
Tarifvertrag, die das AÜG ausdrücklich für Tarifverträge, die nach dem 15.11.2002 geschlossen worden
sind, zulässt. Die wesentlichen Arbeitsbedingungen der Leiharbeitnehmer sind daher „tarifdispositiv“.
Aufgrund der Vertragsfreiheit der Tarifparteien und der Bedeutung der Tarifautonomie, sind im Falle
tarifvertraglicher Regelung Schlechterstellungen von Leiharbeitnehmern nur noch dann unwirksam,
wenn sie gegen – im Vergleich zum Tarifvertrag - höherrangiges Recht verstoßen. Zudem gestattet der
Gesetzgeber den nicht tarifgebundenen Parteien individuell auf einen Tarifvertrag Bezug zu nehmen,
welcher insofern vom Gleichstellungsgebot des AÜG abweicht. Mittlerweile existieren zahlreiche
(Flächen- ) Tarifverträge, die diesbezügliche Regelungen enthalten, insbesondere in Bezug auf die
Zeitarbeitsbranche.
bb) Arbeitslose
War der Leiharbeitnehmer zuvor arbeitslos und verleiht der Arbeitgeber diesen Arbeitnehmer für
höchstens 6 Wochen, ist es ausreichend, wenn die Netto-Vergütung des Leiharbeitnehmers dem
Betrag entspricht, den er zuletzt als Arbeitslosengeld erhalten hat. Dies gilt dann nicht, wenn mit
demselben Verleiher bereits ein Leihverhältnis bestanden hat.
Dieter Merz
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Arbeitsrecht
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