Prozedurale Theorien der Gerechtigkeit - servat.unibe.ch

em aus vorpositiven Leitbildern, wie sie durch Gerechtigkeitstheorien beschrieben
und begründet werden. Wenn dieser Rückgriff auf konkret begründete Gerechtigkeitskonzepte
statt auf diffuse 'Menschenbilder' gerichtet ist, leistet die Gerechtigkeitstheorie
mittelbar einen Beitrag zu Rechtsklarheit, Rechtssicherheit und damit
letztlich zur Richtigkeit der Rechtsanwendung 39 .
III. Konkretisierende Rechtsanwendung (Umsetzungsbedarf)
Ein Umsetzungsbedarf besteht, wo immer Gerechtigkeitsvorstellungen rechtlich verbindlich
gemacht, das heißt als »geronnene Moral« 40 vom Normgeber in abstrakt-generelle
Rechtssätze gegossen wurden 41 . Insbesondere die abwägende und ausgleichende
Einzelfallgerechtigkeit, die Billigkeit 42 , »ist nach modernen Rechtsordnungen
für den Richter in vielen Fällen Richtschnur und Leitbild.« 43 Moralgehalte im positiven
Recht sind dabei keinesfalls immer unproblematisch, lassen sich erstens nur in
Grenzen überhaupt kodifizieren 44 und bergen zweitens Gefahren, wie ein moralisierendes
Strafrecht bis in die jüngste Vergangenheit in vielen Staaten hinlänglich gezeigt
hat 45 . Doch solche Gefahren können nicht dazu führen, das positive Recht seines
gesetzgeberisch gewollten Gerechtigkeitskontextes gänzlich zu berauben 46 . Juristen
müssen die im Recht kodifizierten, materialen und prozeduralen Gerechtigkeitsvorstellungen
durch Interpretation herausarbeiten und diejenigen Verfahrensbedingungen
formulieren, deren Einhaltung erforderlich ist, um rechtlich
festgelegte Gerechtigkeitskonzeptionen in der normkonkretisierenden Rechtsanwendung
effektiv zu verwirklichen. Materielle Gehalte kodifizierter Gerechtigkeit finden
55, 274 [329 f.]) von einer nicht mehr gruppennützigen Verwendung ausgingen und die Gesetzgebungskompetenz
aus allgemeinen Kompetenznormen verneinten.
39 Vgl. beispielsweise die Kritik an unspezifischen Menschenbildformeln in der Judikatur des Bundesverfassungsgerichts
bei H. Dreier, Artikel 1 I GG (1996), Rn. 99 m.w.N.
40 H. Dreier, Ethik des Rechts (1992), S. 28 f.; ders., Gesellschaft, Recht, Moral (1993), S. 249 f.
41 R. Dworkin, Taking Rights Seriously (1977), S. 185: »The [U.S.-]Constitution fuses legal and moral
issues, by making the validity of a law depend on the answer to complex moral problems, like the
problem of whether a particular statute respects the inherent equality of all men.«; D. v.d. Pfordten,
Rechtsethik (1996), S. 211 – »intentional-inkorporierende Beziehung zwischen Recht und Moral«
(Hervorhebung bei v.d. Pfordten). Vgl. N. Luhmann, Recht der Gesellschaft (1993), S. 216 f.: »Wir
hatten durchaus anerkannt, daß im Rechtssystem Moralnormen zitiert und damit juridifiziert
werden; ... das Rechtssystem [muß] nicht auf die Idee der Gerechtigkeit verzichten.«
42 Dazu unten S. 63 (engere Gerechtigkeitsbegriffe).
43 G. Wesner, Aequitas naturalis, 'natürliche Billigkeit', in der privatrechtlichen Dogmen- und Kodifikationsgeschichte
(1996), S. 105; kritisch gegenüber solchem »Einzelfall-Recht« W. Leisner, Der Abwägungsstaat
(1997), S. 230 ff.
44 Vgl. dazu K.-H. Ladeur, Postmoderne Rechtstheorie (1992), S. 75: »Eine Moralisierung des Verfassungsrechts
müßte sehr schnell an die Grenze der Konsensfähigkeit und Institutionalisierbarkeit
von Werten stoßen.«
45 Vgl. dazu T. Geiger, Über Moral und Recht (1979), S. 189 ff. – Plädoyer gegen ein Strafrecht, das
'moralisch infiziert' ist.
46 A.A. offenbar T. Geiger, Über Moral und Recht (1979), S. 182 ff.: »Das Recht hat nichts mit Moral
zu tun« – mit den dort angeführten Beispielen läßt sich der gesetzgeberisch gewollte Gerechtigkeitskontext
indes nicht widerlegen.
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